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                          0112  Campo Grande
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                              SO PAULO
Av. Antrtica, 92  Barra Funda  Fone: PABX (11) 3616-3666  So Paulo
                ISBN 978-85-02-14841-3
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
Gonalves, Carlos
Roberto
Direito civil brasileiro,
volume 6 : direito de
famlia /
 Carlos Roberto
Gonalves. -- 9. ed. --
So Paulo : Saraiva,
2012.
Bibliografia.
1. Direito civil - Brasil 2.
Direito de famlia - Brasil
I.
Ttulo.
CDU-347.6(81)
                     ndice para catlogo sistemtico:
           1. Brasil : Direito de famlia : Direito civil 347.6(81)



                  Diretor editorial Luiz Roberto Curia
               Diretor de produo editorial Lgia Alves
                    Editor Jnatas Junqueira de Mello
              Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
              Produo editorial Clarissa Boraschi Maria
   Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros
               Bitencourt Bressan / Cntia da Silva Leito
Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Ldia Pereira de
                                Morais
   Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Ana Beatriz F.
                                Moreira
    Servios editoriais Ana Paula Mazzoco / Vinicius Asevedo Vieira
                Capa Casa de Ideias / Daniel Rampazzo
                   Produo grfica Marli Rampim
                 Produo eletrnica Ro Comunicao




    Data de fechamento da
      edio: 2-12-2011

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   Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e no lutando por
    dinheiro e poder, ento nossa sociedade enfim evoluira a um novo nvel.
                      NDICE


      INTRODUO
      Captulo nico


      DIREITO DE FAMLIA
                1. Noo de direito de famlia
                2. Contedo do direito de famlia
                3. Princpios do direito de famlia
                4. Natureza jurdica do direito de famlia
                5. Famlia e casamento
                6. Evoluo histrica do direito de famlia
                7. O direito de famlia na Constituio de 1988 e
          no Cdigo Civil de 2002


      DO DIREITO PESSOAL
      Ttulo I
      DO CASAMENTO


      Captulo I
      DISPOSIES GERAIS
                 1. Conceito
                 2. Natureza jurdica
                 3. Caracteres do casamento
                 4. Finalidades do casamento


    Captulo II
    DO PROCESSO DE HABILITAO PARA O
CASAMENTO
                1. Da capacidade para o casamento
                            1.1. Requisitos gerais e especficos
                            1.2. Suprimento judicial de idade
                            1.3.    Suprimento       judicial   do
                     consentimento dos representantes legais
                2. O procedimento para a habilitao
                            2.1. Documentos necessrios
                                         2.1.1.    Certido     de
                             nascimento ou documento
                             equivalente
                                      2.1.2. Autorizao das
                             pessoas sob cuja dependncia
                             legal estiverem, ou ato judicial
                             que a supra
                                      2.1.3. Declarao de
                             duas pessoas maiores, parentes
                             ou no, que atestem conhecer
                             os nubentes e afirmem no
                             existir impedimento
                                      2.1.4. Declarao do
                             estado civil, do domiclio e da
                             residncia dos contraentes e de
                             seus pais, se forem conhecidos
                                      2.1.5. Certido de bito
                             do cnjuge falecido, da
                             anulao        do     casamento
                             anterior ou do registro da
                             sentena de divrcio


Captulo III
DOS IMPEDIMENTOS
             1. Conceito e espcies
             2. Impedimentos resultantes do parentesco
     (consanguinidade, afi-
             nidade e adoo)
                         2.1. A consanguinidade
                         2.2. A afinidade
                         2.3. A adoo
             3. Impedimento resultante de casamento
     anterior
             4. Impedimento decorrente de crime


Captulo IV
DAS CAUSAS SUSPENSIVAS
            1. Introduo
            2. Confuso de patrimnios
            3. Divrcio
            4. Confuso de sangue (turbatio sanguinis)
            5. Tutela e curatela
                 6. Observaes finais


     Captulo V
     DA OPOSIO DOS IMPEDIMENTOS E DAS CAUSAS
SUSPENSIVAS
                1. Da oposio dos impedimentos
                            1.1. Pessoas legitimadas
                            1.2. Momento da oposio dos
                     impedimentos
                            1.3. Forma da oposio
                2. Da oposio das causas suspensivas
                            2.1. Pessoas legitimadas
                            2.2. Momento da oposio das
                     causas suspensivas
                            2.3. Forma da oposio


     Captulo VI
     DA CELEBRAO DO CASAMENTO
                 1. Formalidades
                 2. Momento da celebrao
                 3. Suspenso da cerimnia
                 4. Assento do casamento no livro de registro
                 5. Casamento por procurao


     Captulo VII
     DAS PROVAS DO CASAMENTO
                 1. Introduo
                 2. Prova especfica: certido do registro
                 3. Posse do estado de casados: conceito e
          elementos
                              3.1. Validade como prova do
                       casamento de pessoas falecidas ou que no
                       possam manifestar vontade
                              3.2. Importncia na soluo da
                       dvida entre as provas favorveis e
                       contrrias  existncia do casamento
                 4. Prova do casamento celebrado no exterior
                 5. Casamento cuja prova resultar de processo
          judicial
      Captulo VIII
      ESPCIES DE CASAMENTO VLIDO
                  1. Casamento vlido
                  2. Casamento putativo
                             2.1. Conceito
                             2.2. Efeitos
                  3. Casamento nuncupativo e em caso de
           molstia grave
                  4. Casamento religioso com efeitos civis
                             4.1. Retrospectiva histrica
                             4.2. Regulamentao atual
                  5. Casamento consular
                  6. Converso da unio estvel em casamento


    Captulo IX
    DA INEXISTNCIA E DA INVALIDADE DO
CASAMENTO
                1. Casamento inexistente
                            1.1. Diversidade de sexos
                            1.2. Falta de consentimento
                            1.3. Ausncia de celebrao na
                     forma da lei
                2. Casamento invlido
                            2.1. Casamento e a teoria das
                     nulidades
                            2.2. Casamento nulo
                                         2.2.1. Casos de nulidade
                                         2.2.2.            Pessoas
                                  legitimadas a arguir a nulidade
                                         2.2.3. Ao declaratria
                                  de nulidade
                            2.3. Casamento anulvel
                                         2.3.1. Defeito de idade
                                         2.3.2.      Falta      de
                                  autorizao do representante
                                  legal
                                         2.3.3. Erro essencial
                                  sobre a pessoa do outro
                                  cnjuge
                                               2.3.3.1. Erro
                                        sobre a identidade
                                        do outro cnjuge,
                                        sua honra e boa
                                        fama
                                               2.3.3.2.
                                        Ignorncia          de
                                        crime ultrajante
                                               2.3.3.3.
                                        Ignorncia          de
                                        defeito         fsico
                                        irremedivel ou de
                                        molstia grave
                                               2.3.3.4.
                                        Ignorncia          de
                                        doena       mental
                                        grave
                                  2.3.4. Vcio da vontade
                           determinado pela coao
                                  2.3.5. Incapacidade de
                           manifestao do consentimento
                                  2.3.6. Realizao por
                           mandatrio, estando revogado
                           o mandato
                                  2.3.7. Celebrao por
                           autoridade incompetente
           3. Casamento irregular


Captulo X
DA EFICCIA JURDICA DO CASAMENTO
           1. Efeitos jurdicos do casamento
                        1.1. Efeitos sociais
                        1.2. Efeitos pessoais
                        1.3. Efeitos patrimoniais
           2. Deveres recprocos dos cnjuges
                        2.1. Fidelidade recproca
                        2.2. Vida em comum, no domiclio
                conjugal
                        2.3. Mtua assistncia
                        2.4. Sustento, guarda e educao dos
                filhos
                        2.5. Respeito e considerao mtuos
                  3. Direitos e deveres de cada cnjuge
                  4. O exerccio de atividade empresria pelos
            cnjuges


     Captulo XI
     DA DISSOLUO DA SOCIEDADE E DO VNCULO
CONJUGAL
                 1. Distino entre sociedade conjugal e vnculo
          matrimonial
                 2. Inovao introduzida           pela     Emenda
          Constitucional n. 66/2010
                              2.1. Breve escoro histrico
                              2.2. Interpretao histrica, racional,
                      sistemtica e teleolgica da alterao
                      constitucional.      Desaparecimento        da
                      separao de direito
                              2.3. Extino das causas subjetivas e
                      objetivas da dissoluo do casamento
                 3. Causas terminativas da sociedade e do vnculo
          conjugal
                 4. Morte de um dos cnjuges. Morte real e
          morte presumida
                 5. Nulidade ou anulao do casamento
                 6. Separao judicial e extrajudicial
                              6.1. Separao de direito ocorrida
                      antes do advento da Emenda Constitucional
                      n. 66/2010
                              6.2. Modalidades de divrcio
                              6.3. Efeitos decorrentes da "PEC do
                      Divrcio"
                              6.4. Espcies e efeitos da separao
                      judicial e extrajudicial
                              6.5. Carter pessoal da ao
                              6.6. Tentativa de reconciliao e
                      presena de advogado


    SEPARAO        JUDICIAL            POR       MTUO
CONSENTIMENTO
            6.7. Caractersticas. Requisito
            6.8. Procedimento. Clusulas obrigatrias
                 6.9. Promessa de doao na separao
          consensual
                 6.10. O procedimento administrativo, mediante
          escritura pblica, para a separao e o divrcio
          consensuais
                             6.10.1. Inexistncia de filhos
                      menores ou incapazes do casal
                             6.10.2. Consenso do casal sobre
                      todas as questes emergentes da separao
                      ou do divrcio
                             6.10.3. Lavratura de escritura
                      pblica por tabelio de notas
                             6.10.4. Observncia dos prazos
                      legais para a separao e o divrcio
                      consensuais
                             6.10.5. Assistncia de advogado


     SEPARAO JUDICIAL A PEDIDO DE UM DOS
CNJUGES
                          6.11. Espcies
                          6.12. Grave infrao dos deveres do
                  casamento
                          6.12.1. Adultrio
                          6.12.2. Abandono voluntrio do lar
                  conjugal
                          6.12.3. Sevcia e injria grave
                          6.12.4. Abandono material e moral
                  dos filhos
                          6.12.5. Imputao caluniosa
                          6.13. Confisso real e ficta
                          6.14. Insuportabilidade da vida em
                  comum
                          6.15. Ruptura da vida em comum
                          6.16. Separao por motivo de grave
                  doena mental
                          6.17. Separao de corpos
             7. O uso do nome do outro cnjuge
             8. Restabelecimento da sociedade conjugal


      DIVRCIO
                 9. Introduo
            9. Introduo
            10. Modalidade nica de divrcio. Extino do
     divrcio-converso
            11. Divrcio direto
            12. Procedimentos do divrcio judicial e da
     separao de corpos
            13. O uso do nome do cnjuge aps o divrcio


PROTEO DA PESSOA DOS FILHOS
          14. Proteo  pessoa dos filhos na separao
   judicial ou divrcio
                       14.1. A guarda unilateral
                       14.2. A guarda compartilhada
          15. Proteo aos filhos na separao de fato
          16. Direito de visita
          17. A sndrome da alienao parental


Ttulo II
DAS RELAES DE PARENTESCO


Captulo I
DISPOSIES GERAIS
           1. Introduo
           2. O vnculo de parentesco: linhas e graus
           3. Espcies de parentesco


Captulo II
DA FILIAO
            1. Introduo
            2. Presuno legal de paternidade
                        2.1. A presuno pater is est
                        2.2. A procriao assistida e o novo
                  Cdigo Civil
            3. Ao negatria de paternidade e de
     maternidade
            4. Prova da filiao
Captulo III
DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS
             1. Filiao havida fora do casamento
             2. Reconhecimento voluntrio
                            2.1. Modos de reconhecimento
                    voluntrio dos filhos
                            2.2. Oposio ao reconhecimento
                    voluntrio
             3. Reconhecimento judicial: investigao de
     paternidade e maternidade
                            3.1. Legitimidade para a ao
                            3.2. Fatos que         admitem a
                    investigao de paternidade
                            3.3. Ao de investigao de
                    maternidade
                            3.4. Meios de prova
             4. Efeitos do reconhecimento dos filhos havidos
     fora do casamento


Captulo IV
DA ADOO
            1. Conceito e natureza jurdica
            2. Antecedentes histricos
            3. A atual disciplina da adoo
            4. Quem pode adotar
            5. Quem pode ser adotado
            6. Requisitos da adoo
            7. Efeitos da adoo
                         7.1. Efeitos de ordem pessoal
                         7.2. Efeitos de ordem patrimonial
            8. Adoo internacional


Captulo V
DO PODER FAMILIAR
           1. Conceito
           2. Caractersticas
           3. Titularidade do poder familiar
           4. Contedo do poder familiar
                        4.1. Quanto  pessoa dos filhos
                        4.2. Quanto aos bens dos filhos
                5. Extino e suspenso do poder familiar
                            5.1. Extino e perda ou destituio
                     do poder familiar
                            5.2. Suspenso do poder familiar


     DO DIREITO PATRIMONIAL


     Ttulo I
     DO REGIME DE BENS ENTRE OS CNJUGES
                  1. Disposies gerais
                  2. Regime de bens: princpios bsicos
                              2.1. Da imutabilidade absoluta 
                       mutabilidade motivada
                              2.2. Variedade de regimes
                              2.3. Livre estipulao
                  3. Administrao e disponibilidade dos bens
                              3.1. Atos que um cnjuge no pode
                       praticar sem autorizao do outro
                              3.2. Suprimento da autorizao
                       conjugal
                  4. Pacto antenupcial
                  5. Regime da separao legal ou obrigatria
                  6. Regime da comunho parcial ou limitada
                              6.1. Bens excludos da comunho
                       parcial
                              6.2. Bens que se comunicam, no
                       regime da comunho parcial
                  7. Regime da comunho universal
                              7.1. Bens excludos da comunho
                       universal
                              7.2. Outras disposies
                  8. Regime da participao final nos aquestos
                  9. Regime da separao convencional ou
           absoluta


     Ttulo II
     DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAO DOS BENS DE
FILHOS MENORES
               1. Exerccio do usufruto e da administrao
            2. Autorizao judicial para a prtica de atos que
     ultrapassem a simples administrao
            3. Colidncia de interesses entre os pais e o filho
            4. Bens excludos do usufruto e da administrao
     dos pais


Ttulo III
DOS ALIMENTOS
             1. Conceito e natureza jurdica
             2. Espcies
             3. Obrigao alimentar e direito a alimentos
                         3.1. Caractersticas da obrigao
                  alimentar
                         3.2. Caractersticas do direito a
                  alimentos
                         3.3. Pressupostos da obrigao
                  alimentar. Objeto e montante das
                  prestaes
                         3.4. Pressupostos subjetivos: quem
                  deve prestar alimentos e quem pode
                  reclam-los
             4. Alimentos decorrentes da dissoluo da
      sociedade conjugal e da unio estvel
             5. Meios de assegurar o pagamento da penso
                         5.1. Ao de alimentos
                         5.2. Ao revisional de alimentos
                         5.3. Meios de execuo da prestao
                  no satisfeita
             6. Alimentos gravdicos


Ttulo IV
DO BEM DE FAMLIA
          1. Introduo
          2. Bem de famlia voluntrio
          3. Bem de famlia obrigatrio ou legal


DA UNIO ESTVEL
Ttulo nico
DA UNIO ESTVEL E DO CONCUBINATO
           1. Conceito e evoluo histrica
           2. Regulamentao da unio estvel antes do
    Cdigo Civil de 2002
           3. A unio estvel no Cdigo Civil de 2002
           4. Requisitos para a configurao da unio
    estvel
                        4.1. Pressupostos de ordem subjetiva
                        4.2. Pressupostos de ordem objetiva
           5. Deveres dos companheiros
           6. Direitos dos companheiros
                        6.1. Alimentos
                        6.2. Meao e regime de bens
                        6.3. Sucesso hereditria
           7. Contrato de convivncia entre companheiros
           8. Converso da unio estvel em casamento
           9. As leis da unio estvel e o direito
    intertemporal
           10. Aes concernentes  unio estvel


DA TUTELA E DA CURATELA


Ttulo I
DA TUTELA
         1. Conceito
         2. Espcies de tutela
                     2.1. Tutela testamentria
                     2.2. Tutela legtima
                     2.3. Tutela dativa
         3. Regulamentao da tutela
                     3.1. Incapazes de exercer a tutela
                     3.2. Escusa dos tutores
                     3.3. Garantia da tutela
                     3.4. A figura do protutor
                     3.5. Exerccio da tutela
                                  3.5.1. O exerccio da
                           tutela em relao  pessoa do
                           menor
                                  3.5.2. O exerccio da
                                         3.5.2. O exerccio da
                                 tutela em relao aos bens do
                                 tutelado
                           3.6.         Responsabilidade     e
                    remunerao do tutor
                           3.7. Bens do tutelado
                           3.8. Prestao de contas
               4. Cessao da tutela


Ttulo II
DA CURATELA
          1. Conceito
          2. Caractersticas da curatela
          3. Espcies de curatela
                       3.1. Curatela dos privados do
               necessrio discernimento por enfermidade
               ou deficincia mental
                       3.2. Curatela dos impedidos, por
               outra causa duradoura, de exprimir a sua
               vontade
                       3.3. Curatela       dos deficientes
               mentais, brios habituais e viciados em
               txicos
                       3.4. Curatela dos excepcionais sem
               completo desenvolvimentomental
                       3.5. Curatela dos prdigos
                       3.6. Curatela do nascituro
                       3.7. Curatela do enfermo e do
               portador de deficincia fsica
          4. O procedimento de interdio
                       4.1. Legitimidade para requerer a
               interdio
                       4.2. Pessoas habilitadas a exercer a
               curatela
                       4.3. Natureza jurdica da sentena
               de interdio
                       4.4. Levantamento da interdio
          5. Exerccio da curatela


Bibliografia
                                 INTRODUO


                              CAPTULO NICO
                            DIREITO DE FAMLIA

                     Sumrio: 1. Noo de direito de famlia. 2. Contedo do
             direito de famlia. 3. Princpios do direito de famlia. 4. Natureza
             jurdica do direito de famlia. 5. Famlia e casamento. 6. Evoluo
             histrica do direito de famlia. 7. O direito de famlia na
             Constituio de 1988 e no Cdigo Civil de 2002.


1. Noo de direito de famlia

        O direito de famlia , de todos os ramos do direito, o mais intimamente
ligado  prpria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provm de um
organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante a sua existncia,
mesmo que venham a constituir nova famlia pelo casamento ou pela unio
estvel.
        J se disse, com razo, que a famlia  uma realidade sociolgica e
constitui a base do Estado, o ncleo fundamental em que repousa toda a
organizao social. Em qualquer aspecto em que  considerada, aparece a
famlia como uma instituio necessria e sagrada, que vai merecer a mais
ampla proteo do Estado. A Constituio Federal e o Cdigo Civil a ela se
reportam e estabelecem a sua estrutura, sem no entanto defini-la, uma vez que
no h identidade de conceitos tanto no direito como na sociologia. Dentro do
prprio direito a sua natureza e a sua extenso variam, conforme o ramo.
        Lato sensu, o vocbulo famlia abrange todas as pessoas ligadas por vnculo
de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como
as unidas pela afinidade e pela adoo. Compreende os cnjuges e
companheiros, os parentes e os afins. Segundo JOSSERAND, este primeiro
sentido , em princpio, "o nico verdadeiramente jurdico, em que a famlia
deve ser entendida: tem o valor de um grupo tnico, intermdio entre o indivduo
e o Estado" 1. Para determinados fins, especialmente sucessrios, o conceito de
famlia limita-se aos parentes consanguneos em linha reta e aos colaterais at o
quarto grau.
        As leis em geral referem-se  famlia como um ncleo mais restrito,
constitudo pelos pais e sua prole, embora esta no seja essencial  sua
conf igurao.  a denominada pequena famlia, porque o grupo  reduzido ao seu
ncleo essencial: pai, me e filhos2, correspondendo ao que os romanos
denominavam domus. Trata-se de instituio jurdica e social, resultante de
casamento ou unio estvel, formada por duas pessoas de sexo diferente com a
inteno de estabelecerem uma comunho de vidas e, via de regra, de terem
filhos a quem possam transmitir o seu nome e seu patrimnio.
        Identificam-se na sociedade conjugal estabelecida pelo casamento trs
ordens de vnculos: o conjugal, existente entre os cnjuges; o de parentesco, que
rene os seus integrantes em torno de um tronco comum, descendendo uns dos
outros ou no; e o de afinidade , estabelecido entre um cnjuge e os parentes do
outro. O direito de famlia regula exatamente as relaes entre os seus diversos
membros e as consequncias que delas resultam para as pessoas e bens. O objeto
do direito de famlia , pois, o complexo de disposies, pessoais e patrimoniais,
que se origina do entrelaamento das mltiplas relaes estabelecidas entre os
componentes da entidade familiar 3.


2. Contedo do direito de famlia

        Os direitos de famlia, como foi dito, so os que nascem do fato de uma
pessoa pertencer a determinada famlia, na qualidade de cnjuge, pai, filho etc.
Contrapem-se aos direitos patrimoniais, por no terem valor pecunirio.
Distinguem-se, nesse aspecto, dos direitos das obrigaes, pois caracterizam-se
pelo fim tico e social. Embora sejam tambm direitos relativos, no visam uma
certa atividade do devedor, mas envolvem a inteira pessoa do sujeito passivo. A
infrao aos direitos obrigacionais resolve-se em perdas e danos, enquanto a
violao dos direitos de famlia tem sanes bem diversas: suspenso ou extino
do poder familiar, dissoluo da sociedade conjugal, perda de direito a alimentos
etc.4.
        Podem os direitos de famlia, todavia, ter um contedo patrimonial, ora
assemelhando-se s obrigaes, como nos alimentos (CC, art. 1.694), ora tendo o
tipo dos direitos reais, como no usufruto dos bens dos filhos (art. 1.689). Na
realidade, tal acontece apenas indiretamente, como nos exemplos citados e ainda
no tocante ao regime de bens entre cnjuges ou conviventes e  administrao
dos bens dos incapazes, em que apenas aparentemente assumem a fisionomia de
direito real ou obrigacional.
        O direito de famlia constitui o ramo do direito civil que disciplina as
relaes entre pessoas unidas pelo matrimnio, pela unio estvel ou pelo
parentesco, bem como os institutos complementares da tutela e curatela, visto
que, embora tais institutos de carter protetivo ou assistencial no advenham de
relaes familiares, tm, em razo de sua finalidade, ntida conexo com
aquele 5.
        Conforme a sua finalidade ou o seu objetivo, as normas do direito de
famlia ora regulam as relaes pessoais entre os cnjuges, ou entre os
ascendentes e os descendentes ou entre parentes fora da linha reta; ora
disciplinam as relaes patrimoniais que se desenvolvem no seio da famlia,
compreendendo as que se passam entre cnjuges, entre pais e filhos, entre tutor e
pupilo; ora finalmente assumem a direo das relaes assistenciais, e
novamente tm em vista os cnjuges entre si, os filhos perante os pais, o tutelado
em face do tutor, o interdito diante do seu curador. Relaes pessoais,
patrimoniais e assistenciais so, portanto, os trs setores em que o direito de
famlia atua 6.
        O Cdigo Civil de 2002 destina o Livro IV da Parte Especial ao direito de
famlia. Trata, em primeiro lugar, sob o ttulo "Do direito pessoal", das regras
sobre o casamento, sua celebrao, validade e causas de dissoluo, bem como
da proteo da pessoa dos filhos. Em seguida, dispe sobre as relaes de
parentesco, enfatizando a igualdade plena entre os filhos consolidada pela
Constituio Federal de 1988.
        No segundo ttulo ("Do direito patrimonial"), cuida do direito patrimonial
decorrente do casamento, dando nfase ao regime de bens e aos alimentos entre
parentes, cnjuges e conviventes. Disciplina, tambm, o usufruto e a
administrao dos bens de filhos menores, bem como o bem de famlia, que foi
deslocado da Parte Geral, Livro II, concernente aos bens, onde se situava no
Cdigo de 1916.
        O Ttulo III  dedicado  unio estvel e seus efeitos, como inovao e
consequncia de seu reconhecimento como entidade familiar pela Constituio
Federal (art. 226,  3). Em cinco artigos o novo diploma incorporou os princpios
bsicos das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96, que agora tm carter subsidirio. Trata,
nesses dispositivos, dos aspectos pessoais e patrimoniais, deixando para o direito
das sucesses o efeito patrimonial sucessrio. Em face da equiparao do
referido instituto ao casamento, aplicam-se-lhe os mesmos princpios e normas
atinentes a alimentos entre cnjuges.
        Por fim, no Ttulo IV, o Cdigo de 2002 normatiza os institutos protetivos
da tutela e da curatela, a exemplo do Cdigo de 1916. A ausncia, que neste
ltimo diploma situava-se no livro "Do direito de famlia", foi todavia deslocada
para a Parte Geral do novo, onde encontra sua sede natural.
        Nessa sistematizao, destacam-se os institutos do casamento, da filiao,
do poder familiar, da tutela, da curatela, dos alimentos e da unio estvel. O
casamento, pelos seus efeitos,  o mais importante de todos. Embora existam
relaes familiares fora do casamento, ocupam estas plano secundrio e
ostentam menor importncia social. O casamento  o centro, o foco de onde
irradiam as normas bsicas do direito de famlia, sendo estudado em todos os
seus aspectos, desde as formalidades preliminares e as de sua celebrao, os seus
efeitos nas relaes entre os cnjuges, com a imposio de direitos e deveres
recprocos, e nas de carter patrimonial, com o estabelecimento do regime de
bens, at a sua invalidade por falta de pressupostos fticos, nulidade e
anulabilidade, alm da questo da dissoluo da sociedade conjugal, com a
separao judicial e o divrcio7.
        A condio jurdica dos filhos assume tambm significativo relevo no
direito de famlia. O instituto da filiao sofreu profunda modificao com a nova
ordem constitucional, que equiparou, de forma absoluta, em todos os direitos e
qualificaes, os filhos havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo,
proibindo qualquer designao discriminatria (CF, art. 227,  6 ). A qualificao
dos filhos envolve questes de suma importncia, ligadas  contestao da
paternidade e  investigao da paternidade e da maternidade.
        A proteo da pessoa dos filhos subordinados  autoridade paterna
constitui dever decorrente do poder familiar, expresso esta considerada mais
adequada que "ptrio poder", utilizada pelo Cdigo de 1916. Uma inovao foi a
retirada de toda a seo relativa ao ptrio poder quanto aos bens dos filhos,
constante deste ltimo diploma, transferindo-a para o Ttulo II, destinado ao
direito patrimonial no novo Cdigo, com a denominao "Do Usufruto e da
Administrao dos Bens de Filhos Menores" (Subttulo II). Trata-se, todavia, de
matria relativa ao poder familiar.
        Os institutos de proteo ou assistncia desdobram-se em tutela dos
menores que se sujeitam  autoridade de pessoas que no so os seus genitores, e
curatela, que, embora no se relacione com o instituto da filiao,  regulada no
direito de famlia pela semelhana com o sistema assistencial dos menores.
        No tocante aos alimentos, o Cdigo Civil de 2002 traa regras que
abrangem os devidos em razo do parentesco, do casamento e tambm da unio
estvel, trazendo, como inovao, a transmissibilidade da obrigao aos herdeiros
(art. 1.700), dispondo de forma diversa do art. 402 do diploma de 1916. A
obrigao alimentar alcana todos os parentes na linha reta. Na linha colateral,
porm, limita-se aos irmos, assim germanos como unilaterais (arts. 1.696 e
1.697).
        A unio estvel, como foi dito, mereceu destaque especial, sendo
disciplinada em ttulo prprio (Ttulo III), em seus aspectos pessoais e
patrimoniais. O direito a alimentos e os direitos sucessrios dos companheiros so
tratados, todavia, respectivamente, no subttulo concernente aos alimentos e no
Livro V, concernente ao "Direito das sucesses".


3. Princpios do direito de famlia

       O Cdigo Civil de 2002 procurou adaptar-se  evoluo social e aos bons
costumes, incorporando tambm as mudanas legislativas sobrevindas nas
ltimas dcadas do sculo passado. Adveio, assim, com ampla e atualizada
regulamentao dos aspectos essenciais do direito de famlia  luz dos princpios
e normas constitucionais.
       As alteraes introduzidas visam preservar a coeso familiar e os valores
culturais, conferindo-se  famlia moderna um tratamento mais consentneo 
realidade social, atendendo-se s necessidades da prole e de afeio entre os
cnjuges ou companheiros e aos elevados interesses da sociedade. Rege-se o
novo direito de famlia pelos seguintes princpios:
       a) Princpio do respeito  dignidade da pessoa humana, como decorrncia
do disposto no art. 1, III, da Constituio Federal. Verifica-se, com efeito, do
exame do texto constitucional, como assinala GUSTAVO TEPEDINO, que "a
milenar proteo da famlia como instituio, unidade de produo e reproduo
dos valores culturais, ticos, religiosos e econmicos, d lugar  tutela
essencialmente funcionalizada  dignidade de seus membros, em particular no
que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos". De outra forma,
aduz, "no se consegue explicar a proteo constitucional s entidades familiares
no fundadas no casamento (art. 226,  3) e s famlias monoparentais (art. 226,
 4); a igualdade de direitos entre homem e mulher na sociedade conjugal (art.
226,  5); a garantia da possibilidade de dissoluo da sociedade conjugal
independentemente de culpa (art. 226,  6); o planejamento familiar voltado
para os princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel
(art. 226,  7) e a previso de ostensiva interveno estatal no ncleo familiar no
sentido de proteger seus integrantes e coibir a violncia domstica (art. 226, 
8)" 8.
        O direito de famlia  o mais humano de todos os ramos do direito. Em
razo disso, e tambm pelo sentido ideolgico e histrico de excluses, como
preleciona RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, " que se torna imperativo
pensar o Direito de Famlia na contemporaneidade com a ajuda e pelo ngulo
dos Direitos Humanos, cuja base e ingredientes esto, tambm, diretamente
relacionados  noo de cidadania". A evoluo do conhecimento cientfico, os
movimentos polticos e sociais do sculo XX e o fenmeno da globalizao
provocaram mudanas profundas na estrutura da famlia e nos ordenamentos
jurdicos de todo o mundo, acrescenta o mencionado autor, que ainda enfatiza:
"Todas essas mudanas trouxeram novos ideais, provocaram um `declnio do
patriarcalismo' e lanaram as bases de sustentao e compreenso dos Direitos
Humanos, a partir da noo da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em
quase todas as constituies democrticas" 9.
       O princpio do respeito  dignidade da pessoa humana constitui, assim,
base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realizao
de todos os seus membros, principalmente da criana e do adolescente (CF, art.
227) 10.
       b) Princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e dos companheiros, no que
tange aos seus direitos e deveres, estabelecido no art. 226,  5, da Constituio
Federal, verbis: "Os direitos e deveres referentes  sociedade conjugal so
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". A regulamentao instituda
no aludido dispositivo acaba com o poder marital e com o sistema de
encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domsticas e  procriao. O
patriarcalismo no mais se coaduna, efetivamente, com a poca atual, em que
grande parte dos avanos tecnolgicos e sociais est diretamente vinculada s
funes da mulher na famlia e referenda a evoluo moderna, confirmando
verdadeira revoluo no campo social.
       O art. 233 do Cdigo Civil de 1916 proclamava que o marido era o chefe
da sociedade conjugal, competindo-lhe a administrao dos bens comuns e
particulares da mulher, o direito de fixar o domiclio da famlia e o dever de
prover  manuteno desta. Todos esses direitos so agora exercidos pelo casal,
em sistema de cogesto, devendo as divergncias ser solucionadas pelo juiz (CC,
art. 1.567, pargrafo nico). O dever de prover  manuteno da famlia deixou
de ser apenas um encargo do marido, incumbindo tambm  mulher, de acordo
com as possibilidades de cada qual (art. 1.568).
         O diploma de 1916 tratava dos direitos e deveres do marido e da mulher
em captulos distintos, porque havia algumas diferenas. Em virtude, porm, da
isonomia estabelecida no dispositivo constitucional retrotranscrito, o novo Cdigo
Civil disciplinou somente os direitos de ambos os cnjuges, afastando as referidas
diferenas.
         c) Princpio da igualdade jurdica de todos os filhos, consubstanciado no
art. 227,  6, da Constituio Federal, que assim dispe: "Os filhos, havidos ou
no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas 
filiao". O dispositivo em apreo estabelece absoluta igualdade entre todos os
filhos, no admitindo mais a retrgrada distino entre filiao legtima ou
ilegtima, segundo os pais fossem casados ou no, e adotiva, que existia no Cdigo
Civil de 1916. Hoje, todos so apenas filhos, uns havidos fora do casamento,
outros em sua constncia, mas com iguais direitos e qualificaes (CC, arts. 1.596
a 1.629).
         O princpio ora em estudo no admite distino entre filhos legtimos,
naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucesso;
permite o reconhecimento, a qualquer tempo, de filhos havidos fora do
casamento; probe que conste no assento do nascimento qualquer referncia 
filiao ilegtima; e veda designaes discriminatrias relativas  filiao.
         d) Princpio da paternidade responsvel e planejamento familiar. Dispe o
art. 226,  7, da Constituio Federal que o planejamento familiar  livre deciso
do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsvel. Essa responsabilidade  de ambos os genitores, cnjuges ou
companheiros. A Lei n. 9.253/96 regulamentou o assunto, especialmente no
tocante  responsabilidade do Poder Pblico. O Cdigo Civil de 2002, no art.
1.565, traou algumas diretrizes, proclamando que " o planejamento familiar  de
livre deciso do casal" e que  " vedado qualquer tipo de coero por parte de
instituies pblicas e privadas".
         e) Princpio da comunho plena de vida baseada na afeio entre os
cnjuges ou conviventes, como prev o art. 1.511 do Cdigo Civil. Tal dispositivo
tem relao com o aspecto espiritual do casamento e com o companheirismo
que nele deve existir. Demonstra a inteno do legislador de torn-lo mais
humano. Como assinala GUSTAVO TEPEDINO11, com a Carta de 1988
"altera-se o conceito de unidade familiar, antes delineado como aglutinao
formal de pais e filhos legtimos baseada no casamento, para um conceito
flexvel e instrumental, que tem em mira o liame substancial de pelo menos um
dos genitores com seus filhos -- tendo por origem no apenas o casamento -- e
inteiramente voltado para a realizao espiritual e o desenvolvimento da
personalidade de seus membros".
        Priorizada, assim, a convivncia familiar, ora nos defrontamos com o
grupo fundado no casamento ou no companheirismo, ora com a famlia
monoparental sujeita aos mesmos deveres e tendo os mesmos direitos. O Estatuto
da Criana e do Adolescente outorgou, ainda, direitos  famlia substituta. Os
novos rumos conduzem  famlia socioafetiva, onde prevalecem os laos de
afetividade sobre os elementos meramente formais12. Nessa linha, a dissoluo
da sociedade conjugal pelo divrcio tende a ser uma consequncia da extino
da affectio, e no da culpa de qualquer dos cnjuges.
        O princpio ora comentado  reforado pelo art. 1.513 do Cdigo Civil, que
veda a qualquer pessoa jurdica, seja ela de direito pblico ou de direito privado,
a interferncia na comunho de vida instituda pela famlia.
        f) Princpio da liberdade de constituir uma comunho de vida familiar,
seja pelo casamento, seja pela unio estvel, sem qualquer imposio ou
restrio de pessoa jurdica de direito pblico ou privado, como dispe o
supramencionado art. 1.513 do Cdigo Civil. Tal princpio abrange tambm a
livre deciso do casal no planejamento familiar (CC, art. 1.565), intervindo o
Estado apenas para propiciar recursos educacionais e cientficos ao exerccio
desse direito (CF, art. 226,  7 ); a livre aquisio e administrao do patrimnio
familiar (CC, arts. 1.642 e 1.643) e opo pelo regime de bens mais conveniente
(art. 1.639); a liberdade de escolha pelo modelo de formao educacional,
cultural e religiosa da prole (art. 1.634); e a livre conduta, respeitando-se a
integridade fsico-psquica e moral dos componentes da famlia 13.
       O reconhecimento da unio estvel como entidade familiar, institudo pela
Constituio de 1988 no art. 226,  3, retrotranscrito, e sua regulamentao pelo
novo Cdigo Civil possibilitam essa opo aos casais que pretendem estabelecer
uma comunho de vida baseada no relacionamento afetivo. A aludida Carta
Magna alargou o conceito de famlia, passando a integr-lo as relaes
monoparentais, de um pai com seus filhos. Esse redimensionamento, "calcado na
realidade que se imps, acabou afastando da ideia de famlia o pressuposto de
casamento. Para sua configurao, deixou--se de exigir a necessidade de
existncia de um par, o que, consequentemente, subtraiu de sua finalidade a
proliferao" 14.


4. Natureza jurdica do direito de famlia

       J foi dito que a famlia constitui o alicerce mais slido em que se assenta
toda a organizao social, estando a merecer, por isso, a proteo especial do
Estado, como proclama o art. 226 da Constituio Federal, que a ela se refere
como "base da sociedade".  natural, pois, que aquele queira proteg-la e
fortalec-la, estabelecendo normas de ordem pblica, que no podem ser
revogadas pela vontade dos particulares e determinando a participao do
Ministrio Pblico nos litgios que envolvem relaes familiares.
        Este aspecto  destacado por JOS LAMARTINE CORRA DE
OLIVEIRA: "No Direito de Famlia, h um acentuado predomnio das normas
imperativas, isto , normas que so inderrogveis pela vontade dos particulares.
Significa tal inderrogabilidade que os interessados no podem estabelecer a
ordenao de suas relaes familiares, porque esta se encontra expressa e
imperativamente prevista na lei ( ius cogens). Com efeito, no se lhes atribui o
poder de fixar o contedo do casamento (por exemplo, modificar os deveres
conjugais, art. 231); ou sujeitar a termo ou condio o reconhecimento do filho
(art. 361); ou alterar o contedo do ptrio poder (art. 384)" 15.
       Os dispositivos legais citados so do Cdigo Civil de 1916, cabendo ainda
observar que a expresso "ptrio poder" foi substituda, no novo diploma, por
"poder familiar".
       Ao regular as bases fundamentais dos institutos do direito de famlia, o
ordenamento visa estabelecer um regime de certeza e estabilidade das relaes
jurdicas familiares. PONTES DE MIRANDA enfatiza essa caracterstica,
afirmando que "a grande maioria dos preceitos de direitos de famlia  composta
de normas cogentes. S excepcionalmente, em matria de regime de bens, o
Codigo Civil deixa margem  autonomia da vontade " 16.
        Embora em alguns outros casos a lei conceda liberdade de escolha e
deciso aos familiares, como nas hipteses mencionadas no item anterior (livre
deciso do casal no planejamento familiar, livre aquisio e administrao do
patrimnio familiar, liberdade de escolha pelo modelo de formao educacional,
cultural e religiosa da prole e livre conduta, respeitando-se a integridade fsico-
psquica e moral dos componentes da famlia), a disponibilidade  relativa,
limitada, como sucede tambm no concernente aos alimentos, no se
considerando vlidas as clusulas que estabelecem a renncia definitiva de
alimentos, mormente quando menores ou incapazes so os envolvidos.
        Em razo da importncia social de sua disciplina, predominam no direito
de famlia, portanto, as normas de ordem pblica, impondo antes deveres do que
direitos. Todo o direito familiar se desenvolve e repousa, com efeito, na ideia de
que os vnculos so impostos e as faculdades conferidas no tanto para atribuir
direitos quanto para impor deveres. No  principalmente "o interesse individual,
com as faculdades decorrentes, que se toma em considerao. Os direitos,
embora assim reconhecidos e regulados na lei, assumem, na maior parte dos
casos, o carter de deveres" 17.
        Da por que se observa uma interveno crescente do Estado no campo do
direito de famlia, visando conceder-lhe maior proteo e propiciar melhores
condies de vida s geraes novas. Essa constatao tem conduzido alguns
doutrinadores a retirar do direito privado o direito de famlia e inclu-lo no direito
pblico. Outros preferem classific-lo como direito sui generis ou "direito
social".
        Malgrado as peculiaridades das normas do direito de famlia, o seu correto
lugar  mesmo junto ao direito privado, no ramo do direito civil, em razo da
finalidade tutelar que lhe  inerente, ou seja, da natureza das relaes jurdicas a
que visa disciplinar. Destina-se, como vimos, a proteger a famlia, os bens que
lhe so prprios, a prole e interesses afins. Como assinala ARNALDO
RIZZARDO, a ntima aproximao do direito de famlia "ao direito pblico no
retira o carter privado, pois est disciplinado num dos mais importantes setores
do direito civil, e no envolve diretamente uma relao entre o Estado e o
cidado. As relaes adstringem-se s pessoas fsicas, sem obrigar o ente pblico
na soluo dos litgios. A proteo s famlias,  prole, aos menores, ao
casamento, aos regimes de bens no vai alm de mera tutela, no acarretando a
responsabilidade direta do Estado na observncia ou no das regras
correspondentes pelos cnjuges ou mais sujeitos da relao jurdica" 18.
        A doutrina em geral comunga desse entendimento, sendo de destacar a
manifestao de PONTES DE MIRANDA: "Sob esse ttulo, os Cdigos Civis
modernos juntam normas de direito que no pertencem, rigorosamente, ao
direito civil: ora concernem ao direito pblico, ora ao comercial, ora ao penal e
ao processual. Esses acrscimos no alteram, todavia, o seu carter
preponderante de direito civil" 19.
        Efetivamente, alguns dos princpios integrantes do direito de famlia, por
concernirem a relaes pessoais entre pais e filhos, entre parentes consanguneos
ou afins, formam os denominados direitos de famlia puros. Outros envolvem
relaes tipicamente patrimoniais, com efeitos diretos ou indiretos dos primeiros,
e se assemelham s relaes de cunho obrigacional ou real, cuja preceituao
atraem e imitam 20.
        Uma outra caracterstica dos direitos de famlia  a sua natureza
personalssima: so direitos irrenunciveis e intransmissveis por herana. Desse
modo, "ningum pode transferir ou renunciar sua condio de filho. O marido
no pode transmitir seu direito de contestar a paternidade do filho havido por sua
mulher; ningum pode ceder seu direito de pleitear alimentos, ou a prerrogativa
de demandar o reconhecimento de sua filiao havida fora do matrimnio" 21.
        Preleciona MESSINEO que "o carter peculiar do direito de famlia 
demonstrado, alm do mais, pelo exerccio do direito ou do poder, da parte do
sujeito que  dele investido; no  preordenado para a satisfao de um interesse
do prprio sujeito, mas para atender  necessidade de satisfazer certos interesses
gerais (a interdio, a inabilitao, impedimento matrimonial, etc.); o que ainda
melhor  confirmado pelo fato de ser o poder exercido pelo Ministrio
Pblico" 22.


5. Famlia e casamento
        O Cdigo Civil de 1916 proclamava, no art. 229, que o primeiro e principal
efeito do casamento  a criao da famlia legtima. A famlia estabelecida fora
do casamento era considerada ilegtima e s mencionada em alguns dispositivos
que faziam restries a esse modo de convivncia, ento chamado de
concubinato, proibindo-se, por exemplo, doaes ou benefcios testamentrios do
homem casado  concubina, ou a incluso desta como beneficiria de contrato
de seguro de vida.
        Os filhos que no procediam de justas npcias, mas de relaes
extramatrimoniais, eram classificados como ilegtimos e no tinham sua filiao
assegurada pela lei, podendo ser naturais e esprios. Os primeiros eram os que
nasciam de homem e mulher entre os quais no havia impedimento matrimonial.
Os esprios eram os nascidos de pais impedidos de se casar entre si em
decorrncia de parentesco, afinidade ou casamento anterior e se dividiam em
adulterinos e incestuosos. Somente os filhos naturais podiam ser reconhecidos,
embora apenas os legitimados pelo casamento dos pais, aps sua concepo ou
nascimento, fossem em tudo equiparados aos legtimos (art. 352).
        O art. 358 do mencionado Cdigo Civil de 1916 proibia, no entanto,
expressamente, o reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos. O aludido
dispositivo s foi revogado em 1989 pela Lei n. 7.841, depois que a Constituio
Federal de 1988 proibiu, no art. 227,  6, qualquer designao discriminatria
relativa  filiao, proclamando a igualdade de direitos e qualificaes entre os
filhos, havidos ou no da relao do casamento.
        Antes mesmo da nova Carta, no entanto, aos poucos, a comear pela
legislao previdenciria, alguns direitos da concubina foram sendo
reconhecidos, tendo a jurisprudncia admitido outros, como o direito  meao
dos bens adquiridos pelo esforo comum (STF, Smula 380). As restries
existentes no Cdigo Civil passaram a ser aplicadas somente aos casos de
concubinato adulterino, em que o homem vivia com a esposa e,
concomitantemente, mantinha concubina. Quando, porm, encontrava-se
separado de fato da esposa e estabelecia com a concubina um relacionamento
more uxorio, isto , de marido e mulher, tais restries deixavam de ser
aplicadas, e a mulher passava a ser chamada de companheira.
        As solues para os conflitos pessoais e patrimoniais surgidos entre os que
mantinham uma comunho de vida sem casamento eram encontradas, todavia,
fora do direito de famlia. A mulher abandonada fazia jus a uma indenizao por
servios prestados, baseada no princpio que veda o enriquecimento sem causa.
Muitas dcadas "foram necessrias para que se vencessem os focos de
resistncia e prevalecesse uma viso mais socializadora e humana do direito, at
se alcanar o reconhecimento da prpria sociedade concubinria como fato apto
a gerar direitos, ainda que fora do mbito familiar, datando de meados do sculo
passado a consolidao desse entendimento" 23.
        Ao longo do sculo XX, as transformaes sociais foram gerando uma
sequncia de normas que alteraram, gradativamente, a feio do direito de
famlia brasileiro, culminando com o advento da Constituio Federal de 1988.
Esta alargou o conceito de famlia, passando a integr-lo as relaes
monoparentais, de um pai com os seus filhos. Esse redimensionamento, "calcado
na realidade que se imps, acabou afastando da ideia de famlia o pressuposto de
casamento. Para sua configurao, deixou-se de exigir a necessidade de
existncia de um par, o que, consequentemente, subtraiu de sua finalidade a
proliferao" 24.
        Assinala, a propsito, EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE que a singeleza
ilusria de apenas dois artigos, os arts. 226 e 227 da Constituio Federal, "gerou
efeitos devastadores numa ordem jurdica, do Direito de Famlia, que se
pretendia pacificada pela tradio, pela ordem natural dos fatos e pela influncia
do Direito Cannico" 25. O citado art. 227, aduz, redimensionou a ideia de
filiao, enquanto o art. 226 incluiu no plano constitucional o conceito de entidade
familiar, "quer decorrente da unio estvel entre homem e mulher, quer daquele
oriundo da comunidade entre qualquer dos pais e seus descendentes, previsto no
art. 226,  4, da Constituio Federal. O novo e instigante dispositivo
constitucional reconheceu a existncia das `famlias monoparentais', que passam,
a partir de ento, a ser protegidas pelo Estado. Ao lado do casamento
(legalizado), o constituinte reconheceu a unio livre (no legalizada), e entre os
dois extremos vaga, indefinida, a noo de `famlia monoparental', ainda
aguardando integral definio, estruturao e limites pela legislao
infraconstitucional".
        Ao reconhecer como famlia a unio estvel entre um homem e uma
mulher, a Carta Magna conferiu juridicidade ao relacionamento existente fora do
casamento. Todavia, somente em 29 de dezembro de 1994  que surgiu a
primeira lei (Lei n. 8.971) regulando a previso constitucional, mas que se
revelou tmida. Em 10 de maio de 1996 surgiu a Lei n. 9.278, com maior campo
de abrangncia, j que no quantificou prazo de convivncia e albergou as
relaes entre pessoas somente separadas de fato, gerando a presuno de que os
bens adquiridos so fruto do esforo comum 26.
        Finalmente, o Cdigo Civil de 2002 inseriu ttulo referente  unio estvel
no Livro de Famlia, incorporando, em cinco artigos, os princpios bsicos das
aludidas leis, que tm agora carter subsidirio, tratando, nesses artigos, dos
aspectos pessoais e patrimoniais.
        Verifica-se, assim, que a Constituio Federal, alterando o conceito de
famlia, imps novos modelos. Embora a famlia continue a ser a base da
sociedade e a desfrutar da especial proteo do Estado, no mais se origina
apenas do casamento, uma vez que, a seu lado, duas novas entidades familiares
passaram a ser reconhecidas: a constituda pela unio estvel e a formada por
qualquer dos pais e seus descendentes27.


6. Evoluo histrica do direito de famlia
        No direito romano a famlia era organizada sob o princpio da autoridade.
O pater familias exercia sobre os filhos direito de vida e de morte ( ius vitae ac
necis). Podia, desse modo, vend-los, impor-lhes castigos e penas corporais e at
mesmo tirar-lhes a vida. A mulher era totalmente subordinada  autoridade
marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido.
        O pater exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes no
emancipados, sobre a sua esposa e as mulheres casadas com manus com os seus
descendentes. A famlia era, ento, simultaneamente, uma unidade econmica,
religiosa, poltica e jurisdicional. O ascendente comum vivo mais velho era, ao
mesmo tempo, chefe poltico, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto dos
deuses domsticos e distribua justia. Havia, inicialmente, um patrimnio
familiar, administrado pelo pater. Somente numa fase mais evoluda do direito
romano surgiram patrimnios individuais, como os peclios, administrados por
pessoas que estavam sob a autoridade do pater.
        Com o tempo, a severidade das regras foi atenuada, conhecendo os
romanos o casamento sine manu, sendo que as necessidades militares
estimularam a criao de patrimnio independente para os filhos. Com o
Imperador Constantino, a partir do sculo IV, instala-se no direito romano a
concepo crist da famlia, na qual predominam as preocupaes de ordem
moral. Aos poucos foi ento a famlia romana evoluindo no sentido de se
restringir progressivamente a autoridade do pater, dando-se maior autonomia 
mulher e aos filhos, passando estes a administrar os peclios castrenses
(vencimentos militares) 28.
        Em matria de casamento, entendiam os romanos necessria a affectio
no s no momento de sua celebrao, mas enquanto perdurasse. A ausncia de
convivncia, o desaparecimento da afeio era, assim, causa necessria para a
dissoluo do casamento pelo divrcio. Os canonistas, no entanto, opuseram-se 
dissoluo do vnculo, pois consideravam o casamento um sacramento, no
podendo os homens dissolver a unio realizada por Deus: quod Deus conjunxit
homo non separet.
        Durante a Idade Mdia as relaes de famlia regiam-se exclusivamente
pelo direito cannico, sendo o casamento religioso o nico conhecido. Embora as
normas romanas continuassem a exercer bastante influncia no tocante ao ptrio
poder e s relaes patrimoniais entre os cnjuges, observava-se tambm a
crescente importncia de diversas regras de origem germnica.
        Podemos dizer que a famlia brasileira, como hoje  conceituada, sofreu
influncia da famlia romana, da famlia cannica e da famlia germnica. 
notrio que o nosso direito de famlia foi fortemente influenciado pelo direito
cannico, como consequncia principalmente da colonizao lusa. As
Ordenaes Filipinas foram a principal fonte e traziam a forte influncia do
aludido direito, que atingiu o direito ptrio. No que tange aos impedimentos
matrimoniais, por exemplo, o Cdigo Civil de 1916 seguiu a linha do direito
cannico, preferindo mencionar as condies de invalidade.
       S recentemente, em funo das grandes transformaes histricas,
culturais e sociais, o direito de famlia passou a seguir rumos prprios, com as
adaptaes  nossa realidade, perdendo aquele carter canonista e dogmtico
intocvel e predominando "a natureza contratualista, numa certa equivalncia
quanto  liberdade de ser mantido ou desconstitudo o casamento" 29.


7. O direito de famlia na Constituio de 1988 e no Cdigo Civil de 2002

        O Cdigo Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no sculo passado,
regulavam a famlia constituda unicamente pelo casamento, de modelo
patriarcal e hierarquizada, como foi dito, ao passo que o moderno enfoque pelo
qual  identificada tem indicado novos elementos que compem as relaes
familiares, destacando-se os vnculos afetivos que norteiam a sua formao.
Nessa linha, a famlia socioafetiva vem sendo priorizada em nossa doutrina e
jurisprudncia.
        A Constituio Federal de 1988 "absorveu essa transformao e adotou
uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana,
realizando verdadeira revoluo no Direito de Famlia, a partir de trs eixos
bsicos". Assim, o art. 226 afirma que "a entidade familiar  plural e no mais
singular, tendo vrias formas de constituio". O segundo eixo transformador
"encontra-se no  6 do art. 227.  a alterao do sistema de filiao, de sorte a
proibir designaes discriminatrias decorrentes do fato de ter a concepo
ocorrido dentro ou fora do casamento". A terceira grande revoluo situa-se
"nos artigos 5, inciso I, e 226,  5. Ao consagrar o princpio da igualdade entre
homens e mulheres, derrogou mais de uma centena de artigos do Cdigo Civil de
1916" 30.
        A nova Carta abriu ainda outros horizontes ao instituto jurdico da famlia,
dedicando especial ateno ao planejamento familiar e  assistncia direta 
famlia (art. 226,  7 e 8). No tocante ao planejamento familiar, o constituinte
enfrentou o problema da limitao da natalidade, fundando-se nos princpios da
dignidade humana e da paternidade responsvel, proclamando competir ao
Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse
direito. No desconsiderando o crescimento populacional desordenado, entendeu,
todavia, que cabe ao casal a escolha dos critrios e dos modos de agir, "vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou particulares" (art.
226,  7) 31.
        Quanto  assistncia direta  famlia, estabeleceu-se que o "Estado
assegurar a assistncia  famlia na pessoa de cada um dos que a integram,
criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes" (art.
226,  8). Nessa consonncia, incumbe a todos os rgos, instituies e
categorias sociais envidar esforos e empenhar recursos na efetivao da norma
constitucional, na tentativa de afastar o fantasma da misria absoluta que ronda
considervel parte da populao nacional.
        Todas as mudanas sociais havidas na segunda metade do sculo passado
e o advento da Constituio Federal de 1988, com as inovaes mencionadas,
levaram  aprovao do Cdigo Civil de 2002, com a convocao dos pais a uma
"paternidade responsvel" e a assuno de uma realidade familiar concreta,
onde os vnculos de afeto se sobrepem  verdade biolgica, aps as conquistas
genticas vinculadas aos estudos do DNA. Uma vez declarada a convivncia
familiar e comunitria como direito fundamental, prioriza-se a famlia
socioafetiva, a no discriminao de filhos, a cor-responsabilidade dos pais
quanto ao exerccio do poder familiar, e se reconhece o ncleo monoparental
como entidade familiar 32.
        O Cdigo de 2002 destina um ttulo para reger o direito pessoal, e outro
para a disciplina do direito patrimonial da famlia. Desde logo enfatiza a
igualdade dos cnjuges (art. 1.511), materializando a paridade no exerccio da
sociedade conjugal, redundando no poder familiar, e probe a interferncia das
pessoas jurdicas de direito pblico na comunho de vida instituda pelo
casamento (art. 1.513), alm de disciplinar o regime do casamento religioso e
seus efeitos.
        O novo diploma amplia, ainda, o conceito de famlia, com a
regulamentao da unio estvel como entidade familiar; rev os preceitos
pertinentes  contestao, pelo marido, da legitimidade do filho nascido de sua
mulher, ajustando-se  jurisprudncia dominante; reafirma a igualdade entre os
filhos em direitos e qualificaes, como consignado na Constituio Federal;
atenua o princpio da imutabilidade do regime de bens no casamento; limita o
parentesco, na linha colateral, at o quarto grau, por ser este o limite estabelecido
para o direito sucessrio; introduz novo regime de bens, em substituio ao
regime dotal, denominado regime de participao final nos aquestos; confere
nova disciplina  matria de invalidade do casamento, que corresponde melhor 
natureza das coisas; introduz nova disciplina do instituto da adoo,
compreendendo tanto a de crianas e adolescentes como a de maiores, exigindo
procedimento judicial em ambos os casos; regula a dissoluo da sociedade
conjugal, revogando tacitamente as normas de carter material da Lei do
Divrcio, mantidas, porm, as procedimentais; disciplina a prestao de
alimentos segundo nova viso, abandonando o rgido critrio da mera garantia dos
meios de subsistncia; mantm a instituio do bem de famlia e procede a uma
reviso nas normas concernentes  tutela e  curatela, acrescentando a hiptese
de curatela do enfermo ou portador de deficincia fsica, dentre outras
alteraes.
        As inovaes mencionadas do uma viso panormica das profundas
modificaes introduzidas no direito de famlia, que sero objeto de detidos
estudos no desenvolvimento desta obra.
        Frise-se, por fim, que as alteraes pertinentes ao direito de famlia,
advindas da Constituio Federal de 1988 e do Cdigo Civil de 2002, demonstram
e ressaltam a funo social da famlia no direito brasileiro, a partir especialmente
da proclamao da igualdade absoluta dos cnjuges e dos filhos; da disciplina
concernente  guarda, manuteno e educao da prole, com atribuio de
poder ao juiz para decidir sempre no interesse desta e determinar a guarda a
quem revelar melhores condies de exerc--la, bem como para suspender ou
destituir os pais do poder familiar, quando faltarem aos deveres a ele inerentes;
do reconhecimento do direito a alimentos inclusive aos companheiros e da
observncia das circunstncias socioeconmicas em que se encontrarem os
interessados; da obrigao imposta a ambos os cnjuges, separados
judicialmente (antes da aprovao da Emenda Constitucional n. 66/2010) ou
divorciados, de contriburem, na proporo de seus recursos, para a manuteno
dos filhos etc.




1 Derecho civil, t. I, v. II, p. 4.
2 Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz, Direito de
famlia, p. 9.
3 Cunha Gonalves, Direitos de famlia e direitos das sucesses, p. 10; Ricardo
Pereira Lira, Breve estudo sobre as entidades familiares, in A nova famlia:
problemas e perspectivas, p. 25; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito
civil, 32. ed., v. 2, p. 1.
4 Cunha Gonalves, Direitos de famlia, cit., p. 8-9.
5 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 3-4.
6 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 5, p. 33.
7 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 34.
8 A disciplina civil-constitucional das relaes familiares, in A nova famlia:
problemas e perspectivas, p. 48-49.
9 Famlia, direitos humanos, psicanlise e incluso social, Revista Brasileira de
Direito de Famlia, v. 16, p. 5-6.
10 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, p. 21.
11 A disciplina civil-constitucional, cit., p. 50.
12 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 6.
13 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, p. 21.
14 Ivone Coelho de Souza e Maria Berenice Dias, Famlias modernas:
(Inter)seces do afeto e da lei, Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 8, p.
65.
15 Direito de famlia, cit., p. 17.
16 Tratado de direito de famlia, v. I, p. 71.
17 Eduardo Espnola, A famlia no direito civil brasileiro, p. 14, n. 3.
18 Direito de famlia, p. 6.
19 Tratado de direito de famlia, cit., v. I, p. 70.
20 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 31.
21 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 6, p. 14.
22 Manuale di diritto civile e commerciale , v. 1, p. 400.
23 Helosa Helena Barboza, O direito de famlia brasileiro no final do sculo XX,
in A nova famlia: problemas e perspectivas, p. 102.
24 Ivone Coelho de Souza e Maria Berenice Dias, Famlias modernas, cit., v. 8, p.
65.
25 Famlias monoparentais, p. 7-8.
26 Ivone Coelho de Souza e Maria Berenice Dias, Famlias modernas, cit., v. 8, p.
66.
27 Helosa Helena Barboza, O direito de famlia, cit., p. 104.
28 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 26-27; Arnoldo Wald, O
novo direito de famlia, p. 10-12.
29 Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, cit., p. 7-8.
30 Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias, Direito de famlia e o novo
Cdigo Civil, Prefcio.
31 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 37.
32 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 39.
                            DO DIREITO PESSOAL


                                  TTULO I
                               DO CASAMENTO

                                CAPTULO I
                            DISPOSIES GERAIS

                   Sumrio: 1. Conceito. 2. Natureza jurdica. 3. Caracteres do
              casamento. 4. Finalidades do casamento.


1. Conceito

        O casamento, como todas as instituies sociais, varia com o tempo e os
povos. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO1 afirma no existir,
provavelmente, em todo o direito privado instituto mais discutido. Enquanto
numerosos filsofos e literatos o defendem, chamando-o de "fundamento da
sociedade, base da moralidade pblica e privada" ou "a grande escola fundada
pelo prprio Deus para a educao do gnero humano", outros o condenam,
censurando-lhe a constituio e a finalidade, como SCHOPENHAUER, para
quem, "em nosso hemisfrio mongamo, casar  perder metade de seus direitos
e duplicar seus deveres".
        Inmeras so as definies de casamento apresentadas pelos escritores, a
partir da de MODESTINO, da poca clssica do direito romano, muitas delas
refletindo concepes ou tendncias filosficas ou religiosas. A aludida definio
 do sculo III e reflete as ideias predominantes no perodo clssico: Nuptiae sunt
conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris
communicatio, ou seja, casamento  a conjuno do homem e da mulher, que se
unem para toda a vida, a comunho do direito divino e do direito humano.
        Essa noo um tanto grandiosa e sacramental desfigurou-se com o tempo
e com a evoluo dos costumes, desaparecendo a aluso ao direito divino e a
referncia  perenidade do consrcio de vidas na definio atribuda a
ULPIANO, encontrada nas Institutas de JUSTINIANO: Nuptiae autem sive
matrimonium est viri et mulieris conjunctio individuam vitae consuetudinem
continens.
        O Cristianismo, como obtempera CAIO MRIO, elevou o casamento 
dignidade de um sacramento, pelo qual "um homem e uma mulher selam a sua
unio sob as bnos do cu, transformando-se numa s entidade fsica e
espiritual ( caro una, uma s carne), e de maneira indissolvel ( quos Deus
coniunxit, homo non separet)" 2.
        PORTALIS, um dos elaboradores do Cdigo Civil francs, pretendendo
ser objetivo, assim definiu o casamento: " a sociedade do homem e da mulher,
que se unem para perpetuar a espcie, para ajudar-se mediante socorros mtuos
a carregar o peso da vida, e para compartilhar seu comum destino". Vrias
crticas foram feitas a essa conceituao, especialmente por apresentar a vida
como um fardo e no se referir ao carter legal e civil do casamento, podendo
servir tambm para certas unies de fato.
        JOSSERAND, depois de igualmente criticar a definio de PORTALIS,
aduzindo que ela tambm comete o equvoco de fazer da procriao dos filhos a
finalidade essencial do casamento, apresenta o conceito que entende mais
adequado: "Casamento  a unio do homem e da mulher, contrada solenemente
e de conformidade com a lei civil" 3.
        Falta, s definies apresentadas, a noo de contrato, essencial ao
conceito moderno e  forma igualitria do casamento atual. No direito brasileiro,
duas definies so consideradas clssicas. A primeira, de LAFAYETTE
RODRIGUES PEREIRA, proclama: "O casamento  um ato solene pelo qual
duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob promessa recproca de
fidelidade no amor e da mais estreita comunho de vida" 4. Ressente-
-se tambm, ao conceituar o casamento como "um ato", da referncia  sua
natureza contratual, porque a religio o elevava  categoria de sacramento.
        A segunda definio referida  a de CLVIS BEVILQUA, nestes
termos: "O casamento  um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e
uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relaes
sexuais, estabelecendo a mais estreita comunho de vida e de interesses, e
comprometendo-se a criar e a educar a prole, que de ambos nascer" 5. PONTES
DE MIRANDA6, embora a considere mais jurdica e mais acorde com os nossos
tempos, a critica por se referir  indissolubilidade do vnculo, quando no so,
todavia, indissolveis os seus efeitos, e por se referir a apenas um deles. A
definio de BEVILQUA tem a virtude de aderir  concepo contratualista e
de enfatizar a tradicional e estreita comunho de vida e de interesses, realando o
mais importante dos deveres, que  o relacionado  prole.
        Na realidade a referncia  prole no  essencial. Basta lembrar, como o
faz CUNHA GONALVES7, que, embora os cnjuges normalmente objetivem
ter filhos, tal no ocorre, por exemplo, no casamento in articulo mortis, que pode
dissolver-se logo depois de celebrado. A falta de filhos no afeta o casamento,
pois podem casar-se pessoas que, pela idade avanada ou por questes de sade,
no tm condies de procriar. E nunca se pensou em anular todos os
casamentos de que no advenha prole.
        Merecem referncia as definies de WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO e PONTES DE MIRANDA. Para o primeiro, casamento  "a unio
permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se
reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos" 8. Para o
segundo, o casamento " contrato solene, pelo qual duas pessoas de sexo
diferente e capazes, conforme a lei, se unem com o intuito de conviver toda a
existncia, legalizando por ele, a ttulo de indissolubilidade do vnculo, as suas
relaes sexuais, estabelecendo para seus bens,  sua escolha ou por imposio
legal, um dos regimes regulados pelo Cdigo Civil, e comprometendo--se a criar
e a educar a prole que de ambos nascer" 9.
         Esta ltima, por se referir  capacidade dos nubentes e aos efeitos do
casamento, tornou-se muito extensa, como o seu prprio autor reconhece. Por
essa razo, afirma o notvel jurista citado, poderia ser ela simplificada da
seguinte forma: "Casamento  o contrato de direito de famlia que regula a unio
entre marido e mulher".
         Impossvel ser original, diante de tantas definies, antigas e modernas.
Por essa razo, entendemos desnecessrio formular qualquer outra, preferindo
aderir, por sua conciso e preciso,  apresentada por JOS LAMARTINE
CORRA DE OLIVEIRA, que considera casamento "o negcio jurdico de
Direito de Famlia por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam
atravs de uma relao jurdica tpica, que  a relao matrimonial. Esta  uma
relao personalssima e permanente, que traduz ampla e duradoura comunho
de vida" 10. Esclarece o saudoso mestre paranaense que o casamento  negcio
jurdico bilateral e que no utilizou a expresso "contrato" pela circunstncia de
que, no Brasil, a palavra "contrato" tem, de regra, aplicao restrita aos negcios
patrimoniais e, dentre eles, aos negcios jurdicos bilaterais de direito das
obrigaes.
         Elogivel, tambm, o conceito de casamento encontrado no art. 1.577 do
Cdigo Civil portugus de 1966, um dos poucos diplomas do mundo a definir tal
instituto: "Casamento  o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente
que pretendem constituir famlia mediante uma plena comunho de vida, nos
termos das disposies deste Cdigo".


2. Natureza jurdica

       No h um consenso, na doutrina, a respeito da natureza jurdica do
casamento. A concepo clssica, tambm chamada individualista ou
contratualista, acolhida pelo Cdigo Napoleo e que floresceu no sculo XIX,
considerava o casamento civil, indiscutivelmente, um contrato, cuja validade e
eficcia decorreriam exclusivamente da vontade das partes. A Assembleia
Constituinte, instalada aps a ecloso da Revoluo Francesa de 1789, proclamou
que "la loi ne considre le mariage que comme un contrat civil".
       Tal concepo representava uma reao  ideia de carter religioso que
vislumbrava no casamento um sacramento. Segundo os seus adeptos, aplicavam-
se aos casamentos as regras comuns a todos os contratos. Assim, o consentimento
dos contraentes constitua o elemento essencial de sua celebrao e, sendo
contrato, certamente poderia dissolver-se por um distrato. A sua dissoluo
ficaria, destarte, apenas na dependncia do mtuo consentimento11.
        Em oposio a tal teoria, surgiu a concepo institucionalista ou
supraindividualista, defendida pelos elaboradores do Cdigo Civil italiano de 1865
e escritores franceses como HAURIOU e BONNECASE. HENRI DE PAGE
tambm entende que o que prevalece no casamento  o carter institucional:
"tout resiste dans le mariage  l'ide de contrat, sauf le consentement des futurs
poux, qui lui donne naissance" 12.
        Para essa corrente o casamento  uma "instituio social", no sentido de
que reflete uma situao jurdica cujos parmetros se acham preestabelecidos
pelo legislador. Na lio de PLANIOL e RIPERT13, atribuir ao casamento o
carter de instituio significa afirmar que ele constitui um conjunto de regras
impostas pelo Estado, que forma um todo ao qual as partes tm apenas a
faculdade de aderir, pois, uma vez dada referida adeso, a vontade dos cnjuges
torna-se impotente e os efeitos da instituio produzem-se automaticamente.
        O casamento constitui assim "uma grande instituio social, que, de fato,
nasce da vontade dos contraentes, mas que, da imutvel autoridade da lei, recebe
sua forma, suas normas e seus efeitos... A vontade individual  livre para fazer
surgir a relao, mas no pode alterar a disciplina estatuda pela lei" 14.
        No Brasil, LAFAYETTE15, demonstrando averso  corrente
contratualista, afirmou que o casamento, "atenta a sua natureza ntima, no  um
contrato, antes difere dele profundamente, em sua constituio, no seu modo de
ser, na durao e alcance de seus efeitos".
        Nessa polmica surgiu uma terceira concepo, de natureza ecltica ou
mista, que considera o casamento ato complexo, ao mesmo tempo contrato e
instituio. Trata-se de um contrato especial, um contrato de direito de famlia.
Nessa linha, afirma CARVALHO SANTOS: " um contrato todo especial, que
muito se distingue dos demais contratos meramente patrimoniais. Porque,
enquanto estes s giram em torno do interesse econmico, o casamento se
prende a elevados interesses morais e pessoais e de tal forma que, uma vez
ultimado o contrato, produz ele efeitos desde logo, que no mais podem
desaparecer, subsistindo sempre e sempre como que para mais lhe realar o
valor" 16.
        EDUARDO ESPNOLA filia-se a essa corrente, obtemperando: "Parece-
nos, entretanto, que a razo est com os que consideram o casamento um
contrato sui generis, constitudo pela recproca declarao dos contratantes, de
estabelecerem a sociedade conjugal, base das relaes de direito de famlia. Em
suma, o casamento  um contrato que se constitui pelo consentimento livre dos
esposos, os quais, por efeito de sua vontade, estabelecem uma sociedade
conjugal que, alm de determinar o estado civil das pessoas, d origem s
relaes de famlia, reguladas, nos pontos essenciais, por normas de ordem
pblica" 17.
        Efetivamente, como salienta CAIO MRIO18, considerado como ato
gerador de uma situao jurdica (casamento-fonte),  inegvel a sua natureza
contratual; mas, como complexo de normas que governam os cnjuges durante a
unio conjugal (casamento-estado), predomina o carter institucional.
        No h, realmente, inconveniente de chamar o casamento de contrato
especial, um contrato de direito de famlia, com caractersticas diversas do
disciplinado no direito das obrigaes, uma vez que, como afirma SILVIO
RODRIGUES, assume ele "a feio de um ato complexo, de natureza
institucional, que depende da manifestao livre da vontade dos nubentes, mas
que se completa pela celebrao, que  ato privativo de representante do
Estado" 19.
        PONTES DE MIRANDA, com sua indiscutvel autoridade, chega 
mesma concluso: "Por outro lado, por meio de contrato faz-se o casamento,
mas contrato de direito de famlia; no caso de celebrao confessional, conforme
a concepo do seu direito matrimonial. Mas o registro civil  que em verdade
lhe d existncia jurdica e os efeitos civis; e tais efeitos no so, de regra,
contratuais -- resultam do instituto mesmo" 20.
       No se pode deixar de enfatizar que a natureza de negcio jurdico de que
se reveste o casamento reside especialmente na circunstncia de se cuidar de ato
de autonomia privada, presente na liberdade de casar-se, de escolha do cnjuge
e, tambm, na de no se casar. No plano dos efeitos patrimoniais, tm os
cnjuges liberdade de escolha, atravs do pacto antenupcial, do regime de bens a
vigorar em seu casamento. Esse espao reservado ao livre consentimento 
exercido, entretanto, dentro dos limites constitucionais e legais, que traduzem o
modelo social de conduta determinado pela ordem jurdica 21.


3. Caracteres do casamento

        O casamento reveste-se de diversos caracteres, sendo alguns peculiares a
determinados sistemas jurdicos. Podem ser destacados os seguintes:
        a)  ato eminentemente solene . O casamento e o testamento constituem os
dois atos mais repletos de formalidades do direito civil, devido  sua reconhecida
importncia. Destinam-se elas a dar maior segurana aos referidos atos, para
garantir a sua validade e enfatizar a sua seriedade. O ato matrimonial , desse
modo, envolvido numa aura de solenidade, que principia com o processo de
habilitao e publicao dos editais, desenvolve-se na cerimnia em que 
celebrado e prossegue no registro no livro prprio. Destaca-se a formalidade da
celebrao, presidida pelo representante do Estado que, depois de ouvida aos
nubentes a afirmao de que pretendem casar por livre e espontnea vontade,
declara efetuado o casamento mediante palavras sacramentais (CC, art. 1.535).
As formalidades exigidas constituem elementos essenciais e estruturais do
casamento, cuja inobservncia torna o ato inexistente .
        b) As normas que o regulamentam so de ordem pblica. Ipso facto, no
podem ser derrogadas por convenes particulares. Com efeito, o casamento 
constitudo de um conjunto de normas imperativas, cujo objetivo consiste em dar
 famlia uma organizao social moral compatvel com as aspiraes do Estado
e a natureza permanente do homem, definidas em princpios insculpidos na
Constituio Federal e nas leis civis. Por essa razo, malgrado a liberdade
concedida a toda pessoa de escolher o seu cnjuge, no  dado aos nubentes
discutir com o celebrante o contedo e a extenso dos seus direitos e deveres,
nem impor regras sobre a dissoluo do vnculo ou reconhecimento de filho.
        c) Estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos
e deveres dos cnjuges. Assim o proclama o art. 1.511 do Cdigo Civil. Implica
necessariamente unio exclusiva, uma vez que o primeiro dever imposto a
ambos os cnjuges no art. 1.566 do mencionado diploma  o de fidelidade
recproca. A aludida comunho est ligada ao princpio da igualdade substancial,
que pressupe o respeito  diferena entre os cnjuges e a consequente
preservao da dignidade das pessoas casadas. Em complemento, dispe o art.
1.565 do novo Cdigo que, por meio do casamento, " homem e mulher assumem
mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos
encargos da famlia".
        d) Representa unio permanente . Dividem-se nesse ponto os sistemas
jurdicos. Predominam atualmente os que consagram a sua dissolubilidade.
Poucos so, na realidade, os pases que ainda no admitem o divrcio. No Brasil,
foi ele introduzido pela Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, que
deu nova redao ao  1 do art. 175 da Constituio de 1969, no s suprimindo o
princpio da indissolubilidade do vnculo matrimonial como tambm
estabelecendo os parmetros da dissoluo, que seria regulamentada por lei
ordinria, ou seja, pela Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977. A Constituio
de 1988 reduziu o prazo da separao de fato para um ano, no divrcio-
converso, criando ainda uma modalidade permanente e ordinria de divrcio
direto, desde que comprovada a separao de fato por mais de dois anos. O
Cdigo Civil de 2002 proclama que o divrcio  uma das causas que ensejam o
trmino da sociedade conjugal, tendo o condo de dissolver o casamento vlido
(art. 1.571, IV, e  1 ), regulamentando o assunto nos arts. 1.571 a 1.582. A
Emenda Constitucional n. 66/2010 alterou a redao do  6 do art. 226 da
Constituio Federal, retirando do texto a referncia  separao judicial e aos
requisitos temporais para a obteno do divrcio.
        e) Exige diversidade de sexos. A Constituio Federal, com efeito, s
admite casamento entre homem e mulher. Esse posicionamento  tradicional e
j era salientado nos textos clssicos romanos. A diferena de sexos constitui
requisito natural do casamento, a ponto de serem consideradas inexistentes as
unies homossexuais. A Lei Maior veda, inclusive, a unio estvel entre pessoas
do mesmo sexo, s a admitindo entre homem e mulher. H, no entanto, em
tramitao no Congresso Nacional, projeto de lei apresentado pela ento
Deputada MARTA SUPLICY, com o objetivo de disciplinar, todavia, somente as
unies estveis, no se propondo a dar s parcerias homossexuais um status igual
ao do casamento, como consta da justificativa encaminhada.
        f) No comporta termo ou condio. Constitui, assim, negcio jurdico puro
e simples.
        g) Permite liberdade de escolha do nubente . Trata-se de uma
consequncia natural do seu carter pessoal. Cabe exclusivamente aos consortes
manifestar a sua vontade, pessoalmente ou por procurador com poderes
especiais (CC, art. 1.542). Reconhece hoje a melhor doutrina que a liberdade de
casar-se corresponde a um direito da personalidade, pois que tutela interesse
fundamental do homem, consagrado pelo art. 16 da "Declarao Universal dos
Direitos do Homem", e pelo art. 12 da Conveno Europeia dos Direitos do
Homem, como observa JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA22. Aduz
o aludido autor que a "liberdade nupcial  um princpio fundamental e de ordem
pblica, pelo que se considera inadmissvel restrio  liberdade pessoal de casar
a insero de clusula de celibato ou e viuvez em determinados contratos ou em
testamento".
        Dentre as diversas inovaes trazidas pelo Cdigo Civil de 2002 destacam-
se as seguintes: a) gratuidade da celebrao do casamento e, com relao 
pessoa cuja pobreza for declarada sob as penas da lei, tambm da habilitao, do
registro e da primeira certido (art. 1.512); b) regulamentao e facilitao do
registro civil do casamento religioso (art. 1.516); c) reduo da capacidade do
homem para casar para dezesseis anos (art. 1.517); d) previso somente dos
impedimentos ou dirimentes absolutos, reduzindo-
-se o rol (art. 1.521); e) tratamento das hipteses de impedimentos relativamente
dirimentes do Cdigo Civil de 1916 no mais como impedimentos, mas como
casos de invalidade relativa do casamento (art. 1.550); f) substituio dos antigos
impedimentos impedientes ou meramente proibitivos pelas causas suspensivas
(art. 1.523); g) exigncia de homologao da habilitao para o casamento pelo
juiz (art. 1.526), limitada, posteriormente, pela Lei n. 12.133, de 17-12-2009, aos
casos em que tenha havido impugnao do oficial, do Ministrio Pblico ou de
terceiros; h) casamento por procurao mediante instrumento pblico, com
validade restrita a noventa dias; i) consolidao da igualdade dos cnjuges, aos
quais compete a direo da sociedade conjugal, com o desaparecimento da
figura do chefe de famlia (arts. 1.565 e 1.567); j) oficializao do termo
sobrenome e possibilidade de adoo do utilizado pelo outro por qualquer dos
nubentes (art. 1.565,  1).


4. Finalidades do casamento

        So mltiplas as finalidades do casamento e variam conforme a viso
filosfica, sociolgica, jurdica ou religiosa como so encaradas. Segundo a
concepo cannica, matrimonii finis primarius est procreatio atque educatio
prolis; secundarius muttum adiutorium et remedium concupiscentiae , ou seja, o
fim principal do matrimnio consiste na procriao e educao da prole; e o
secundrio, na mtua assistncia e satisfao sexual.
        Para a corrente individualista retromencionada, a satisfao sexual, ou
seja, o amor fsico constitui o nico objetivo do matrimnio. Tal concepo
avilta, evidentemente, a dignidade da unio matrimonial. Embora se possa
considerar que o instinto sexual possa, segundo a lei da natureza, atuar como
mola propulsora e que o casamento representa uma possibilidade de pacificao
e expanso do sexo, que se torna convencionalmente permitido com a forma
solene do casamento, segundo a conscincia religiosa, no resta dvida ser a
affectio maritalis, ou o amor que une um homem e uma mulher, no qual se
converte a atrao sexual inicial, e a pretenso a um direcionamento comum na
vida, como salienta ARNALDO RIZZARDO23, os motivos ou finalidades
principais do casamento.
        Sustentam alguns ser a procriao a exclusiva finalidade do casamento.
Todavia, como claramente demonstra WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO, no procede semelhante ponto de vista, "que deixa sem explicao
plausvel o casamento in extremis vitae momentis e o de pessoas em idade
avanada, j privadas da funo reprodutora. Alm disso, aceito que a
reproduo constitua o fim exclusivo do matrimnio, ter-se- logicamente de
concluir pela anulao de todos os casamentos em que no advenha prole,
concluso profundamente perturbadora da estabilidade do lar e da segurana da
famlia" 24.
        Sem dvida, a principal finalidade do casamento  estabelecer uma
comunho plena de vida, como prev o art. 1.511 do Cdigo Civil de 2002,
impulsionada pelo amor e afeio existente entre o casal e baseada na igualdade
de direitos e deveres dos cnjuges e na mtua assistncia. J LAFAYETTE
proclamara que a procriao da prole, envolvendo no vu do direito a relao
fsica dos dois sexos,  um dos principais intuitos do casamento, mas que "o fim
capital, a razo de ser desta instituio, est nessa admirvel identificao de
duas existncias, que, confundindo-se uma na outra, correm os mesmos destinos,
sofrem das mesmas dores e compartem, com igualdade, do quinho de
felicidade que a cada um cabe nas vicissitudes da vida" 25.
        O que define a famlia, como destaca SRGIO RESENDE DE BARROS,
" uma espcie de afeto que, enquanto existe, conjuga intimamente duas ou mais
pessoas para uma vida em comum.  o afeto que define a entidade familiar. Mas
no um afeto qualquer. Se fosse qualquer afeto, uma simples amizade seria
famlia, ainda que sem convvio. O conceito de famlia seria estendido com
inadmissvel elasticidade" 26.
        Na realidade, continua o aludido autor, "o que identifica a famlia  um
afeto especial, com o qual se constitui a diferena especfica que define a
entidade familiar.  o sentimento entre duas ou mais pessoas que se afeioam
pelo convvio diuturno, em virtude de uma origem comum ou em razo de um
destino comum, que conjuga suas vidas to intimamente, que as torna cnjuges
quanto aos meios e aos fins de sua afeio, at mesmo gerando efeitos
patrimoniais, seja de patrimnio moral, seja de patrimnio econmico. Este  o
afeto que define a famlia:  o afeto conjugal".
        Os demais objetivos, embora tambm importantes, so secundrios, no
essenciais, como a procriao, a educao dos filhos e a satisfao sexual, j
citados, aliados  atribuio de nome de um dos cnjuges ao outro, e o de ambos
aos filhos, bem como  legalizao de estados de fato27.




1 Curso de direito civil, 32. ed., v. 2, p. 11.
2 Instituies de direito civil, v. 5, p. 51-52.
3 Derecho civil, t. I, v. II, p. 15.
4 Direitos de famlia, p. 34.
5 Direito de famlia,  6, p. 46.
6 Tratado de direito de famlia, v. I, p. 86-87.
7 Direitos de famlia e direitos das sucesses, p. 19.
8 Curso, cit., v. 2, p. 12.
9 Tratado de direito de famlia, cit., v. I, p. 93.
10 Direito de famlia, p. 121.
11 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 13; Silvio Rodrigues,
Comentrios ao Cdigo Civil, v. 17, p. 3.
12 Trait de droit civil belge , v. 1, p. 635.
13 Trait pratique de droit civil franais, t. 2, n. 69.
14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 13.
15 Direitos de famlia, p. 34.
16 Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. IV, p. 10-11.
17 A famlia no direito civil brasileiro, p. 48-50.
18 Instituies, cit., v. 5, p. 59.
19 Comentrios, cit., v. 17, p. 5.
20 Tratado de direito de famlia, cit., v. I, p. 94.
21 Jos Lamartine Corra de Oliveira, Direito de famlia, cit., p. 121-122.
22 Direito de famlia, cit., p. 123-124.
23 Direito de famlia, cit., p. 25.
24 Curso, cit., v. 2, p. 14-15.
25 Direitos de famlia, cit., p. 34.
26 A ideologia do afeto, Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 14, p. 8.
27 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 67; Maria Helena Diniz,
Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 40-42.
                          Captulo II
        DO PROCESSO DE HABILITAO PARA O CASAMENTO

                     Sumrio: 1. Da capacidade para o casamento. 1.1. Requisitos
             gerais e especficos. 1.2. Suprimento judicial de idade. 1.3.
             Suprimento judicial do consentimento dos representantes legais. 2.
             O procedimento para a habilitao. 2.1. Documentos necessrios.
             2.1.1. Certido de nascimento ou documento equivalente. 2.1.2.
             Autorizao das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem, ou
             ato judicial que a supra. 2.1.3. Declarao de duas pessoas maiores,
             parentes ou no, que atestem conhecer os nubentes e afirmem no
             existir impedimento. 2.1.4. Declarao do estado civil, do domiclio
             e da residncia dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos.
             2.1.5. Certido de bito do cnjuge falecido, da anulao do
             casamento anterior ou do registro da sentena de divrcio.


1. Da capacidade para o casamento

        Interessa ao Estado que as famlias se constituam regularmente. Por isso,
cerca o casamento de um verdadeiro ritual, exigindo o cumprimento de uma
srie de formalidades. A lei considera relevante que o consentimento dos
nubentes obedea a certas solenidades, no s para que seja manifestado
livremente, como tambm para facilitar a prova do ato. As formalidades
preliminares dizem respeito ao processo de habilitao, que se desenvolve
perante o oficial do Registro Civil (CC, art. 1.526, com a redao dada pela Lei n.
12.133, de 17-12-2009). Destina-se este a constatar a capacidade para o
casamento, a inexistncia de impedimentos matrimoniais e a dar publicidade 
pretenso dos nubentes.
        Uma das crticas endereadas ao Cdigo de 1916  a de confundir, no art.
183, incapacidade para o casamento com impedimento matrimonial. A
incapacidade significa a inaptido do indivduo para casar com quem quer que
seja, como sucede no caso do menor de 16 anos, da pessoa privada do necessrio
discernimento e da j casada. O impedimento se funda, todavia, na ideia de falta
de legitimao, trazida da seara do direito processual para o direito civil. No se
cogita, nesta hiptese, de uma incapacidade genrica, mas de inaptido para o
casamento com determinada pessoa. O nubente no  incapaz, pois goza de
aptido para celebrar o negcio jurdico solene do direito de famlia. No entanto,
no se lhe permite que constitua o vnculo matrimonial somente com certa
pessoa.
         o caso, por exemplo, do impedimento decorrente do parentesco, que
probe o casamento de ascendentes com descendentes e dos colaterais em
segundo grau. Embora no sejam incapazes para o casamento e, portanto,
possam contrair npcias com outras pessoas, no esto legitimados a casar com
os parentes prximos mencionados1.
       Alguns autores, como JOSSERAND e LAFAYETTE, fazem essa
distino, embora no usem a expresso falta de legitimao, mas impedimentos
relativos. O primeiro denomina impedimentos absolutos os casos atualmente
considerados de incapacidade, ou seja, os que impedem o casamento de uma
pessoa com qualquer outra. Acrescenta que h, todavia, "outros impedimentos
que so obstculo para a unio de uma pessoa com outra determinada; quem est
afetado por esse impedimento pode casar-se, em princpio, exceto com a pessoa
em relao  qual o obstculo existe; diz-se neste caso que o impedimento 
relativo" 2. LAFAYETTE, nessa mesma linha, afirma que impedimentos
dirimentes " absolutos se dizem os que importam inabilidade para contrair
casamento com quem quer que seja. Relativos so os que impedem o casamento
com pessoa determinada" 3.
        O diploma de 1916 classificava, no entanto, como impedimentos
dirimentes absolutos (art. 183, I a VIII), que ensejavam a nulidade do
casamento, hipteses de falta de legitimao, exceto no inciso VII, que se referia
s "pessoas casadas". As hipteses de incapacidade eram tratadas como
impedimentos dirimentes relativos, que acarretavam apenas a anulabilidade do
casamento.
        O Cdigo Civil de 2002 inovou ao tratar, em captulo prprio (arts. 1.517 a
1.520), da capacidade para o casamento, que deve ser demonstrada no processo
de habilitao, fixando em 16 anos a idade mnima, denominada idade nbil,
tanto para o homem como para a mulher. Ordenando a matria, o novel diploma
tratou separadamente da capacidade nos arts. 1.517 a 1.520, dos impedimentos
nos arts. 1.521 e 1.522, e das causas suspensivas nos arts. 1.523 e 1.524. Estas
ltimas eram, no Cdigo de 1916, impedimentos no dirimentes, tambm
denominados proibitivos ou meramente impedientes, que no tinham o condo de
desfazer o casamento e apenas impunham sanes aos noivos.
        Os impedimentos considerados relativamente dirimentes no Cdigo
anterior so tratados no diploma de 2002 como causas de anulao do casamento
(arts. 1.550 e s.). S so chamados de impedimentos, atualmente, os que o de
1916 tratava como dirimentes absolutos e que ensejavam a nulidade do
casamento.

1.1. Requisitos gerais e especficos
       No h uma perfeita coincidncia entre a capacidade genrica para os
atos da vida civil e a capacidade especfica para o casamento. s vezes a lei
reconhece habilitao aos noivos para o casamento, como aos maiores de 16
anos, embora lhes falte a capacidade civil plena. Outras vezes, no obstante
maiores e capazes, carecem de aptido para o matrimnio, como sucede, por
exemplo, com as pessoas j casadas.
       A exigncia de uma capacidade especfica se prende  ideia de que o ato
a ser praticado no constitui uma declarao de vontade qualquer, mas uma
manifestao volitiva que permitir o ingresso do agente no estado de casado,
com a finalidade de estabelecer uma comunho plena de vidas e tambm, como
em regra acontece, de procriao, manuteno e educao da prole.
       A rigor, antes mesmo dos 16 anos as pessoas se encontram fisicamente
aptas a procriar. Nem sempre, no entanto, tm maturidade suficiente para
assumirem tal responsabilidade. Como a lei objetiva proteger pessoas
inexperientes ou imaturas, estabelece a idade mnima para o casamento, para
evitar que a imaturidade orgnico-psicolgica dos genitores repercuta
desfavoravelmente sobre eles e sua prole. Por outro lado, embora a maioridade
civil seja alcanada somente aos 18 anos completos, a lei recua a aptido
nupcial, tendo em vista que o desenvolvimento fisiolgico  mais veloz4.
       A aptido para o casamento decorre, portanto, do preenchimento de
condies fisiolgicas que caracterizam a puberdade, com o desenvolvimento
dos rgos e glndulas que permitem procriar e que varia de indivduo a
indivduo, bem como da existncia das condies psquicas determinadas pelo
discernimento adquirido com a maturidade e a vivncia. Sendo tal aptido difcil
de ser constatada em cada indivduo, os sistemas jurdicos preferem presumir a
sua existncia em todos aqueles que atingem certo limite de idade 5.
       Bem andou o legislador ao estabelecer uma idade mnima para o
casamento, dada a seriedade do ato e sua repercusso na vida social, sendo
realmente conveniente que s se permita o ingresso no matrimnio de pessoas
que atingiram maior desenvolvimento psquico e intelectual. Se o enlace
matrimonial se realizar sem que os consortes tenham atingido aquela idade,
pode-se promover a sua anulao, mediante iniciativa prpria ou de seus
representantes legais6.
        O Cdigo Civil de 1916 estipulava, como idade para casar, a de 16 para as
mulheres e a de 18 para os homens (art. 183, XII). Argumentava, para a
diferena de tratamento, com a alegao de que a mulher se encontrava em
situao de precocidade relativamente ao homem, quanto ao seu
amadurecimento fsico-psicolgico e  capacidade laborativa. Esse fundamento,
todavia, alm de questionvel diante da variedade dos casos concretos, chocava-
se com outros dispositivos que estabeleciam tratamento igualitrio a homem e
mulher no tocante  sua idade, como a incapacidade absoluta at os 16 e relativa
at os 21 anos, a idade de 21 anos ento exigida para a capacidade plena, a
capacidade para fazer testamentos aos 16 anos etc.7.
        O Cdigo Civil de 2002 equiparou a capacidade matrimonial do homem e
da mulher aos 16 anos de idade em razo da igualdade de direitos e deveres entre
os cnjuges, prevista no  5 do art. 226 da Constituio Federal. Com a
celebrao do casamento cessa a incapacidade dos nubentes (art. 5, pargrafo
nico, II). Desfeito o vnculo matrimonial pela viuvez ou divrcio, mantm-se a
capacidade civil. O casamento nulo, entretanto, no produz nenhum efeito (CC,
art. 1.563). Proclamada a nulidade, ou mesmo a anulabilidade, o emancipado
retorna  situao de incapaz, salvo se o contraiu de boa-f 8.
        No captulo concernente  capacidade para o casamento, o novo Cdigo
s exige que o homem e a mulher tenham " dezesseis anos" de idade e exibam
" autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no
atingida a maioridade civil" (art. 1.517), permitindo o suprimento do
consentimento quando a denegao for injusta (art. 1.519) e autorizando,
excepcionalmente, " o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil, para
evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez" (art.
1.520). Confira-se, a propsito, Suprimento judicial de idade , n. 1.2, infra.
        No entanto, a idade nbil no  o nico pressuposto da capacidade
matrimonial. JOSSERAND9 aponta, acertadamente, como impedimentos ao
casamento de uma pessoa com qualquer outra, tambm a loucura, a existncia
de outro casamento e, para a mulher, em certos casos, o prazo de viuvez, ou seja,
a proximidade da dissoluo de um casamento anterior.
        , com efeito, nulo o casamento contrado " pelo enfermo mental sem o
necessrio discernimento para os atos da vida civil" (CC, art. 1.548, I). O nosso
ordenamento jurdico no admite os denominados "intervalos lcidos". Desse
modo, no pode o alienado mental casar-se, ainda que o ato se realize no
momento em que aparenta uma certa lucidez. A capacidade mental ser aferida
no momento mesmo da celebrao do ato.
        A existncia de casamento anterior impede a unio conjugal com
qualquer outra pessoa, como dispe o art. 1.521, VI, do Cdigo Civil. Procura-se,
assim, combater a bigamia.  nulo o casamento celebrado " por infringncia de
impedimento" (art. 1.548, II). O impedimento s desaparece aps a dissoluo do
anterior vnculo matrimonial pela morte, nulidade ou anulao, divrcio e pela
caracterizao da presuno estabelecida quanto ao ausente (art. 1.571,  1).
        O decurso do prazo de dez meses de viuvez para novo casamento 
requisito imposto somente  mulher, estabelecido no novo Cdigo Civil como
"causa suspensiva" (art. 1.523, II). O objetivo  evitar dvida sobre a paternidade
( turbatio sanguinis).

1.2. Suprimento judicial de idade
       Proclama o art. 1.520 do Cdigo Civil, como j mencionado, que,
" excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a
idade nbil (art. 1.517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal
ou em caso de gravidez".
       A prtica de crime contra os costumes contra o menor ou a menor, ou o
estado de gravidez, constituem as condies para o requerimento do suprimento
judicial de idade. Todavia, a Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, revogou,
alm de outros dispositivos, o inciso VII do art. 107 do Cdigo Penal. Em
consequncia, o casamento deixou de evitar a imposio ou o cumprimento de
pena criminal, nos crimes contra os costumes de ao penal pblica 10 ( v ., a
propsito, Defeito de idade , Captulo IX, n. 2.3.1).
       Mesmo que o noivo tenha idade inferior a 16 anos, admite-se o suprimento
de idade, dele somente ou de ambos, embora no esteja sujeito s penas do
Cdigo Penal. Interpreta-se o art. 1.520 de modo benvolo, porque h um
interesse social na realizao desses casamentos. Assim, a expresso "pena
criminal" abrange qualquer espcie de sano de carter criminal, ainda que
prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente. Somente no se admite o
suprimento de idade do noivo menor de 16 anos quando a noiva j atingiu ou
ultrapassou a idade de 18 anos, se por esse motivo o fato for atpico11.
       O suprimento da idade no dispensa o consentimento dos pais. Eventual
denegao deve ser analisada do ponto de vista do interesse do filho, tendo em
vista que a possibilidade de sofrer pena privativa de liberdade no pode ficar na
dependncia da vontade paterna. Destarte, somente quando o casamento for
totalmente desaconselhado, por causas inafastveis,  de se admitir a validade da
negativa dos pais em dar o seu consentimento12.
        Na hiptese de gravidez, prescinde-se de eventual cometimento de crime.
Pode ela resultar de relacionamento sexual consentido ou mesmo de
inseminao artificial autorizada pelo nubente. Objetiva-se, com a antecipao
da capacidade para o casamento, nesse caso, proteger a prole vindoura. Se o
casamento se realizou sem autorizao judicial, a gravidez constitui fato obstativo
da sua anulao por motivo de idade, como preceitua o art. 1.551 do Cdigo
Civil13.
        Diversamente do Cdigo Civil de 1916, o atual no contempla a
possibilidade de o juiz ordenar a separao de corpos at que os cnjuges
alcancem a idade legal. Contudo, poder dispensar os proclamas, ouvindo
separadamente e em segredo de justia os contraentes, como o faculta o art. 69,
 1, da Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73).
        Suprida a idade de um dos nubentes, ou de ambos, o casamento ser
realizado no regime da separao de bens (CC, art. 1.641, III), comunicando-se,
porm, os aquestos provenientes do esforo comum, a teor do estatudo na
Smula 377 do Supremo Tribunal Federal. No texto original do Projeto do novo
Cdigo Civil, era imposto aos nubentes, na hiptese em apreo, o regime da
separao de bens, "sem a comunho de aquestos". Emenda apresentada na fase
final de sua tramitao perante a Cmara dos Deputados suprimiu, porm, esta
parte final, constando da respectiva justificativa que, "em se tratando de regime
de separao de bens, os aquestos provenientes do esforo comum devem se
comunicar, em exegese que se afeioa  evoluo do pensamento jurdico e
repudia o enriquecimento sem causa, estando sumulada pelo Supremo Tribunal
Federal (Smula 377)".

1.3. Suprimento judicial do consentimento dos representantes legais
      O homem e a mulher com 16 anos podem casar, dispe o art. 1.517 do
Cdigo Civil, desde que obtenham " autorizao de ambos os pais, ou de seus
representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil". Acrescenta o
art. 1.519 do mesmo diploma que a " denegao do consentimento, quando
injusta, pode ser suprida pelo juiz".
        Segundo preleciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, com
esse dispositivo (referia-se ao art. 188 do Cdigo de 1916, que tinha idntica
redao) "procura o legislador dar remdio contra o despotismo dos pais tiranos
ou caprichosos. Encontra-se a, portanto, indispensvel corretivo contra a
prepotncia paterna" 14.
        O Cdigo no especifica os casos em que a denegao do consentimento
deve ser considerada injusta. A matria est entregue, pois, ao prudente critrio
do juiz, que verificar se a recusa paterna se funda em mero capricho ou em
razes plausveis e justificadas. Evidentemente, no so aceitas razes fundadas
em preconceito racial ou religioso, no cime despropositado ou em outra razo
menos nobre 15.
        Reputam-se justos e fundados, segundo os autores, os seguintes motivos: a)
existncia de impedimento legal; b) grave risco  sade do menor; c) costumes
desregrados, como embriaguez habitual e paixo imoderada pelo jogo; d) falta
de recursos para sustentar a famlia; e) total recusa ou incapacidade para o
trabalho; f) maus antecedentes criminais, tais como condenao em crime grave
(p. ex., estupro, roubo, estelionato etc.) 16.
        No poderia, efetivamente, o legislador discriminar as hipteses que
permitem a denegao do consentimento, por serem estas inesgotveis.
        Se o pedido de suprimento do consentimento for deferido, ser expedido
alvar, a ser juntado no processo de habilitao, e o casamento celebrado no
regime da separao de bens. Com efeito, segundo dispe o art. 1.641, III, do
Cdigo Civil, o regime de bens que obrigatoriamente ser adotado pelos cnjuges
que obtm suprimento judicial para o casamento  o da separao. O art. 888,
IV, do Cdigo de Processo Civil permite ao juiz, como medida cautelar,
determinar o afastamento do menor autorizado a contrair matrimnio.
        O procedimento para o suprimento judicial do consentimento dos
representantes legais  o previsto para a jurisdio voluntria (CPC, arts. 1.103 e
s.). Para viabilizar o pedido, admite-se que o menor pbere outorgue procurao
a advogado, sem assistncia de seu representante legal, em razo da evidente
colidncia de interesses e por se tratar de procedimento de jurisdio
voluntria 17. Comumente, no entanto, o prprio representante do Ministrio
Pblico -- a quem no se pode negar a legitimidade de parte, como defensor dos
interesses dos incapazes -- encarrega-se de requerer ao juiz a nomeao de
advogado dativo para o menor. Da deciso proferida pelo juiz cabe recurso de
apelao para a instncia superior. Como o art. 475 do Cdigo de Processo Civil
no incluiu tal situao nas hipteses de reexame necessrio, esse recurso  o
voluntrio, com efeito suspensivo18.
        Entende PONTES DE MIRANDA19 que o juiz deve considerar
legitimada a pessoa com quem se vai casar aquele que no obteve o
consentimento, quando, na petio, explique satisfatoriamente as razes por que o
no faz, diretamente, a noiva ou o noivo.
       O pargrafo nico do art. 1.517 do Cdigo Civil dispe que, se houver
divergncia entre os pais, aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 1.631: " 
assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo". Pode
tambm a ao ser endereada contra um dos pais, se somente este se recusar a
dar a autorizao.


2. O procedimento para a habilitao

       O processo de habilitao, como foi dito, tem a finalidade de comprovar
que os nubentes preenchem os requisitos que a lei estabelece para o casamento.
 por meio dele que as partes demonstram, com a apresentao dos documentos
exigidos, estar em condies de convolar as justas npcias.
       Destina-se a aludida medida preventiva a constatar a capacidade para a
realizao do ato (CC, arts. 1.517 a 1.520), a inexistncia de impedimentos
matrimoniais (art. 1.521) ou de causa suspensiva (art. 1.523) e a dar publicidade,
por meio de editais,  pretenso manifestada pelos noivos, convocando as pessoas
que saibam de algum impedimento para que venham op-lo20.
       No basta a presena dos requisitos gerais de validade dos contratos, como
a capacidade do agente, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e
observncia das formalidades legais. Dada a seriedade e importncia do ato,
exige-se a comprovao de outros pressupostos, alguns de ordem fsica e
psquica, outros de cunho jurdico.
       Requisito bsico  a diversidade de sexo, mencionada no art. 1.514 do
Cdigo Civil, que se reporta a casamento entre homem e mulher. O casamento
de pessoas do mesmo sexo  considerado inexistente , como se ver adiante. O
consentimento dos nubentes e a celebrao na forma da lei so tambm
requisitos de existncia do casamento. O primeiro  manifestado perante a
autoridade celebrante, que deve ser a competente para presidir a solenidade.
       Alm de permitir a verificao da presena dos requisitos essenciais do
casamento e da capacidade dos nubentes, o processo de habilitao permite
ainda o exame de situaes que possam, de algum modo, ameaar a ordem
pblica, como o parentesco prximo dos nubentes, proibindo-se a realizao do
enlace para preservar a eugenia e a moral familiar. Possibilita ainda evitar
unies decorrentes de outras circunstncias prejudiciais ou em que existam
defeitos impossveis de serem supridos ou sanados.
       Como preleciona SILVIO RODRIGUES21, o Estado "assume, em face da
pessoa que quer casar-se, duas atitudes. A primeira  uma atitude preventiva,
manifestada no processo de habilitao, em que, demonstrada a existncia do
empecilho dirimente, probe-se a realizao do matrimnio. A segunda  uma
atitude repressiva, que tem lugar quando, a despeito da existncia de um
impedimento dirimente, efetua-se o casamento. Nessa hiptese, como se ver
mais abaixo, o Estado reage contra o ato infringente do mandamento legal para
fulmin-lo de nulidade".



2.1. Documentos necessrios

        O art. 1.525 do Cdigo Civil dispe que " o requerimento de habilitao
para o casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu
pedido, por procurador" (primeira parte). Os noivos devem requerer a
instaurao do referido processo no cartrio de seu domiclio. Se domiciliados
em municpios ou distritos diversos, processar-se- o pedido perante o Cartrio do
Registro Civil de qualquer deles, mas o edital ser publicado em ambos. Se forem
analfabetos, o requerimento ser assinado a rogo, com duas testemunhas. A Lei
dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73) desenvolve as normas procedimentais da
habilitao nos arts. 67 a 69.
        O oficial afixar os proclamas em lugar ostensivo de seu cartrio e far
public-los pela imprensa local, se houver. O sistema de publicao de editais
tem sido criticado, porque estes, notadamente nos grandes centros, no so lidos,
como observa ANTUNES VARELA22.
        Dispunha o art. 1.526 do atual Cdigo Civil, na sua redao original, que,
aps a audincia do Ministrio Pblico, a qual poderia requerer a juntada de
documentos ou alguma outra providncia, a habilitao seria homologada pelo
juiz. A inovao foi alvo de merecidas crticas, por sobrecarregar
desnecessariamente o Judicirio. No sistema anterior, bastava a interveno
do Ministrio Pblico, ficando a deciso judicial reservada aos casos de oposio
de impedimentos no aceita pelos nubentes. Tais providncias acautelatrias se
mostravam suficientes, em face da necessria e suficiente fiscalizao exercida
pelo oficial do Registro Civil e pelo representante do Ministrio Pblico23.
        Nas edies anteriores, dissemos que a exigncia de que a habilitao
fosse homologada pelo juiz constitua efetivamente medida burocratizante que
deveria ser eliminada, simplificando-se o procedimento. O juiz s deve ser
chamado a intervir se o Ministrio Pblico oferecer alguma impugnao.  de
frisar, aduzimos, para enfatizar a impropriedade da inovao, que em muitos
Estados, conforme as respectivas leis de Organizao Judiciria, nem mesmo  o
juiz de direito a autoridade competente para celebrar casamentos. Atendendo a
esses reclamos, a Lei n. 12.133, de 17 de dezembro de 2009, deu nova redao
ao aludido art. 1.526 do Cdigo Civil, introduzindo um pargrafo nico, nestes
termos: " A habilitao ser feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil,
com a audincia do Ministrio Pblico. Pargrafo nico. Caso haja impugnao
do oficial, do Ministrio Pblico ou de terceiro, a habilitao ser submetida ao
juiz".
       Decorrido o prazo de quinze dias a contar da afixao do edital em
cartrio (e no da publicao na imprensa), o oficial entregar aos nubentes
certido de que esto habilitados a se casar dentro de noventa dias, sob pena de
perda de sua eficcia. Vencido esse prazo, que  de caducidade, ser necessria
nova habilitao, porque pode ter surgido algum impedimento que inexistia antes
da publicao dos proclamas.
       Dispe o pargrafo nico do art. 1.527 do Cdigo Civil que a autoridade
competente, " havendo urgncia", poder dispensar a publicao dos proclamas.
Tal publicao pode, assim, ser dispensada a critrio do juiz, pois o aludido
dispositivo no define qual seria o motivo de urgncia. Tambm no o faz o art.
69 da Lei dos Registros Pblicos. Exige este apenas que os contraentes, em
petio dirigida ao juiz, deduzam "os motivos de urgncia do casamento,
provando-a, desde logo, com documentos ou indicando outras provas para
demonstrao do alegado". Tais motivos podem ser, por exemplo, molstia
grave ou iminente risco de vida de um dos cnjuges; viagem imprevista e
demorada; prestao de servio pblico obrigatrio, inadivel e que determine,
para seu desempenho, a ausncia temporria do domiclio; parto prximo da
futura mulher etc.
       Acrescenta o  1 do ltimo dispositivo mencionado que, "quando o pedido
se fundar em crime contra os costumes, a dispensa de proclamas ser precedida
da audincia dos contraentes, separadamente e em segredo de justia". Se for
necessria a produo de prova testemunhal, ser ela colhida no prazo de cinco
dias. O juiz, em seguida, ouvir o representante do Ministrio Pblico e "decidir,
em igual prazo, sem recurso, remetendo os autos para serem anexados ao
processo de habilitao matrimonial" ( 2).
       Pondera WALTER CENEVIVA que a dispensa " fator excepcional
porque os proclamas se destinam a permitir a suscitao de impedimentos para o
matrimnio. Os casos de urgncia devem ser analisados atentamente pelo juiz.
Uma gama variada de motivos pode ensejar o pedido: viagem urgente do pai da
noiva, por sade ou funo profissional, por breve prazo; existncia de filho
comum; mulher deflorada ou raptada pelo homem com o qual quer casar;
probabilidade de parto imediato. Cada um desses motivos ser apreciado pelo
juiz, com cuidado, retardando a concesso em caso de dvida quanto 
possibilidade de existirem impedimentos. Da deciso no cabe recurso" 24.
       O art. 1.540 do Cdigo Civil dispensa no s a publicao dos proclamas
como tambm a prpria habilitao e a celebrao presidida pela autoridade
competente " quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, no
obtendo a presena da autoridade  qual incumba presidir o ato", exigindo, em
contrapartida, uma srie de formalidades e providncias a serem tomadas
posteriormente, descritas no art. 1.541 e seus pargrafos.
       O Cdigo Civil de 2002 inovou ao determinar, no art. 1.528, que "  dever
do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem
ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de
bens". No publicar este os editais, ou suspender temporariamente a
celebrao do casamento, sempre que a documentao for insuficiente ou
irregular ou existir impedimento matrimonial que, de ofcio, lhe cabe declarar.
        Preceitua o art. 68 da Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73) que, "se
o interessado quiser justificar fato necessrio  habilitao para o casamento,
deduzir sua inteno perante o juiz competente, em petio circunstanciada,
indicando testemunhas e apresentando documentos que comprovem a alegao".
Versa o dispositivo sobre a possibilidade de um dos cnjuges demonstrar, por
exemplo, mediante a oitiva de testemunhas, que o outro encontra-se
desaparecido h anos e, portanto, impossibilitado de dar o consentimento para o
casamento de filho menor, a fim de que o peticionrio possa dar sozinho,
validamente, a necessria anuncia; de se proceder a eventual retificao de
idade; de se corrigir algum outro dado irreal sobre a pessoa do habilitando etc.
        Dispe o art. 1.512 do Cdigo Civil que " o casamento  civil e gratuita a
sua celebrao", acrescentando o pargrafo nico que " a habilitao para o
casamento, o registro e a primeira certido sero isentos de selos, emolumentos e
custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei". O
dispositivo regulamenta o art. 226,  1, da Constituio Federal, que declara ser
civil o casamento e gratuita a sua celebrao, assegurando a gratuidade somente
diante de declarao de pobreza, feita sob as penas da lei. Concede esta um
benefcio, suprimindo entraves ao casamento das pessoas menos favorecidas,
num pas onde a fome e a misria campeiam.
        A previso de que o casamento, no mbito jurdico,  civil mantm o
monoplio da jurisdio estatal. O casamento religioso, conforme disposto nos
arts. 1.515 e 1.516, somente tem efeitos civis se atender s exigncias neles
formuladas.
        A habilitao para casamento a ser realizado no Brasil, sendo um dos
nubentes divorciado no exterior, depende de homologao da sentena
estrangeira pelo Superior Tribunal de Justia (CF, art. 105, I, i), uma vez que ir
produzir efeitos em nosso pas.

2.1.1. Certido de nascimento ou documento equivalente
        A segunda parte do art. 1.525 do Cdigo Civil elenca os documentos que
devem instruir o requerimento de habilitao para o casamento. O primeiro
documento exigido  a " certido de nascimento ou documento equivalente "
(inciso I). Este pode ser a cdula de identidade, ttulo de eleitor ou passaporte, por
exemplo, uma vez que tais documentos somente so obtidos mediante a
apresentao da aludida certido. Admite-se tambm a justificao de idade,
prevista no art. 68 da Lei dos Registros Pblicos. Tal justificao, entretanto, no
tem sido utilizada, porque hoje se admite o registro tardio, que cumpre ao
interessado providenciar.
        A certido de nascimento destina-se a comprovar, em primeiro lugar, que
os nubentes atingiram a idade mnima para o casamento. Os que ainda no
completaram 16 anos podero, no entanto, casar-se em caso de gravidez (CC,
art. 1.520), requerendo ao juiz o suprimento de idade, como exposto no item 1.2,
retro.
       Examinando a certido de nascimento, o oficial do registro civil apura,
tambm, se os noivos tm mais de 70 anos de idade. Basta que um deles tenha
ultrapassado esse limite para que o casamento seja realizado obrigatoriamente no
regime da separao de bens (CC, art. 1.641, II, com redao dada pela Lei n.
12.344/2010). No h limite de idade para o casamento de pessoas idosas. A
nica restrio  a concernente  imposio do regime da separao de bens s
maiores de 70 anos, de constitucionalidade duvidosa. J se decidiu, com efeito,
que a referida restrio  incompatvel com as clusulas constitucionais de tutela
da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurdica e da intimidade, bem
como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepo substantiva
(CF, arts. 1, III, e 5, I, X e LIV) 25.

2.1.2. Autorizao das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem, ou ato
         judicial que a supra
        A " autorizao por escrito" dos pais ou responsveis pelos nubentes
menores ou incapazes, " ou ato judicial que a supra", constitui o segundo
documento exigido pelo art. 1.525 do Cdigo Civil para instruir o processo de
habilitao para o casamento (inciso II). Se os genitores no souberem escrever,
o assentimento ser assinado a rogo, na presena de duas testemunhas.
        A necessidade dessa anuncia, como sublinha WASHINGTON DE
BARROS MONTEIRO26, "descansa em razes de proteo ao prprio nubente;
representa um amparo contra as irreflexes da juventude. Alm disso, o filho
menor deve respeito e obedincia aos genitores, cumprindo acatar-lhes a vontade
e os conselhos. Tal obrigao inspira-se em profundas consideraes de ordem
religiosa e moral. CCERO chegou a proclamar que peccatum est parentes
violare (o mximo crime  faltar com a obedincia aos pais), mxima que se
no afastava do ensinamento de CONFCIO, segundo o qual o primeiro dever de
um homem  o de prestar toda a ateno ao menor desejo de seu pai".
        Pela certido de nascimento o oficial verifica se os nubentes atingiram a
maioridade. Se ainda no completaram 18 anos de idade, devem apresentar a
autorizao, por escrito, dos pais ou tutores, ou prova do ato judicial que a supra
ou da emancipao.  mister consentimento de ambos os pais (CC, art. 1.517). Se
no forem casados, bastar o consentimento do que houver reconhecido o
menor, ou, se este no for reconhecido, o consentimento materno. A falta de
autorizao dos pais e representantes legais acarreta a anulabilidade do
casamento (CC, art. 1.550, II e IV).
        Se o marido se encontra desaparecido h vrios anos, pode a mulher,
justificando judicialmente o fato por testemunhas (LRP, art. 68), ser autorizada a,
sozinha, dar validamente o consentimento. Se, por algum obstculo
intransponvel, no se torna possvel obter a manifestao dos pais do menor e h
urgncia na realizao do casamento, tm os juzes solucionado o impasse com a
nomeao de um curador especial para o ato, nos prprios autos de habilitao.
        Preceitua o pargrafo nico do art. 1.517 do Cdigo Civil que, em caso de
" divergncia entre os pais", aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 1.631,
que assegura a qualquer dos genitores o direito de recorrer ao juiz para soluo
do desacordo verificado no exerccio do poder familiar. Tal regra  resultante da
isonomia conjugal consagrada na atual Constituio Federal, colocando marido e
mulher em p de igualdade, no mais prevalecendo a vontade paterna. A soluo
deve ser dada pelo juiz competente.
        O prdigo no figura no rol das pessoas impedidas de casar, nem o seu
estado constitui causa suspensiva ou de anulabilidade do casamento, mesmo
porque a sua interdio acarreta apenas incapacidade para cuidar de seus bens.
Por essa razo pode parecer,  primeira vista, no se justificar a autorizao de
seu curador. No entanto,  ela exigida pelo mencionado inciso II do art. 1.525 do
Cdigo Civil. CLVIS BEVILQUA27, depois de comentar que, no regime
anterior ao Cdigo de 1916, o curador no era chamado a dar seu consentimento
para o matrimnio dos curatelados e que os prdigos podiam casar porque estava
a sua incapacidade limitada  gerncia dos bens, aduz, referindo-se ao aludido
diploma: "Hoje, usando a lei da expresso genrica -- os sujeitos  curatela --,
est claro que o prdigo interdito no se pode casar, sem o consentimento do
curador".
        O Cdigo Civil de 2002 mudou a redao do dispositivo, exigindo
autorizao para o casamento " das pessoas sob cuja dependncia legal
estiverem" (art. 1.525, II), sem alterar, no entanto, o seu sentido e alcance. Haja
vista prescrever o art. 1.518 do referido diploma que podem os pais, tutores ou
curadores revogar a anuncia concedida, at a celebrao do casamento.
Embora a dependncia legal a que o prdigo est sujeito seja limitada  prtica
de atos que possam onerar o seu patrimnio, o casamento envolve um acervo de
obrigaes econmicas de acentuada importncia, nas quais pode o prdigo
comprometer a sua fortuna.
        Para a lavratura do pacto antenupcial dever o prdigo ser assistido pelo
curador, tendo em vista a possibilidade de tal ato acarretar a transferncia de
bens de seu patrimnio ao cnjuge, conforme o regime de bens adotado.
        O surdo-mudo somente poder casar validamente se receber educao
adequada, que o habilite a enunciar a sua vontade.
        Se o pai, tutor ou curador no autorizar o casamento, o interessado poder
requerer o suprimento judicial do consentimento, quando injusta a denegao
(CC, art. 1.519), como foi dito no item 1.3, retro. Se o pedido for deferido, ser
expedido alvar, a ser juntado no processo de habilitao, e o casamento
celebrado no regime da separao de bens (art. 1.641, III).
        Dispe o art. 1.518 do Cdigo Civil que, " at  celebrao do casamento
podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorizao". Pode ocorrer, com
efeito, o surgimento de algum fato novo cuja gravidade justifique a mudana de
atitude, como, por exemplo, a descoberta posterior de doena grave e
transmissvel ou de acentuado e perigoso desvio de personalidade.
       PONTES DE MIRANDA28, referindo-se ao art. 187 do Cdigo Civil de
1916, que tinha redao semelhante  do aludido art. 1.518 do novo diploma,
indaga se, aps a entrega do documento em que consente, falece o pai, ou a me,
ou o tutor, ou o curador, que consentiu,  de exigir-se novo consentimento por
parte de quem o substituiu no ento denominado ptrio poder, na tutela, ou na
curatela? A verdadeira soluo, responde, " a que reconhece ao sucessor a
faculdade de retratar, porm no exige outro consentimento. A vontade foi
expressa e, a despeito da mudana subjetiva, continua, at que se manifeste
aquele que passou a ter o direito de retratar".
       Se o consentimento negado pelos pais, tutor ou curador foi judicialmente
suprido, a apresentao de novas razes para denegao pode justificar o
pronunciamento do Judicirio, para cassao do suprimento.
       Alm dos incapazes sujeitos ao poder familiar, tutela e curatela, h ainda
pessoas que necessitam de autorizao especial para casar, sob pena de sofrerem
sanes de ordem administrativa. O casamento dos militares est sujeito a
licena de seus superiores (Lei n. 6.880/80). Os funcionrios diplomticos e
consulares igualmente dependem de autorizao para casar (Lei n. 7.501/86).

2.1.3. Declarao de duas pessoas maiores, parentes ou no, que atestem
conhecer os nubentes e afirmem no existir impedimento

       A apresentao de tal documento tem por finalidade completar e ratificar
a identificao dos contraentes e reforar a prova da inexistncia de
impedimentos para a realizao do casamento. Para esse fim, a lei admite que a
declarao seja assinada por familiares, derrogando a proibio genrica
estabelecida no art. 228, V, do Cdigo Civil. A lei no se contenta com as
informaes dos cnjuges sobre os seus dados pessoais, exigindo a atestao feita
por duas testemunhas de que elas so verdicas.
       O fato de constar do processo de habilitao a aludida declarao no
obsta  oposio de eventual impedimento, na forma da lei.

2.1.4. Declarao do estado civil, do domiclio e da residncia dos contraentes e
         de seus pais, se forem conhecidos
        O documento, que recebe a denominao de memorial, destina-se a uma
perfeita identificao dos nubentes e deve ser assinado por eles. A declarao
esclarecer se os nubentes so maiores ou menores, solteiros, vivos ou
divorciados, devendo os vivos informar se h filhos do primeiro casamento e os
divorciados exibir certido do registro da sentena; se o casamento anterior de
um deles foi anulado, onde e quando tal ocorreu. Devem ainda declarar se
ambos tm domiclio na localidade ou se um deles reside em outra, o que ter
influncia para a publicao dos proclamas.
        A providncia, como se percebe, oferece condies ao oficial do registro
civil para aferir a existncia de eventuais impedimentos ou causas suspensivas.
2.1.5. Certido de bito do cnjuge falecido, da anulao do casamento anterior
         ou do registro da sentena de divrcio

        O vivo deve provar o seu estado com a certido de bito do cnjuge
falecido. A exigncia tem por objetivo evitar o casamento de pessoas j casadas,
com infrao do impedimento dirimente do art. 1.521, VI. As pessoas indicadas
s podero contrair novas npcias se demonstrarem o falecimento de seu
cnjuge, se exibirem sentena que anulou seu casamento anterior, ou certido do
registro de sentena de divrcio.
        Se o assento do bito, entretanto, no foi lavrado porque o corpo
desapareceu em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra
catstrofe, ou o falecido estava em perigo de vida e  extremamente provvel a
sua morte, tal certido pode ser substituda por sentena obtida em declarao da
morte presumida, sem decretao de ausncia (CC, art. 7) ou em justificao
judicial requerida perante juiz togado (LRP, art. 88).
        Tais procedimentos no se confundem com a declarao de ausncia de
pessoas que deixam o seu domiclio sem dar notcia de seu paradeiro, porque
nesse caso no se declara a morte do ausente, e o seu cnjuge no poder casar-
se, salvo se obtiver o divrcio ou estiverem preenchidos os requisitos para a
abertura da sucesso definitiva (CC, arts. 6 e 37), que dissolve a sociedade
conjugal (art. 1.571,  1). Na ltima hiptese, a declarao de morte presumida
ocorrer aps o trnsito em julgado da sentena que concedeu a sucesso
definitiva dos bens do ausente (art. 6), a qual, por sua vez, tem lugar depois de
decorridos dez anos da concesso da sucesso provisria (art. 37).
        Se a morte do cnjuge ocorreu no exterior, o vivo dever prov-la
mediante a juntada de certido obtida no pas em que se verificou o fato, vertida
para o portugus por tradutor juramentado, no podendo ser suprida por
justificao processada no Brasil29.
        Nos casos de nulidade ou anulao do casamento, ser juntada certido do
trnsito em julgado da sentena. Se um dos cnjuges for divorciado, no bastar
a certido do trnsito em julgado da sentena que decretou o divrcio:  preciso
juntar certido do registro dessa sentena no Cartrio do Registro Civil onde o
casamento se realizou, porque somente com esse registro produzir efeitos (CC,
art. 10, I; Lei n. 6.515/77, art. 32).




1 Silvio Rodrigues, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 17, p. 16-17.
2 Derecho civil, v. II, t. I, p. 20.
3 Direitos de famlia, cit., p. 41-42.
4 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 5, p. 73-74; Arnaldo
Rizzardo, Direito de famlia, p. 31.
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 73-74.
6 Silvio Rodrigues, Comentrios, cit., v. 17, p. 17-18.
7 Euclides de Oliveira e Giselda Novaes Hironaka, Do casamento, in Direito de
famlia e o novo Cdigo Civil, p. 21.
8 Carlos Roberto Gonalves, Direito de famlia, p. 39 (Col. Sinopses Jurdicas, v.
2).
9 Derecho civil, cit., t. I, v. II, p. 20-26.
10 Exemplos de crimes cuja imposio ou cumprimento de pena podiam ser
evitados pelo casamento entre a vtima e o agente, conforme o art. 107, VII, do
Cdigo Penal: estupro -- art. 213; atentado violento ao pudor -- art. 214; posse
sexual mediante fraude -- art. 215; atentado ao pudor mediante fraude -- art.
216; corrupo de menores -- art. 218; rapto -- arts. 219 e 220.
11 Comentam a propsito Euclides de Oliveira e Giselda Novaes Hironaka que a
redao do art. 1.520 do novo Cdigo Civil, "em exegese estrita, limitaria a
exceo para os casos em que um dos nubentes seja penalmente imputvel, o
que significa ser maior de 18 anos. Ento, cometendo delito contra os costumes,
poderia eximir-se da imposio ou da pena criminal pelo fator extintivo
decorrente do casamento. Essa no tem sido, porm, a dominante orientao
doutrinria e jurisprudencial. Em vez disso, tem-se admitido que, mesmo
cometido ato tido como infracional por um menor de 18 anos, poderia haver
autorizao para o casamento a fim de evitar a imposio ou o cumprimento de
medidas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente" (Do casamento, cit.,
p. 22).
12 Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, cit., p. 64.
V. a propsito: "Casamento. Menor de 16 anos de idade. Necessidade do
suprimento da outorga paterna, estando o pai ausente, e do suprimento de idade.
Outorga da me. Deferimento" (TJSP, Ap. 129.592-4, 6  Cm. Dir. Priv., rel.
Des. Octvio Helene, j. 10-2-2000). "Suprimento de idade. Casamento. Menor.
Concordncia dos genitores. Oposio do Ministrio Pblico. Inadmissibilidade.
Interesse da famlia que prevalece. Finalidade social de constituir famlia
legtima. Aptido fsica da mulher ao matrimnio. Ao procedente. Recurso no
provido" ( JTJ , Lex, 248/242).
13 "Suprimento de idade para contrair matrimnio. Admissibilidade diante da
possibilidade de imposio de pena criminal e de gravidez de menor de dezesseis
anos" ( RT, 797/365). "A autorizao para casamento de menor de 16 anos  de
ser concedida, uma vez verificado, no curso do processo, que a menor superou a
idade limitadora" (TJMG, Ap. 000.207.920-0/00, 4 Cm. Cv., rel. Des. Bady
Curi, DJMG, 22-11-2001).
14 Curso de direito civil, 32. ed., v. 2, p. 35.
15 Silvio Rodrigues, Comentrios, cit., v. 17, p. 19.
16 Lafay ette, Direitos de famlia, cit.,  27, p. 75, nota 121; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 35; Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, cit., p. 60.
17 " de se admitir que o menor relativamente incapaz conceda mandato
judicial, independentemente da presena do assistente legal, sob pena de impedi-
lo definitivamente de obter a tutela jurisdicional, quando o representante se
recusa a conceder-lhe permisso para determinados atos da vida civil, como
ocorre nos casos de necessidade de suprimento de autorizao para contrair
matrimnio" ( RT, 670/149).
18 "O art. 475 do CPC, que estipula as hipteses de reexame necessrio, no
abarca, entre elas, o julgado sobre suprimento judicial de consentimento para
casamento" (TJDF, Remessa de Ofcio 2001.01.1.084210-3, 1  T., rel. Des.
Hermenegildo Gonalves, DJU, 23-10-2002).
19 Tratado de direito de famlia, v. I, p. 133.
V. ainda: "O noivo  parte legtima, como interessado, para pedir o suprimento do
consentimento da genitora da noiva menor que, vindo a Juzo, manifesta
expressamente sua livre vontade, perante o Juiz, de se casar com o postulante,
com quem j vive maritalmente" (TJRJ, Adcoas, 1982, n. 83.432).
20 As formas de publicidade tm origem no direito cannico matrimonial. Os
proclamas ( banni nuptiales) remontam ao Conclio de Latro do ano de 1215.
Determinou-se a publicao pelos sacerdotes dos futuros casamentos para que os
fiis pudessem manifestar os impedimentos dentro de determinado prazo. A
forma ordinria da celebrao tem origem no decreto "Tametsi", do Conclio de
Trento, que subordina em princpio a validade do casamento  celebrao na
presena do proco ( proprios parochus) e de duas ou trs testemunhas (Jos
Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz, Direito de famlia,
p. 131, nota 2).
21 Comentrios, cit., v. 17, p. 39.
22 Direito da famlia, n. 32, p. 148.
23 Euclides de Oliveira e Giselda Novaes Hironaka, Do casamento, cit., p. 28.
24 Lei dos Registros Pblicos comentada, p. 160.
25 TJSP, Ap. 7.512-4-So Jos do Rio Preto, 2  Cm., rel. Des. Cezar Peluso, j.
18-8-1998, v. u.
26 Curso, cit., v. 2, p. 32.
27 Direito de famlia, p. 87.
28 Tratado de direito de famlia, cit., v. I, p. 132, n. 10.
29 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 34.
                                Captulo III
                           DOS IMPEDIMENTOS

                    Sumrio: 1. Conceito e espcies. 2. Impedimentos resultantes
             do parentesco (consanguinidade, afinidade e adoo). 2.1. A
             consanguinidade. 2.2. A afinidade. 2.3. A adoo. 3. Impedimento
             resultante de casamento anterior. 4. Impedimento decorrente de
             crime.


1. Conceito e espcies

        Para que o casamento tenha existncia jurdica,  necessria a presena
dos elementos denominados essenciais: diferena de sexo, consentimento e
celebrao na forma da lei. Para que seja vlido e regular, deve preencher
outras condies.
        O Cdigo Civil no menciona os requisitos de existncia jurdica do
casamento por entender desnecessria a sua indicao, uma vez que dizem
respeito aos elementos naturais da unio conjugal, sendo implcita a necessidade
de sua presena. Outros requisitos, porm, so expressamente exigidos e devem
ser observados para a validade e regularidade do casamento, pressupostos estes
no somente de ordem jurdica como ainda de natureza puramente tica, to
grande a influncia que o casamento exerce nas relaes de famlia e no meio
social. Visam estes, cujo nmero restringe-se a sete no Cdigo Civil de 2002,
evitar unies que possam, de algum modo, ameaar a ordem pblica. A sua
inobservncia fulmina de nulidade o ato.
        Os motivos de proibio do casamento j existiam no direito romano. A
ideia bsica  que o casamento exige requisitos especiais distintos dos
pressupostos necessrios dos atos comuns da vida civil. Para que os indivduos
tenham essa capacidade especial  mister que renam as condies impostas
pela lei, que costumam apresentar-se sob a forma negativa e so designadas
como impedimentos. A expresso impedimento  de origem cannica e salienta o
carter excepcional da regra proibitiva, uma vez que, em princpio, todos podem
casar-se, segundo expressa a regra "omnes possunt matrimoniun contrahere, qui
jure non prohibentur" 1.
        Segundo WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO2, "impedimentos
so circunstncias que impossibilitam a realizao de determinado matrimnio".
Para CLVIS3, impedimento  a "ausncia de requisitos para o casamento". Os
impedimentos so, portanto, circunstncias ou situaes de fato ou de direito,
expressamente especificadas na lei, que vedam a realizao do casamento.
        O Cdigo Civil de 1916 disciplinava de forma bem diversa os
impedimentos matrimoniais. No art. 183, o aludido estatuto enumerava dezesseis
impedimentos, classificados em: a) absolutamente dirimentes (incisos I a VIII),
que geravam a nulidade do casamento; b) relativamente dirimentes (incisos IX a
XII), que objetivavam impedir prejuzos aos nubentes e geravam a anulabilidade
da unio; c) proibitivos ou meramente impedientes (incisos XIII a XVI), que
visavam obstar a realizao de casamentos que poderiam prejudicar interesses
de terceiros. No observados, o casamento se considerava irregular, mas no era
invalidado: apenas impunha-se uma sano aos noivos, qual seja, o casamento
era considerado realizado no regime da separao de bens.
       O Cdigo Civil de 2002 considera impedimentos apenas os dirimentes
absolutos, ou seja, os que visam evitar unies que possam, de algum modo,
ameaar a ordem pblica, resultantes de circunstncias ou fatos impossveis de
serem supridos ou sanados. As hipteses de impedimentos relativamente
dirimentes do Cdigo Civil de 1916, como a falta de idade mnima para casar e a
ausncia de autorizao por seu representante legal, foram deslocadas para o
captulo concernente  invalidade do casamento, como causas de anulabilidade.
Em regra, a falta ou insuficincia da capacidade de consentir torna anulvel (CC,
art. 1.550, III e IV) ou nulo o casamento (art. 1.548, I), dependendo da
graduao do defeito da manifestao da vontade.
       E, por fim, as quatro ltimas hipteses enumeradas no art. 183 do Cdigo
Civil de 1916 so tratadas no novo diploma como causas suspensivas, que no
impedem, mas afirmam que no devem casar as pessoas que se encontrarem
temporariamente nas circunstncias mencionadas no art. 1.523.
       No se deve confundir impedimento com incapacidade ( v . Captulo II,
item 1, retro). O incapaz no pode casar-se com nenhuma pessoa, porque h um
obstculo intransponvel.  o que acontece, por exemplo, com um menor de 8
anos de idade. O impedido apenas no est legitimado a casar com determinada
pessoa (ex.: ascendente com descendente), mas pode faz--lo com outra pessoa.
 problema de falta de legitimao.
       Os impedimentos visam preservar a eugenia (pureza da raa) e a moral
familiar, obstando a realizao de casamentos entre parentes consanguneos, por
afinidade e adoo (CC, art. 1.521, I a V), a monogamia (art. 1.521, VI), no
permitindo o casamento de pessoas j casadas, e evitar unies que tenham razes
no crime (art. 1.521, VII). Distribuem-se em trs categorias, conforme a
enumerao do art. 1.521, I a VII: a) impedimentos resultantes do parentesco
(incisos I a V), que se subdividem em impedimentos de consanguinidade
( impedimentum consanguinitatis, entre ascendentes e descendentes e entre
colaterais at o terceiro grau -- incisos I e IV), impedimento de afinidade
( impedimentum affinitatis, que abrange os afins em linha reta -- inciso II) e os
impedimentos de adoo (incisos III e V); b) impedimento resultante de
casamento anterior (inciso VI); e c) impedimento decorrente de crime
( impedimentum criminis: inciso VII).
2. Impedimentos resultantes do parentesco (consanguinidade, afinidade e adoo)

2.1. A consanguinidade
         Dispe o art. 1.521 do Cdigo Civil que no podem casar: "I - os
ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil (...); IV - os
irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau
inclusive". A proibio do casamento de ascendentes e descendentes abrange
todos os parentes em linha reta in infinitum, ou seja, sem limitao de graus.
         As relaes sexuais entre os parentes por consanguinidade caracterizam o
incesto, que sempre foi combatido, mesmo entre os povos de pouca cultura.
Somente no estgio primitivo dos grupos sociais eram comuns unies envolvendo
pais, filhos, irmos etc.
         O Cdigo Civil no admite npcias incestuosas. O casamento entre
parentes consanguneos prximos pode provocar o nascimento de filhos
defeituosos. O impedimento revela, pois, preocupao de natureza eugnica 4.
Salienta, a propsito SAN THIAGO DANTAS: "Alm das razes morais,
existem outras, derivadas da eugenia, cincia que se ocupa da defesa da raa,
pois  uma ideia mais ou menos aceita por quase todos os higienistas de hoje que
a endogamia familiar favorece a decadncia das raas e estimula a transmisso
de taras familiares... A exogamia familiar, casamento contrado com pessoa de
sangue diverso, favorece o desenvolvimento da raa, do mesmo modo que o
casamento com pessoas do mesmo sangue favorece sua decadncia" 5.
       Andou bem o legislador em no se referir, como o fazia o Cdigo de 1916,
ao parentesco e  filiao legtima e ilegtima, distino esta proibida pelo art.
227,  6, da Constituio Federal de 1988, que equipara direitos e veda quaisquer
designaes discriminatrias relativas  filiao.
       No importa, para a caracterizao do impedimento, se se trata de
descendente havido do matrimnio ou no. No podem casar, efetivamente, o
ascendente com o descendente, seja a relao oriunda de casamento, de unio
estvel, de concubinato ou de encontros espordicos.
       O impedimento resultante do parentesco civil, existente entre adotante e
adotado (CC, art. 1.593),  justificado pelo fato de a adoo imitar a famlia.
Inspira-se, pois, em razes de moralidade familiar. O adotante apresenta-se em
face do adotado, aos olhos da sociedade, no lugar de pai. Seria, por isso,
"repugnante ao sentimento moral da coletividade admitir um casamento entre as
pessoas do adotante e do adotado. Da a proibio da parte final do inciso I" 6.
       Os irmos so parentes colaterais em segundo grau porque descendem de
um tronco comum, e no um do outro, e porque a contagem  feita subindo de
um deles at o tronco comum (um grau) e descendo pela outra linha, at
encontrar o outro irmo (mais um grau). O impedimento alcana os irmos
havidos ou no de casamento, sejam unilaterais ou bilaterais (que tm o mesmo
pai e a mesma me, tambm denominados germanos). Os primeiros podem ser
irmos somente por parte de me (uterinos) ou somente por parte do pai
(consanguneos).
        As mesmas razes de ordem moral e biolgica desaconselham tambm o
casamento de parentes prximos, na linha colateral. A concupiscncia
estimulada pela proximidade constante se instalaria no ambiente familiar,
provocando desvios no desejveis e o risco de agravamento de malformaes
somticas.
        Tios e sobrinhos so colaterais de terceiro grau, impedidos de casar. No
direito pr-codificado o impedimento compreendia apenas o segundo grau,
permitindo assim, livremente, as unies conjugais entre tio e sobrinha. O Cdigo
Civil de 1916 estendeu-o ao terceiro, atendendo ao reclamo da doutrina. O
Decreto-Lei n. 3.200/41 permitiu, entretanto, tal casamento, desde que se
submetessem ao exame pr-nupcial (cuja realizao, por dois mdicos
nomeados pelo juiz, deveria ser requerida no processo de habilitao) e o
resultado lhes fosse favorvel. Dispe o art. 2 do aludido decreto--lei: "Os
colaterais do terceiro grau que pretendem casar-se, ou seus representantes legais,
se forem menores, requerero ao juiz competente para a habilitao que nomeie
dois mdicos de reconhecida capacidade, isentos de suspeio, para examin-los,
e atestar-lhes a sanidade, afirmando no haver inconveniente, sob o ponto de
vista da sade de qualquer deles e da prole, na realizao do matrimnio".
        Se houver divergncia entre os mdicos, deve o juiz nomear um terceiro
desempatador, salvo se, como peritus peritorum, entenda haver elementos nos
laudos apresentados que o autorizam a acolher um deles. Poder ainda optar por
nomear nova junta mdica, para a realizao de outro exame, aplicando por
analogia o disposto na Lei n. 5.891, de 12 de junho de 1973, que altera normas
sobre exame mdico na habilitao de casamento entre colaterais de terceiro
grau. Dispe o art. 1 da aludida lei que, quando no se conformarem com o
laudo que exclui a possibilidade de realizao do casamento, "podero os
nubentes requerer novo exame, que o juiz determinar, com observncia do
disposto no art. 2 do Decreto-lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941, caso reconhea
procedentes as alegaes ou hajam os nubentes juntado ao pedido atestado
divergente firmado por outro mdico".
        O legislador de 2002 no se referiu  situao regulamentada pelo
Decreto-Lei n. 3.200/41, que abria uma exceo  proibio legal de casamento
entre tio e sobrinha, incorporada ao nosso sistema jurdico h mais de cinquenta
anos.  primeira vista, ante a mencionada omisso, poder-se-ia entender vedado
o casamento entre colaterais at o terceiro grau, e revogado o mencionado
Decreto-Lei n. 3.200/41 pela lei posterior.
        Todavia, acabou prevalecendo a melhor interpretao doutrinria, no
sentido de que a ideia da revogao da indigitada exceo "afronta o princpio da
especialidade. Com efeito, o Decreto-Lei n. 3.200/41  regra especial em relao
ao Cdigo Civil, pelo que sua disciplina se mantm ntegra. No altera, portanto, o
novo Cdigo Civil o regime do casamento entre tios e sobrinhos: haver vedao
legal somente se comprovada a inconvenincia as npcias no que tange  sade
de futura prole" 7.
       Destarte, perde o impedimento para o casamento entre colaterais de
terceiro grau o carter absoluto, uma vez que  vlido o casamento entre tios e
sobrinhos que se submeterem a exame pr-nupcial, atestando o laudo mdico a
ausncia de riscos para a sade da futura descendncia.
       Em face desse entendimento generalizado da doutrina, despiciendo se
mostra o acrscimo de pargrafo nico ao art. 1.521 do Cdigo Civil, como
prope o projeto apresentado ao Congresso Nacional pelo Deputado Ricardo
Fiuza visando ao aperfeioamento do novo diploma, do seguinte teor: "Poder o
juiz, excepcionalmente, autorizar o casamento dos colaterais de terceiro grau,
quando apresentado laudo mdico que assegure inexistir risco  sade dos filhos
que venham a ser concebidos". Na justificativa da proposta apresentada consta
que "h necessidade de se acrescentar o pargrafo nico ao art. 1.521, a fim de
compatibilizar o dispositivo com a legislao extravagante (Dec.-Lei n. 3.200, de
19-4-1941, e Lei n. 5.891, de 12-6-1973), que j admite, em determinadas
hipteses, o casamento dos colaterais de terceiro grau, como nos casos de tios e
sobrinhos, unies das mais comuns no interior do Pas".
       Primos no so atingidos pela restrio e podem casar-se sem nenhum
problema, porque so colaterais de quarto grau.

2.2. A afinidade
        Preceitua o art. 1.521, II, do Cdigo Civil, que no podem casar " os afins
em linha reta".
        Parentesco por afinidade  o que liga um cnjuge ou companheiro aos
parentes do outro (CC, art. 1.595). Resulta, pois, do casamento ou da unio
estvel. A proibio refere-se apenas  linha reta. Dissolvido o casamento ou a
unio estvel que deu origem ao aludido parentesco, o vivo no pode casar-se
com a enteada, nem com a sogra, porque a afinidade em linha reta no se
extingue com a dissoluo do casamento que a originou (CC, art. 1.595,  2).
        A afinidade na linha colateral no constitui empecilho ao casamento.
Assim, o cnjuge vivo ou divorciado pode casar-se com a cunhada. Tendo em
vista que o art. 1.595 do Cdigo Civil de 2002 incluiu o companheiro no rol dos
parentes por afinidade, no pode ele, dissolvida a unio estvel, casar-se com a
filha de sua ex-companheira.
        Sobreleva anotar que a afinidade no vai alm da pessoa do cnjuge:
adfinitas non egreditur e persona, adfinitas adfitatem non generat. Quer dizer,
segundo esclarece JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA, "que os tios
de minha mulher so meus tios, por afinidade, na linha colateral, mas no so
afins de meu irmo. Um homem pode casar-se com a enteada de seu irmo, ou
com a sogra de seu filho. De outro lado, a afinidade subsistente (por ser na linha
reta) entre uma pessoa e os parentes de seu falecido cnjuge, ou de seu ex-
cnjuge, de que se tenha divorciado, no se estende ao novo cnjuge. Os afins de
um cnjuge no so afins do outro, adfines inter se non sunt adfines: o marido da
irm e a mulher do irmo nada so entre si" 8.
        Faz-se mister a concomitncia de dois fatores da afinidade para que se
configure o impedimento: o parentesco e casamento ou companheirismo.
Significa dizer que, dissolvido um casamento ou unio estvel, no haver
afinidade entre os ex-cnjuges ou ex-companheiros e os eventuais futuros
parentes do outro cnjuge ou companheiro, que no chegaram a ser parentes na
constncia do casamento ou unio estvel. No h, desse modo, afinidade e,
portanto, impedimento entre um homem e a filha da mulher de quem ele se
divorciou, concebida com terceiro depois de dissolvido o casamento.
        No se configura o impedimento para o casamento dos afins se a unio
que deu origem  afinidade  declarada nula ou venha a anular-se. No primeiro
caso, o casamento nulo nunca existiu, em realidade; no do anulvel, d-se o seu
desfazimento pela sentena, como se nunca tivesse existido. Ainda que se
considere ter havido mera unio de fato, no tem esta o condo de gerar a
afinidade, pois dispe o  1 do art. 1.723 do Cdigo Civil que " a unio estvel no
se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521".
        Observa LAFAYETTE9 que no mais prevalece o impedimento
resultante do chamado "parentesco espiritual" ( cognatio spiritualis), que
estabelecia o direito antigo, originrio do batismo e que, sob fundamento
cannico, obstava o casamento do padrinho com a afilhada, e entre os pais do
batizado e os padrinhos.

2.3. A adoo
        Prescreve tambm o art. 1.521 do Cdigo Civil que no podem casar: "III
- o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante (...); V - o adotado com o filho do adotante ".
        A razo da proibio  de ordem moral, considerando o respeito e a
confiana que devem reinar no seio da famlia. A adoo, como foi dito, imita a
famlia. Desse modo, o pai adotivo ou a me adotiva no pode casar--se com a
viva do filho adotivo ou com o vivo da filha adotiva.
        No caso do inciso V, os contraentes encontram-se na posio de irmos.
Foi retirada do texto a expresso "filho superveniente ao pai ou  me", que tanta
controvrsia gerou na vigncia do Cdigo Civil de 1916, pois o impedimento
decorre do parentesco existente entre irmos. Assim, o adotado encontra-se
impedido de se casar com as irms anteriores ou posteriores  adoo.
        Na realidade, os mencionados incisos III e V do art. 1.521 do novo Cdigo
Civil seriam at dispensveis se considerarmos que a Constituio Federal probe
qualquer discriminao ou diferena de tratamento entre os filhos, seja o
parentesco natural ou resultante da adoo. Desse modo no era necessrio
afirmar que o adotante no pode casar " com quem foi cnjuge do adotado", pois
se trata de parentes por afinidade na linha reta, impedidos de se casar por fora
do disposto no inciso II do referido dispositivo legal.
        Da mesma forma mostra-se despicienda a referncia a impedimentos
entre o adotado e o filho do adotante, pelo fato de que so irmos, como
proclama a Constituio Federal, enquadrveis no inciso IV j mencionado.
        Nessa linha, EUCLIDES DE OLIVEIRA e GISELDA NOVAES
HIRONAKA, depois de elogiarem o novel legislador por retirar, por fora do
mandamento constitucional (art. 227,  6, da Carta de 1988), todas as referncias
que o Cdigo Civil de 1916 fazia ao parentesco ou  filiao legtima e ilegtima,
aduzem que o mesmo no se pode dizer da "referncia aos adotivos, que
permanecem com tratamento especfico, nos incisos III e V do artigo 1.521 do
novo Cdigo, quando, na realidade, so simplesmente filhos, igualados aos
naturais, ainda que decorrentes de vinculao civil. Por isso, no era preciso dizer
que o adotante no pode casar-se com quem foi cnjuge do adotado, pois se
configura, na hiptese, afinidade na linha reta que j tem previso impeditiva no
inciso II do mesmo dispositivo legal. Tambm desnecessria a meno a
impedimentos entre o adotado e o filho do adotante, pela curial razo de que so
simplesmente irmos, por isso enquadrveis no inciso IV" 10.
        A adoo, no Cdigo Civil de 2002,  concedida por sentena constitutiva
(art. 1.623, pargrafo nico), sendo, portanto, irretratvel. O impedimento, em
consequncia,  perptuo.


3. Impedimento resultante de casamento anterior

        No podem casar, ainda, " as pessoas casadas" (CC, art. 1.521, VI).
Procura-se, assim, combater a poligamia e prestigiar a monogamia, sistema que
vigora nos pases em que domina a civilizao crist.
        O impedimento ( impedimentum ligaminis seu vinculi) s desaparece aps
a dissoluo do anterior vnculo matrimonial pela morte, invalidade, divrcio ou
morte presumida dos ausentes (CC, art. 1.571,  1). No regime institudo pela Lei
do Divrcio, o casamento vlido se extinguia com a morte do outro cnjuge ou
com o registro de sentena de divrcio (Lei n. 6.515/77, art. 24). A declarao de
ausncia no produzia efeitos de ordem pessoal, mas s patrimonial. Desse
modo, ainda que o desaparecimento se prolongasse no tempo e possibilitasse a
abertura da sucesso definitiva do ausente, no era permitido o casamento do
outro cnjuge. Teria este de se divorciar, com fundamento na separao de fato
por mais de dois anos, para novamente se casar.
        O Cdigo Civil de 2002 acrescentou, como causa de dissoluo de
casamento vlido, " a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente "
(art. 1.571,  1). O art. 6 do aludido diploma presume a morte do ausente " nos
casos em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva" e o art. 7 possibilita
a declarao da " morte presumida, sem decretao de ausncia", nos casos nele
especificados. Os arts. 37 e 38, por sua vez, autorizam a abertura da sucesso
definitiva do ausente " dez anos depois de passada em julgado a sentena que
concede a abertura da sucesso provisria" e, tambm, " provando-se que o
ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias
dele ".
        A infrao do impedimento em apreo acarreta a nulidade do segundo
casamento, respondendo ainda o infrator pelo crime de bigamia, punido com
pena que varia de dois a seis anos de recluso. Nesse sentido tem-se decidido:
"Sendo irretorquvel a prova da bigamia de um dos cnjuges, impe-se a
declarao da nulidade do casamento" 11. Na vigncia, pois, de um casamento
vlido no se pode contrair novas npcias. O impedimento no decorre do fato de
a pessoa j ter sido casada, mas por ser casada.
        O casamento religioso de um ou de ambos os cnjuges, que ainda no foi
registrado no registro civil, no constitui impedimento para a celebrao do
casamento civil, uma vez que, na esfera jurdica, no  nulo nem anulvel, mas
inexistente. Tambm no obsta a aquisio dos efeitos civis por meio de um
segundo casamento religioso.
        Mesmo nulo o casamento, necessita o cnjuge, para se casar novamente,
obter a declarao judicial da nulidade. Nesta ao, segundo ensinamento de
IOLANDA MOREIRA LEITE, h que provar a ocorrncia de dois pressupostos:
"a) a realizao vlida do primeiro casamento; b) a vigncia desse casamento 
poca da realizao do segundo. Provados esses dois pressupostos na esfera civil,
o segundo casamento receber a sano de nulidade, cessando todos os seus
efeitos. A sano de nulidade recair sobre o segundo casamento, ainda que um
ou ambos os contraentes estivessem de boa-f" 12.
        A necessidade de se declarar judicialmente a nulidade  ressaltada por
PONTES DE MIRANDA: "A nulidade dos casamentos no os faz nenhuns. So
nulos, mas tm eficcia, restrita embora. No se decreta de plano. O direito
cannico sempre exigiu a decretao em processo. H efeitos do casamento
nulo. Por isso mesmo  princpio de direito de famlia que no se pronuncia,
incidenter, a nulidade de um casamento, como se pronunciaria a de outro
negotium nullum"13.
        O Cdigo Civil de 2002 manteve a exigncia de processo para a
proclamao da nulidade e anulabilidade do casamento, supondo sentena
modificativa do status (arts. 1.561 a 1.563).
        Preleciona ainda PONTES DE MIRANDA que, enquanto no se
pronuncia a nulidade do primeiro casamento, o posterior  tido como nulo. Mas 
nulo, aduz, "o posterior se o primeiro era apenas anulvel, e no passou em
julgado a sentena de anulao do primeiro antes de ser contrado o outro
(MARTIN WOLFF, Familienrecht, Lehrbuch, II, 2 parte, n 45). Temos, assim,
que a existncia de casamento nulo opera como impedimento impediente e,
infringido, o segundo casamento fica como suspenso. Decretada a nulidade do
primeiro, o posterior  vlido ex tunc . Porque a sentena de nulidade tem efeitos
retroativos, o que tambm ocorre com a anulao (com excees, e.g., art. 217 -
CC/1916)" 14.
          Para o mencionado autor, assim, como por ele explicitado em outro
local15, a anulao do casamento "produz efeitos iguais  decretao da
nulidade, salvo onde a lei civil abriu explcita exceo", como no caso de
casamento putativo, previsto no art. 1.561 do novo diploma.
       Tambm YUSSEF SAID CAHALI sustenta que "a sentena de nulidade
ou de anulao (tambm nesta, segundo o melhor entendimento) opera a
desconstituio do vnculo ex tunc " 16.
       Nessa linha, enfatiza JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA17
que, caso venha o primeiro casamento, em data posterior  da celebrao do
segundo casamento, a ser declarado nulo ou anulado, sem que se lhe reconhea o
carter putativo, da decorrer, dada a eficcia retroativa da nulidade ou
anulao do primeiro casamento, ser vlido o segundo casamento, por fora de
verdadeira remoo da causa originria de invalidade. Ajuizada eventualmente,
aduz, "a ao de nulidade do 2 casamento (com fundamento na bigamia), pode
ser suscitada nos autos a existncia, em tramitao, de ao de nulidade ou
anulao do 1 casamento. Em tal hiptese, dever ser suspenso o processo
referente  nulidade do 2 casamento, por depender a sentena de mrito do
julgamento da ao de nulidade ou anulao do 1 -- CPC, art. 265, IV, a".



4. Impedimento decorrente de crime

        Estatui, por fim, o art. 1.521 do Cdigo Civil que no podem casar: "VII -
o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio
contra o seu consorte ". Trata-se de impedimentum criminis.
        O dispositivo, malgrado no tenha feito nenhuma distino, abrange
somente o homicdio doloso, como  da tradio de nosso direito. Ademais, s
existe tentativa de homicdio dolosa. No homicdio culposo no h o intuito de
eliminar um dos cnjuges para desposar o outro e, por essa razo, no se
justificaria punir o autor com a proibio. CAIO MRIO18 cogita at da hiptese
de um sentimento de reparao levar o agente a aproximar-se do que enviuvou,
da nascendo afeio a ser consagrada pelo casamento.
        A ratio do impedimento assenta, com efeito, em juzo tico de
reprovao, que no incide nos casos de simples culpa. Pela mesma razo, ou
seja, por no ter havido inteno de matar, no alcana o impedimento o caso de
homicdio preterintencional19.
        No se reclama que o outro seja conivente ou esteja conluiado com o
autor do conjugicdio, como ocorria na legislao pr-codificada e na de alguns
pases. O Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, exigia, para que se
configurasse o impedimento, a condenao tambm do cnjuge sobrevivente
como coautor ou cmplice do delito (art. 7,  4). Informa EDUARDO
ESPNOLA20 que procede do Projeto Bevilqua a ideia de impedir o casamento
do esposo suprstite, embora absolutamente inocente, com a pessoa que haja,
como autor ou cmplice, sido condenada no processo decorrente do homicdio ou
tentativa de homicdio contra o esposo falecido.
        Justificando o impedimento, obtempera CLVIS BEVILQUA: "O
homicdio ou tentativa de homicdio contra a pessoa de um dos cnjuges deve
criar uma invencvel incompatibilidade entre o outro cnjuge e o criminoso, que
lhe destruiu o lar e afeies, que deveriam ser muito caras. Se esta repugnncia
no surge espontnea,  de supor conivncia no crime. Poder ser ausncia de
sentimentos de piedade para com o morto, ou de estima para consigo mesmo,
mas em grau to subido que, se a cumplicidade no existiu, houve a aprovao
do crime, igualmente imoral. E, nesta hiptese, a lei no ferir um inocente, quer
haja codelinquncia, quer simples aprovao do ato criminoso" 21.
        A inspirao do impedimento , portanto, de ordem moral. Exige-se,
todavia, para a sua existncia, que tenha havido condenao. Se ocorreu
absolvio ou o crime prescreveu, extinguindo-se a punibilidade, no se
configura o impedimento. Tendo, porm, havido condenao, no o fazem
desaparecer a prescrio da pretenso executria, a reabilitao, a anistia, a
graa ou perdo. Quer a lei que se trate de condenao criminal, porquanto em
processo civil de separao judicial poder ser condenado o cnjuge adltero,
no o seu corru.
        A propsito, assevera VICENTE DE FARIA COELHO, em comentrio ao
art. 183, VIII, do Cdigo de 1916, que se pode aplicar ao novo diploma: "Em
qualquer das hipteses, adultrio e homicdio, ou tentativa de homicdio, o Cdigo
s estabeleceu impedimento se tiver havido condenao em processo criminal.
Torna-se, assim, necessrio que os fatos tenham sido apreciados e julgados, com
condenao, pelo juzo criminal, para que se apliquem as regras constantes dos
incisos VII e VIII do art. 183 do Cdigo Civil" 22.
        O Cdigo Civil portugus prev (art. 1.604, f ) impedimento impediente
para a hiptese de simples "pronncia do nubente pelo crime de homicdio
doloso, ainda que no consumado, contra o cnjuge do outro, enquanto no
houver despronncia ou absolvio por deciso passada em julgado". Evidente a
preocupao do legislador portugus, como observa JOS LAMARTINE23, com
apoio em ANTUNES VARELA: "Como o impedimento dirimente s se
configura com o trnsito em julgado da sentena condenatria, haveria o perigo
de frustrao dos objetivos de lei com a celebrao do casamento durante a
tramitao do processo criminal".
        O Cdigo Civil brasileiro de 2002 no incluiu essa hiptese no rol das
causas suspensivas do art. 1.523, nem considera impedimento o fato de existir
inqurito policial em andamento para apurao do homicdio ou da tentativa de
homicdio, ou mesmo processo penal. Torna-se necessria a condenao do
autor ou mandante do crime para que subsista o impedimento matrimonial.
        LUIZ EDSON FACHIN e CARLOS EDUARDO PIANOVSKI pensam,
todavia, do seguinte modo: "Ainda que a condenao seja posterior ao
casamento, retroagiro seus efeitos para a situao jurdica matrimonial j
estabelecida, operando sua nulidade" 24. Parece-nos, no entanto, que as causas de
nulidade do casamento so aquelas mencionadas no art. 1.548 do Cdigo Civil: a)
ausncia do necessrio discernimento para os atos da vida civil por parte do
enfermo mental; e b) infringncia de impedimento. Se o casamento se realiza
quando ainda no havia condenao criminal transitada em julgado, no h
fundamento para a sua anulao, porque inexistia o impedimento por ocasio de
sua celebrao. Como assinala PONTES DE MIRANDA25, quando a lei fala em
"condenado" havemos de entender que se trata de "condenao por sentena
passada em julgado".
        Observa ainda PONTES DE MIRANDA que h o impedimentum criminis
ainda que se possa provar a nulidade ou a anulabilidade do casamento do cnjuge
sobrevivente. Somente no o h, aduz, "se o crime foi cometido aps passar em
julgado a deciso de nulidade ou de anulao, ou, em se tratando de pessoa que
pode, por seu estatuto, ser divorciada, depois de passar em julgado a sentena de
divrcio".
        A restrio alcana no s o autor do homicdio como tambm o
mandante ou autor intelectual, desde que condenado. E estende-se ao que o for
por tentativa de homicdio, ainda que o cnjuge alvo desse crime venha a falecer
por outra causa. Obviamente, a proibio do casamento s se aplica aps a morte
deste ou a dissoluo da sociedade conjugal por outra causa, como o divrcio e a
morte presumida do ausente, quando ento, desfeito o impedimento decorrente
do liame matrimonial, haver possibilidade de casamento do cnjuge suprstite,
conivente ou no com o crime praticado. Poder ele casar validamente com
qualquer outra pessoa desimpedida, menos com o condenado por homicdio ou
tentativa de homicdio contra o seu consorte 26.
        O impedimento obsta tambm que os impedidos de se casar passem a
viver, legalmente, em unio estvel, pois o art. 1.723,  1, do Cdigo Civil
proclama que " a unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos
do art. 1.521", abrindo exceo apenas para que no incida a proibio do inciso
VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
        A redao do inciso VII do art. 1.521 do novo diploma civil tem sido alvo
de crticas da doutrina. Faltou esclarecer, segundo EUCLIDES DE OLIVEIRA e
GISELDA HIRONAKA27, que a vedao subsiste apenas em hiptese de crime
voluntrio, doloso, como  de tranquilo entendimento doutrinrio, em correta
exegese do que dispunha o Cdigo de 1916, ao mencionar a figura do
delinquente . Demais disso, aduzem, "o novo Cdigo mantm a expresso cnjuge
sobrevivente , a significar que o impedimento ter lugar somente nos casos de
viuvez, deixando em aberto a situao do cnjuge que venha a se divorciar aps
tentativa de morte do seu marido, livrando-se, ento, do impedimento para casar-
se com o autor daquele crime. As razes morais que justificam a restrio do
direito ao sobrevivente deveriam estender-se, como  curial, igualmente ao
cnjuge divorciado, naquelas circunstncias.
        Idnticos comentrios so feitos por CAIO MRIO28 e ALEXANDRE
ALCOFORADO ASSUNO29. Informa o ltimo que, pelos fundamentos
expostos, apresentou ao Deputado Ricardo Fiuza sugesto no sentido de propor 
Cmara dos Deputados a supresso dos incisos III e IV, bem como nova redao
para o inciso VII, qual seja: "VII -- o cnjuge com o condenado por homicdio
doloso ou tentativa de homicdio contra o seu consorte".
       O Cdigo Civil de 2002 no contempla o impedimento relativo ao
casamento do cnjuge adltero com o seu cmplice por tal condenado, previsto
no diploma de 1916, merecendo por isso encmios. Como percucientemente
observa CAIO MRIO, "sob aspecto moral, mais correto age quem se casa com
a mulher que induziu ao erro, do que aquele que a abandona. A vida social est
cheia desses exemplos, merecendo aplausos quem repara o mal. Diante do
entendimento mais recente no sentido de, cada vez mais, se descriminalizar o
adultrio, antecipou-se o legislador civil ao excluir dos impedimentos tal
hiptese" 30.




1 Eduardo Espnola, A famlia no direito civil brasileiro, p. 73; Cunha Gonalves,
Direitos de famlia e direitos das sucesses, p. 22-23; Jos Lamartine Corra de
Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz, Direito de famlia, p. 166; Caio Mrio da
Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 5, p. 79.
2 Curso de direito civil, 32. ed., v. 2, p. 45.
3 Direito de famlia,  12, p. 68.
4 Por motivos "tanto de ordem eugnica, em face da observao de que as
unies consanguneas prximas geram taras fisiolgicas, como ainda
consideraes de moralidade pblica, presentes estas no parentesco
consanguneo como no afim, o incesto constitui um dos mais profundos tabus da
Humanidade.  milenar o seu repdio nas leis e nos costumes. Na literatura
clssica,  bem viva a sua condenao na tragdia de Sfocles, onde se v com
horror dipo desposar a me depois de assassinar o pai" (Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 82).
5 Direitos de famlia e das sucesses, p. 139.
6 Silvio Rodrigues, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 17, p. 25-26.
7 Fachin e Pianovski, Cdigo Civil comentado, v. XV, p. 64.
No mesmo sentido manifestam-se: Silvio Rodrigues, Comentrios, cit., v. 17, p.
28; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 72; Arnaldo
Rizzardo, Direito de famlia, p. 37; Alexandre Guedes Alcoforado Assuno, Novo
Cdigo Civil comentado, p. 1319.
8 Direito de famlia, cit., p. 176.
9 Direitos de famlia, p. 52 e 55, notas 72 e 77.
10 Do casamento, in Direito de famlia e o novo Cdigo Civil, p. 24.
11 TJSC, Ap. 41.602, 2 Cm. Cv., rel. Des. Renato Melillo, v. u.
V. ainda: " nulo o casamento de pessoas j casadas, afastada a boa-f quando,
ao habilitar--se para o segundo matrimnio, um dos nubentes emite declarao
falsa em torno de seu estado civil" (TJRJ, 4 Cm. Cv., DGJ 41, rel. Des. Marden
Gomes). "Restando demonstrado, de forma cabal, celebrao de seu casamento
com a autora da ao anulatria, correta  a sentena que, proclamando a
existncia de impedimento dirimente absoluto, declara a anulao do vnculo
matrimonial" (TJDF, Remessa de Ofcio 2000.01.011853-5, 1  T., rel. Des.
Camanho de Assis, DJU, 7-8-2002). "Certido de nascimento confeccionada
com o fito exclusivo de propiciar segundo casamento. Bigamia caracterizada,
estando porm demonstrada a boa-f do outro cnjuge. Correta a sentena que
proclama a nulidade do segundo casamento e declara a putatividade do
casamento em relao ao cnjuge no impedido" (TJRJ, DGJ 00016/00, 4 Cm.
Cv., rel. Desa. Maria Augusta V. M. de Figueiredo, j. 31-8-2000).
12 Bigamia, in Famlia e casamento -- doutrina e jurisprudncia, p. 307.
V. a jurisprudncia: "Bigamia. Ao anulatria. Demonstrao de que ambos os
cnjuges estavam vivos ao tempo do segundo matrimnio. Prova necessria.
Presuno de subsistncia do vnculo sem essa prova. Impe-se a extino do
processo, sem julgamento do mrito, quando efetivamente no h prova
convincente da subsistncia do casamento anterior, nem de sua inexistncia, o
que implica impossibilidade jurdica de qualquer julgamento da lide, em sua
subsistncia. Se no foi provado o bito do primeiro marido da r, em tempo
anterior ao seu casamento com o autor, tambm no foi categoricamente
desmentido, de tal maneira que pelo menos a dvida persiste em torno da
circunstncia bsica da pretenso do autor" ( RT, 588/175).
13 Tratado de direito de famlia, v. I, p. 115, n. 2.
Nesse sentido a jurisprudncia: "Bigamia. Declarao de nulidade incidenter
tantum em ao promovida para anular partilha realizada em inventrio.
Inadmissibilidade. Necessidade de procedimento prprio, com a citao do
bgamo e da segunda mulher, com curador do vnculo" ( RT, 760/232). "Bigamia.
Ao de nulidade de casamento julgada procedente. Alegao de que o seu
primeiro casamento era nulo. Questo que no pode ser resolvida
incidentemente, como prejudicial da nulidade do segundo casamento, com
sobrestamento desta ao" (STF, RTJ , 51/309). "Bigamia. Impossibilidade de
reconhecimento da nulidade do segundo casamento, antes de promovida ao de
anulao. Subsistncia do segundo casamento, a produzir efeitos at que seja
anulado pela via adequada" ( RJTJSP, Lex, 37/118).
14 Tratado de direito de famlia, cit., v. I, p. 116, n. 4.
15 Tratado de direito privado, v. 8,  823, n. 1, p. 7.
16 Bigamia, in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 11, p. 327.
17 Direito de famlia, cit., p. 186-187. A jurisprudncia dominante  no sentido de
que, "mesmo o agente estando separado judicial ou consensualmente, praticar o
delito de bigamia em se casando novamente, pois a separao pe fim 
sociedade conjugal, mas no extingue o vnculo matrimonial" (TJRN, Ap.
2003.004.293-8, Cm. Crim., rel. Des. Deusdedit Maria, DJE, 10-6-2004).
18 Instituies, cit., v. 5, p. 88.
19 Degni, Il diritto di famiglia nel nuovo Cdice Civile italiano,  17, p. 85; Jos
Lamartine e Ferreira Muniz, Direito de famlia, cit., p. 184.
20 A famlia no direito civil brasileiro, p. 89, nota 83.
21 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 2, obs. 5 ao art. 183.
22 Nulidade e anulao do casamento, p. 86.
23 Direito de famlia, cit., p. 184.
24 Cdigo Civil comentado, v. XV, cit., p. 66.
25 Tratado de direito de famlia, cit., v. I, p. 119-120.
26 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 87; Vicente de Faria
Coelho, Nulidade , cit., p. 90; Jos Lamartine e Ferreira Muniz, Direito de famlia,
cit., p. 183.
27 Do casamento, cit., p. 25.
28 Instituies, cit., v. 5, p. 88.
29 Novo Cdigo Civil, cit., p. 1319-1320.
30 Instituies, cit., v. 5, p. 88-89.
                                 Captulo IV
                          DAS CAUSAS SUSPENSIVAS

                       Sumrio: 1. Introduo. 2. Confuso de patrimnios. 3.
                Divrcio. 4. Confuso de sangue (turbatio sanguinis) 5. Tutela e
                curatela. 6. Observaes finais.


1. Introduo

                      Causas suspensivas so determinadas circunstncias ou
               situaes capazes de suspender a realizao do casamento, se
               arguidas tempestivamente pelas pessoas legitimadas a faz-lo, mas
               que no provocam, quando infringidas, a sua nulidade ou
               anulabilidade. O casamento  apenas considerado irregular,
               tornando, porm, obrigatrio o regime da separao de bens (CC,
               art 1.641, I), como sano imposta ao infrator 1.
        As aludidas causas visam proteger interesses de terceiros, em geral da
prole (herdeiros) do leito anterior (evitando a confuso de patrimnios e de
sangue), do ex-cnjuge e da pessoa influenciada pelo abuso de confiana ou de
autoridade exercido pelo outro (tutela e curatela). Podem, por isso, deixar de ser
aplicadas pelo juiz, provando-se a inexistncia de prejuzo para essas pessoas
(CC, art. 1.523 e pargrafo nico).
        O Cdigo Civil de 1916 tratava dessa matria como "impedimentos
impedientes ou proibitivos", que o art. 183 abrangia na mesma proibio ("no
podem casar"). A infrao aos mencionados impedimentos, com a realizao do
casamento, no conduzia, todavia,  sua invalidade mas sujeitava o infrator a
certas penalidades ( impediment fieri, facta tenent).
        O Cdigo Civil de 2002 os qualifica como "causas suspensivas",
enunciadas como conselhos: "no devem casar". A sua incidncia depende,
contudo, de oposio tempestiva por algum dos legitimados. Se comprovadas as
causas invocadas, o casamento no poder se realizar enquanto no forem
afastadas. Se, porm, forem opostas apenas depois de celebrado o casamento,
este ser vlido, mas vigorar entre os cnjuges o regime da separao de bens,
como j foi dito.
        Ainda como sano, aplicvel  hiptese do inciso I do art. 1.523 do
Cdigo Civil, a lei confere hipoteca " aos filhos, sobre os imveis do pai ou da me
que passar a outras npcias, antes de fazer o inventrio do casal anterior" (CC,
art. 1.489, II), com o objetivo de evitar qualquer possibilidade de dilapidao do
patrimnio antes da partilha.
        A oposio das causas suspensivas, como se ver no captulo seguinte,
deve ser feita no prazo de quinze dias da publicao dos editais, para produzir o
efeito de sustar a realizao do casamento. Se efetivada aps esse prazo, no ter
o condo de obst-lo, embora sujeite os cnjuges ao regime da separao dos
bens e os imveis destes a hipoteca legal, na hiptese do inciso I do art. 1.523
supramencionado. Ainda que arguidas tempestivamente, h, no obstante,
possibilidade de se afastar tais causas, com todos os seus respectivos efeitos, nas
hipteses do pargrafo nico do art. 1.523, que se reporta  inexistncia de
prejuzo s pessoas que a lei visa proteger 2.


2. Confuso de patrimnios

       Para evitar a confuso de patrimnios, dispe o art. 1.523 do Cdigo Civil:
" No devem casar: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido,
enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros".
       Com a partilha, definem-se os bens que comporo o quinho dos filhos do
casamento anterior, evitando a referida confuso. No Cdigo Civil de 1916 o
cnjuge infrator sofria a perda do direito ao usufruto dos bens dos filhos do
primeiro casamento. Era o nico impedimento impediente em que havia dupla
sano ao infrator: perda do referido usufruto e imposio do regime da
separao de bens. Somente esta ltima sano  prevista no novo diploma, no
livro do direito de famlia, que considera o fato mera causa suspensiva do
casamento, restrio esta menor que o impedimento.
       Entretanto, como foi dito no item anterior, h outra sano, prevista,
porm, no livro concernente ao direito das coisas, para o infrator da causa
suspensiva em apreo: a incidncia da hipoteca legal em favor dos " filhos, sobre
os imveis do pai ou da me que passar a outras npcias, antes de fazer o
inventrio do casal anterior" (art. 1.489, II).
       O bice  realizao do casamento no desaparece com o fato de haver
sido iniciado o inventrio. A lei exige mais: que haja partilha julgada por
sentena, pois  ela que define claramente o direito de cada um.  necessrio,
assim, que se homologue a partilha, promovendo-se a separao dos patrimnios,
de modo que aos herdeiros do cnjuge falecido sejam atribudos
discriminadamente os bens que lhes cabem. Se todos forem capazes e no
houver testamento, a partilha poder ser feita administrativamente, por escritura
pblica, a qual valer por si, como ttulo hbil para o registro imobilirio, nos
termos do art. 982 do Cdigo de Processo Civil, com redao dada pela Lei n.
11.441, de 4 de janeiro de 2007.
       Todavia, em hiptese em que o vivo somente realizou a partilha dos bens
aos herdeiros do leito anterior tempos depois do segundo casamento, decidiu o
Tribunal de Justia de So Paulo, quando ainda vigente o Cdigo Civil de 1916:
"A razo de ser do impedimento proibitivo disposto no inc. XIII do art. 183 do CC
 a de evitar-se a confuso do patrimnio do novo casal com o dos herdeiros do
primeiro casamento. Evitando-se tal confuso, com rigoroso respeito do
patrimnio dos herdeiros, por ocasio do inventrio dos bens do cnjuge falecido,
seria de muito rigor impor-se o regime de separao de bens ao novo casamento,
como determina o art. 258, I, do CC" 3.
        A jurisprudncia tem, efetiva e sabiamente, nos casos de infrao 
restrio legal, afastado a invalidade do regime da comunho de bens, se o
cnjuge falecido no tiver deixado algum filho, assim como, ainda que tenha
deixado algum, se o casal no tiver bens a partilhar. Por essa razo, admitem os
juzes, embora no prevista no Cdigo de Processo Civil, a realizao do
inventrio negativo, instrudo com certido negativa de bens, cuja nica
finalidade  comprovar a inexistncia da causa suspensiva em questo. Mesmo
existindo filhos e bens, tambm tem sido afastada a nulidade quando no h risco
de confuso de patrimnios em razo do novo casamento, como consta do
precedente retrotranscrito.
        Poder o juiz, como foi dito, autorizar a realizao do casamento se o
nubente provar a inexistncia de prejuzo para ele e os filhos, como o faculta o
pargrafo nico do art. 1.523 do Cdigo Civil.


3. Divrcio

       Para tambm evitar confuso de patrimnios, o novel legislador
estabeleceu previso especfica de causa suspensiva de casamento para " o
divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens
do casal" (CC, art. 1.523, III).
       Procura-se evitar controvrsia a respeito dos bens comuns na hiptese de
novo casamento de um dos divorciados, em face do regime de bens adotado.
Contudo, a restrio ser afastada, provando-se a inexistncia de prejuzo para o
ex-cnjuge (art. 1.523, pargrafo nico).
       Informa ALEXANDRE ALCOFORADO ASSUNO4 que a Emenda de
n. 167 do Senado Federal introduziu o mencionado inciso III do art. 1.523, com a
seguinte redao: "III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada a
partilha dos bens do casal". A Cmara dos Deputados, na fase final de
tramitao, alterou a redao para incluir a expresso "ou decidida", uma vez
que a partilha pode ser objeto de homologao, em divrcio consensual, ou de
deciso no divrcio litigioso.
        Aduz o mencionado autor que a inovao "tem o propsito de evitar
confuso entre o patrimnio da antiga e da nova sociedade conjugal. O
divorciado por via direta, pela fruio do lapso temporal de separao de fato,
ficar sujeito  causa suspensiva para novo casamento, enquanto pendente a
partilha dos bens do casal. No h bice ao divrcio sem a prvia partilha dos
bens, mas, neste caso, a causa suspensiva se instala".
        Registre-se que a mencionada Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007,
acrescentou ao Cdigo de Processo Civil o art. 1.124-A, pelo qual a separao
consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores ou incapazes do
casal, podero ser realizados por "escritura pblica", com "partilha dos bens
comuns". A escritura "no depende de homologao judicial e constitui ttulo
hbil para o registro civil e o registro de imveis".


4. Confuso de sangue ("turbatio sanguinis")

        Dispe o inciso II do art. 1.523 do Cdigo Civil que tambm no devem
casar " a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido
anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da
sociedade conjugal".
        Trata-se de causa suspensiva que se impe somente  mulher. O objetivo
 evitar dvida sobre a paternidade ( turbatio sanguinis), que fatalmente ocorreria,
considerando-se que se presumiria filho do falecido aquele que nascesse at
" trezentos dias" da data do bito ou da sentena anulatria ou que declare nulo o
casamento. Igual presuno atribuiria a paternidade ao segundo marido quanto
ao filho que nascesse at " cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida
a convivncia conjugal" (CC, art. 1.597, I e II).
        No subsiste a proibio se a nubente provar " nascimento de filho, ou
inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo", segundo proclama o pargrafo
nico, in fine , do referido art. 1.523. Contudo, deve-se admitir tambm a
inexistncia da mencionada restrio se houver aborto ou se a gravidez for
evidente quando da viuvez ou da anulao do casamento. Igualmente, se o
casamento anterior foi anulado por impotncia coeundi, desde que absoluta e
anterior ao casamento, ou quando resulta evidente das circunstncias a
impossibilidade fsica de coabitao entre os cnjuges5.
       Observe-se que o dispositivo em epgrafe no menciona impedimento
para casamento de mulher divorciada h menos de dez meses pelo fato de que o
divrcio exige prazo mais dilatado, qual seja, de um ano no divrcio--converso,
e de dois anos no divrcio direto.
       A sano ao infrator  a mesma prevista para todas as causas
suspensivas, qual seja, a imposio da separao de bens no casamento. No
entanto, poder o juiz, como foi dito, autorizar o casamento se a nubente provar
nascimento do filho ou inexistncia da gravidez (CC, art. 1.523, pargrafo nico).


5. Tutela e curatela

       No devem, por fim, casar " o tutor ou o curador e os seus descendentes,
ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada,
enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas
contas (CC, art. 1.523, IV).
       Trata-se de causa suspensiva destinada a afastar a coao moral que
possa ser exercida por pessoa que tem ascendncia e autoridade sobre o nimo
do incapaz. O tutor  o representante legal do incapaz menor, e o curador, do
incapaz maior. A lei restringe a liberdade do tutor e do curador de casarem com
seus tutelados e curatelados enquanto no cessada a tutela ou curatela e no
houverem saldado as respectivas contas.
       A finalidade da regra em apreo  a proteo do patrimnio do incapaz,
evitando o locupletamento do representante ou de seus parentes a suas expensas.
Cessa a causa suspensiva com a extino da tutela ou da curatela e com a
aprovao das contas pelo juzo competente. Observa-se que a lei no probe que
o tutor se case com o tutelado, ou o curador com o curatelado. Apenas impe,
como condio, que as contas devidas sejam prestadas e aprovadas e eventual
dbito saldado. No vale a quitao dada pelo prprio interessado, pois as contas
se prestam em juzo.
       A restrio no se limita  pessoa do tutor ou  do curador, mas estende-se
a seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados e sobrinhos, que a lei no
isenta de suspeio. Tal restrio no , entretanto, absoluta. Pode ser afastada
provando-se a inexistncia de prejuzo para a pessoa tutelada ou curatelada,
como dispe o pargrafo nico do art. 1.523 do Cdigo Civil, j mencionado.
       Somente ser necessrio comprovar ausncia de prejuzo, em todos os
casos mencionados no aludido pargrafo nico, se oposta a causa suspensiva por
algum interessado, uma vez que no  dado ao oficial do registro ou ao
celebrante do casamento declarar de ofcio a causa suspensiva.


6. Observaes finais

       Inexistem outros impedimentos e outras causas de suspenso do
casamento, alm dos elencados pelo estatuto civil. No so assim considerados
outros fatos ou circunstncias, como o alcoolismo, a dependncia de substncias
txicas e certas doenas, como sucede em alguns pases, nem a diversidade de
crenas ou de raa dos contraentes6.
       Leis especiais criaram, todavia, restries ao casamento de certas
pessoas, em razo de seu estado ou profisso, equiparveis a impedimentos.
Necessitam estas de autorizao de terceiros, sob pena de sofrerem sanes de
ordem administrativa, impostas por seus superiores, sem afetar a validade do
matrimnio. So alcanados por essas normas regulamentares membros do
Exrcito, Marinha e Aeronutica, bem como funcionrios diplomticos e
consulares. Os impedimentos do direito cannico no so reconhecidos pela lei
civil.
       Anote-se que o art. 7,  1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil dispe
que, "realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto
aos impedimentos dirimentes e s formalidades da celebrao". Assim, quanto
s causas suspensivas, levar-se- em conta o estatuto pessoal. No se aplicar,
por exemplo, a sano do art. 1.641, I, do Cdigo Civil, que impe o regime da
separao de bens, a cnjuge estrangeiro, em cuja lei nacional inexista
semelhante penalidade.




1 Proclama a Smula 377 do Supremo Tribunal Federal: "No regime de
separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do
casamento". Consagra tal smula, portanto, a comunicao dos aquestos.
2 Fachin e Pianovski, Cdigo Civil comentado, v. XV, p. 75.
3 RT, 647/101.
Decidiu o Superior Tribunal de Justia interessante caso: "O vivo que recasa,
pelo regime da comunho de bens, sem antes proceder ao inventrio dos bens do
casal, beneficiando-se com o patrimnio aportado pela nova esposa, alienado a
benefcio comum, no tem legitimidade para propor a ao de retificao do
registro civil, a fim de fazer prevalecer o regime da separao legal, com o
intuito de assim excluir a mulher da partilha do nico bem com que ele
concorreu para o patrimnio do casal, comportamento malicioso que no pode
encontrar guarida no ordenamento jurdico, presidido pelo princpio da boa-f.
Nesse caso, seria s dos filhos o interesse em promover a ao. Carncia
reconhecida" (REsp 21.162-5-SP, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).
4 Novo Cdigo Civil comentado, p. 1323.
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 5, p. 93.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 32. ed., v. 2, p. 58-59.
                        Captulo V
  DA OPOSIO DOS IMPEDIMENTOS E DAS CAUSAS SUSPENSIVAS

                    Sumrio: 1. Da oposio dos impedimentos. 1.1. Pessoas
             legitimadas. 1.2. Momento da oposio dos impedimentos. 1.3.
             Forma da oposio. 2. Da oposio das causas suspensivas. 2.1.
             Pessoas legitimadas. 2.2. Momento da oposio das causas
             suspensivas. 2.3. Forma da oposio.


1. Da oposio dos impedimentos

       A oposio de impedimento  a comunicao escrita feita por pessoa
legitimada, antes da celebrao do casamento, ao oficial do registro civil perante
quem se processa a habilitao, ou ao juiz que preside a solenidade, sobre a
existncia de um dos empecilhos mencionados na lei1.

1.1. Pessoas legitimadas
        A legitimidade para a oposio dos impedimentos rege-se pelo disposto no
art. 1.522 do Cdigo Civil, que assim dispe:
        " Os impedimentos podem ser opostos, at o momento da celebrao do
casamento, por qualquer pessoa capaz.
        Pargrafo nico. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da
existncia de algum impedimento, ser obrigado a declar-lo".
        A sociedade tem interesse em que no se realize o casamento de pessoas
entre as quais vigora o impedimento. Razes de ordem pblica, dirigidas
especialmente  proteo da famlia, ditaram a sua previso e enumerao. Por
essa razo  amplo o campo de titularidade para a sua arguio. A lei autoriza,
com efeito, qualquer pessoa capaz a denunciar o obstculo ao casamento de que
tenha conhecimento, ainda que no comprove interesse especfico no caso.
        Alm disso, a oposio prescinde de provocao, pois o juiz, ou o oficial
de registro, que tenha conhecimento da existncia de algum impedimento, ser
obrigado a declar-lo ex officio. O mnus pblico que exercem impe-lhes o
dever de zelar pela observncia do disposto em normas de ordem pblica, no
podendo deixar de declinar o impedimento de que tenham notcia, ao
desempenharem suas funes nos procedimentos que lhes esto afetos. Esse
dever no se estende  habilitao ou casamento realizados em outro cartrio de
registro civil.
        O Cdigo Civil de 2002 no prev pena de multa para o oficial do registro
e o juiz, por no declararem de ofcio os impedimentos que conhecerem, como o
fazia o Cdigo de 1916 nos arts. 227, III, e 228, III. Mas o no cumprimento
desse dever pode acarretar-lhes no s sanes de natureza administrativa, como
tambm de natureza indenizatria, uma vez que um casamento anulado por conta
de impedimento conhecido e no declarado de ofcio pode dar ensejo a grave
dano de natureza moral2.
       O Cdigo Civil de 1916 no mencionou a legitimao ativa do Ministrio
Pblico para opor os impedimentos dirimentes. Nem o fez o diploma de 2002. No
entanto, como assevera PONTES DE MIRANDA3, claro est que se inclui no rol
das pessoas legitimadas. Para se chegar a tal concluso, aduz, "no se precisa
recorrer a qualquer princpio geral de direito, ou  analogia com outros artigos do
Cdigo Civil. Todo membro do Ministrio Pblico  pessoa maior e, por certo, se
lhe h de exigir declarao escrita, sob sua assinatura, instruda com as provas do
fato que alegar".
       A oposio de impedimento, ou a sua declarao de ofcio, susta a
realizao do casamento at final deciso. Se, malgrado o impedimento, o
casamento se realizar, poder ser decretada a sua nulidade, a qualquer tempo,
por iniciativa de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico (CC, art. 1.549).

1.2. Momento da oposio dos impedimentos
        O art. 1.522 do Cdigo Civil de 2002, retrotranscrito, simplificou o sistema
de oposio de impedimentos ao declarar que podem ser opostos por qualquer
pessoa capaz, em qualquer fase do processo de habilitao e " at o momento da
celebrao do casamento".
        Diante da gravidade dos obstculos impostos no interesse da prpria
sociedade, os respectivos impedimentos podem ser ofertados a qualquer tempo,
somente cessando a oportunidade com a cerimnia do casamento. A publicidade
proporcionada pelos proclamas tem exatamente a finalidade de dar
conhecimento geral da pretenso dos noivos de se unirem pelo matrimnio, para
que qualquer pessoa capaz possa informar o oficial do cartrio ou o celebrante do
casamento da existncia de algum empecilho legal.
        At o momento da realizao da solenidade h, portanto, a possibilidade
de se apontar o impedimento, diferentemente do que sucede no tocante s causas
suspensivas, cuja oposio se submete ao prazo de publicao dos editais de
habilitao, como se ver adiante.

1.3. Forma da oposio
       Para evitar que a oposio de impedimentos se transforme em estmulo s
imputaes levianas e caluniosas, encoraje paixes incontidas ou disfarce
despeitos inconfessveis, torna-se necessria a observncia rigorosa da forma de
oposio dos impedimentos4. Deve ela ser fundada em elementos que
demonstrem a sua veracidade, apresentados desde logo pelo oponente. No se
admite, pois, oposio annima.
       Preceitua, com efeito, o art. 1.529 do Cdigo Civil que os impedimentos
" sero opostos em declarao escrita e assinada, instruda com as provas do fato
alegado, ou com a indicao do lugar onde possam ser obtidas". Acrescenta o art.
1.530 que o oficial do registro civil " dar aos nubentes ou a seus representantes
nota da oposio, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a
ofereceu".
        Por outro lado, aos nubentes  assegurado o direito de " requerer prazo
razovel para fazer prova contrria aos fatos alegados, e promover as aes civis
e criminais contra o oponente de m-f " (CC, art. 1.530, pargrafo nico).
        O procedimento para a oposio dos impedimentos  sumrio e
complementado pelo art. 67,  5, da Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73).
Os autos sero remetidos ao juzo competente, com as provas j apresentadas ou
com a indicao do lugar onde possam ser obtidas. O juiz designar audincia, se
houver necessidade de ouvir testemunhas indicadas pelo impugnante e pelos
nubentes, e, aps a oitiva dos interessados e do Ministrio Pblico, decidir no
prazo de cinco dias, cabendo a interposio de recurso de apelao tanto por
parte dos interessados como do representante do Ministrio Pblico oficiante.
        Se os cnjuges residirem em localidades diferentes, os editais sero
publicados em cada circunscrio. Pode ocorrer, por essa razo, que a
impugnao seja apresentada em circunscrio diferente daquela em que se
processa a habilitao. Neste caso, o processamento se dar no cartrio onde foi
apresentada, mas o oficial deste comunicar ao do cartrio onde se promove a
habilitao. Enquanto no resolvido o incidente, fica sobrestado o casamento5.
        Julgada improcedente a oposio, estar o oponente de m-f sujeito 
responsabilizao civil e criminal, nos termos do pargrafo nico do
mencionado art. 1.530 do Cdigo Civil. Se  certo que a oposio de
impedimentos e de causas suspensivas tem a finalidade de evitar nulidades ou
prejuzos que possam decorrer do casamento, "no h dvida de que a oposio
de falso impedimento pode gerar grandes prejuzos morais ou mesmo
patrimoniais aos nubentes;  cabvel reparao civil, alm de reprimenda de
natureza penal, quando a oposio tiver caractersticas que possam enquadr-la
em previso legal que constitua crime" 6.
        A m-f, in casu,  a que resulta de comportamento doloso, malicioso, do
impugnante, mas que pode advir tambm da negligncia e da imprudncia. 
bvio, como enfatiza CAIO MRIO7, com apoio em lies de PLANIOL,
RIPERT e BOULANGER e ainda de ARTURO CARLO JEMOLO, que "a
reparao dos danos (morais ou patrimoniais) no tem lugar pelo s fato da
improcedncia da oposio;  mister se apure a m-f do oponente, o abuso que
o inspirou, ou ao menos a culpa no seu comportamento".
        No resta dvida de que o impugnante no pode agir precipitadamente e
levantar suspeitas sobre a viabilidade e legalidade do casamento, sem acautelar-
se acerca da veracidade da arguio. Um mnimo de cautela  exigvel, para
evitar dissabores e prejuzos desnecessrios aos nubentes. A conduta negligente
de quem provoca a suspenso do casamento sem apresentar elementos de
convico que tornem verossmil a oposio pode caracterizar a m-f a que
alude o mencionado pargrafo nico do art. 1.530 do Cdigo Civil.
       Todavia, no se pode ser rigoroso na apreciao da conduta do
impugnante, sob pena de se criar uma excessiva restrio  oposio de
impedimentos, que constituiria um perigoso risco para quem se dispusesse a
efetiv-la. Somente, pois, a culpa que revele uma total ausncia de cautelas
mnimas por parte do impugnante pode justificar a sua responsabilizao como
oponente de m-f, afastando-se as hipteses de culpa levssima e at mesmo,
conforme as circunstncias, de culpa leve.
       Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 do Cdigo Civil e
considerados aptos os nubentes ao casamento, lavrar o oficial certido nesse
sentido nos autos da habilitao e extrair o respectivo certificado. A partir dessa
data comear a fluir o prazo de noventa dias para contrarem o casamento. O
aludido prazo, como j foi dito,  decadencial. Decorrido in albis, perder efeito
a habilitao, havendo necessidade de sua repetio caso persista a inteno dos
nubentes de realizar o casamento (CC, arts. 1.531 e 1.532).


2. Da oposio das causas suspensivas

       Causas suspensivas so circunstncias ou situaes capazes de suspender a
realizao do casamento, quando opostas tempestivamente, mas que no
provocam, quando infringidas, a sua nulidade ou anulabilidade, como j foi dito.
Correspondem aos impedimentos impedientes ou proibitivos do art. 183, XIII a
XVI, do Cdigo de 1916. O Cdigo de 2002 incluiu entre as causas suspensivas a
que estipula no dever o divorciado casar-se enquanto no houver sido
homologada ou decidida a partilha dos bens do anterior casamento.

2.1. Pessoas legitimadas
       O art. 1.524 do Cdigo Civil enumera as pessoas que podem arguir as
causas suspensivas, estabelecendo que podem ser opostas pelos " parentes em
linha reta de um dos nubentes, sejam consanguneos ou afins, e pelos colaterais em
segundo grau, sejam tambm consanguneos ou afins".
       Diferentemente, pois, do que sucede com os impedimentos, que podem
ser apresentados por qualquer pessoa capaz,  restrito o elenco de pessoas que
podem articular as causas suspensivas. Somente podem faz-lo os parentes em
linha reta de um dos nubentes (pais, avs, sogros) e os irmos e cunhados. Nem
mesmo o Ministrio Pblico est autorizado a tomar essa providncia. A
diferena de tratamento reside no fato de que os impedimentos so previstos em
normas de ordem pblica, cuja observncia atende aos interesses da prpria
sociedade, ao passo que as causas suspensivas interessam apenas  famlia e
eventualmente a terceiros. Podem, por isso, deixar de ser aplicadas pelo juiz,
provando-se a inexistncia de prejuzo para as pessoas que a lei visa proteger
(CC, art. 1.523 e pargrafo nico).
       Constitui inovao do Cdigo de 2002 a incluso dos cunhados dos
nubentes, que durante a vigncia do casamento so parentes por afinidade em
segundo grau, entre as pessoas legitimadas a opor as causas suspensivas.
       Entende PONTES DE MIRANDA8 que se deve admitir, tambm, a
oposio do que fora casado com a mulher que quer novamente se casar antes
dos trezentos dias, em caso de nulidade ou anulao de casamento, porque tal
causa suspensiva (art. 183, XIV, do CC/1916, correspondente ao art. 1.523, II, do
atual) tem por fim evitar a turbatio sanguinis. Com efeito, um dos maiores
interessados em afastar o problema que pode decorrer do casamento realizado
antes dos dez meses posteriores  anulao do casamento anterior  o ex-
cnjuge, do matrimnio anulado.
       Perdeu o legislador a oportunidade de atender a essa arguta objeo do
respeitado jurista mencionado. Todavia, pode-se sustentar, como sugerem
FACHIN e PIANOVSKI 9 , "a no taxatividade do rol de legitimados do artigo
em comento, por meio de uma interpretao teleolgica. Desse modo, seriam
legitimados, alm dos arrolados no art. 1.524, todos os que demonstrassem
interesse legtimo na oposio da causa suspensiva prevista no inciso II do art.
1.523".

2.2. Momento da oposio das causas suspensivas
        Diversamente dos impedimentos, que podem ser opostos no processo de
habilitao e " at o momento da celebrao do casamento, por qualquer pessoa
capaz" (CC, art. 1.522), as causas suspensivas devem ser articuladas no curso do
processo de habilitao, at o decurso do prazo de quinze dias da publicao dos
proclamas.
        Salienta CAIO MRIO10, no tocante  oportunidade da oposio das
causas suspensivas, que esta se liga, particularmente, ao processo de habilitao:
anunciadas as npcias pela publicao dos proclamas, abre-se o prazo de quinze
dias, dentro do qual os interessados podem objetar contra o casamento.
        A suspenso do casamento s tem lugar, assim, se a causa que a admite 
oposta tempestivamente por algum dos legitimados, ou seja, dentro do prazo de
quinze dias da publicao dos editais. Se o casamento se realizar a despeito da
causa suspensiva, ser vlido, mas os nubentes sofrero as sanes j
mencionadas11.

2.3. Forma da oposio
       Na mesma trilha da orientao traada para os impedimentos, prescreve
o art. 1.529 do Cdigo Civil que as causas suspensivas sero opostas "em
declarao escrita e assinada, instruda com as provas do fato alegado, ou com a
indicao do lugar onde possam ser obtidas".
       Incumbe ao oficial dar cincia da impugnao aos nubentes, fornecendo
inclusive o nome de quem a apresentou, a teor do art. 1.530 do mesmo diploma:
" O oficial do registro dar aos nubentes ou a seus representantes nota da
oposio, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu". A
eles  permitido requerer a concesso de prazo razovel para fazer prova
contrria aos fatos alegados, " e promover as aes civis e criminais contra o
oponente de m-f " (pargrafo nico).
        Dispe ainda o art. 1.531 do Cdigo Civil que, cumpridas as formalidades
relativas  habilitao (arts. 1.526 e 1.527) e verificada a inexistncia de fato
obstativo, " o oficial do registro extrair o certificado de habilitao".




1 Silvio Rodrigues, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 17, p. 31.
2 Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzy k, Cdigo Civil comentado,
v. XV, p. 68.
3 Tratado de direito de famlia, v. I,  25, p. 187.
4 De Page, Trait lmentaire de droit civil belge , v. I, n. 638; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies de direito civil, v. 5, p. 89.
5 Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, p. 66-67.
6 Fachin e Pianovski, Cdigo Civil comentado, cit., v. XV, p. 93.
7 Instituies, cit., v. 5, p. 90-91.
8 Tratado de direito de famlia, cit., v. I,  25, n. 5.
9 Cdigo Civil comentado, cit., v. XV, p. 78.
10 Instituies, cit., v. 5, p. 95.
11 Fachin e Pianovski, Cdigo Civil comentado, cit., v. XV, p. 72.
                              Captulo VI
                    DA CELEBRAO DO CASAMENTO

                    Sumrio: 1. Formalidades. 2. Momento da celebrao. 3.
             Suspenso da cerimnia. 4. Assento do casamento no livro de
             registro. 5. Casamento por procurao.


1. Formalidades

        O casamento  cercado de um verdadeiro ritual, com significativa
incidncia de normas de ordem pblica. Constitui negcio jurdico solene. As
formalidades atribuem seriedade e certeza ao ato, garantem e facilitam sua
prova e resguardam o interesse de terceiros no tocante  publicidade da
sociedade conjugal.
        Anota PEREIRA COELHO que "as finalidades que a lei teve em vista ao
exigir para o casamento determinada forma so as finalidades genricas do
formalismo negocial; alm disso, e com a particular forma aqui exigida, pode
dizer-se que a lei pretendeu acentuar aos olhos dos nubentes e at de outras
pessoas o alcance e a significao do ato matrimonial" 1.
        Embora o casamento civil no seja to solene quanto os rituais
eclesisticos, as formalidades exigidas so suficientes para enfatizar a relevncia
social do ato. Seja, no entanto, casamento civil ou religioso com efeitos civis,
reveste-se da necessria solenidade por constituir o ato da vida civil a que a
ordem jurdica atribui maior importncia, sendo o ponto de partida para a
constituio da famlia. Todos os sistemas jurdicos impem a observncia de
formalidades, com maiores ou menores mincias, com a finalidade de destacar
a relevncia especial das bodas2.
        A celebrao do casamento sem o atendimento dos rigores da lei torna
inexistente o ato, salvo casos excepcionais de dispensa, no casamento
nuncupativo e na converso da unio estvel em casamento.
        Os nubentes, depois de cumpridas as formalidades preliminares e munidos
da certido de habilitao passada pelo oficial do registro, devem peticionar 
autoridade que presidir o ato, requerendo a designao do " dia, hora e local" de
sua celebrao (CC, art. 1.533).
        O local da realizao da cerimnia em geral  a sede do prprio cartrio
onde se processou a habilitao, mas pode ser escolhido outro, pblico ou
particular, como clubes, sales de festas, templos religiosos, casa de um dos
nubentes etc., " consentindo a autoridade celebrante ".  importante que as portas
permaneam abertas, permitindo o livre ingresso de qualquer pessoa no recinto,
e que a solenidade se realize com toda publicidade, a fim de possibilitar a
oposio de eventuais impedimentos, " presentes pelo menos duas testemunhas,
parentes ou no dos contraentes", como o exige o art. 1.534, caput e  1, do
Cdigo Civil. Por essa razo, no se admitem locais imprprios, que inviabilizem
a publicidade, ou inacessveis ao pblico.
        No deve ser permitida a realizao de casamentos em prdios de
apartamentos, seja no salo de festas, seja na unidade condominial, ainda que
permaneam com as portas abertas, uma vez que a insegurana que reina
principalmente nas cidades mais populosas faz com que o ingresso nos prdios
seja controlado pelo servio de portaria. Todavia, observa CAIO MRIO3 que,
"no obstante, celebram-se casamentos nestas circunstncias, sem que se argua
nulidade, o que converte o preceito em mera recomendao".
        Nessa trilha, enfatiza EDUARDO ESPNOLA4 : " ponto hoje fora de
dvida, como o reconhece a doutrina, que a publicidade no constitui
formalidade essencial do casamento; por conseguinte, este se no reputar nulo
pelo fato de se haver celebrado clandestinamente. Em face de nosso direito no
ser, tampouco, nulo ou anulvel o casamento, que se realize s ocultas, numa
sala cujas portas se achem fechadas.  princpio proclamado pelos autores e pela
jurisprudncia dos tribunais que no h outras nulidades do casamento alm das
pronunciadas em termos expressos por um texto formal... No estabelece
tambm a nossa lei para a autoridade, que celebre um casamento sem a devida
publicidade, pena especial".
        SILVIO RODRIGUES5, por sua vez, indaga se seria nulo o casamento
realizado com as portas do apartamento abertas e as do prdio fechadas,
respondendo, em seguida, que o "Cdigo de 2002 conservou essa velharia
certamente para no ser cumprida".
        O modo de fazer com que a lei seja cumprida  no permitir, como j
sugerido, a realizao de casamento em prdios de apartamentos que mantm a
portaria fechada, colocando empecilhos ao ingresso de pessoas, e considerar
inexistente o celebrado nesses locais e nessas condies, uma vez demonstrado
que tal circunstncia obstou a oposio de algum impedimento, pela ausncia de
um de seus elementos essenciais, que  a celebrao na forma da lei, tendo em
vista que esta determina: " Quando o casamento for em edifcio particular, ficar
este de portas abertas durante o ato" (CC, art. 1.534,  1). Observe-se que o
aludido dispositivo refere que o " edifcio particular" (e no o apartamento) ficar
de portas abertas durante o ato.
        Nada impede que se realizem cerimnias coletivas, celebradas
simultaneamente, como acontece muitas vezes nos grandes centros para atender
s preferncias dos cnjuges quanto a determinadas datas ou a movimentos
destinados a incentivar a regularizao de unies de fato.
        No tocante  hora, pode o casamento ser realizado durante o dia ou 
noite, e em qualquer dia, inclusive aos domingos e feriados, contanto que a
celebrao no ocorra de madrugada ou em altas horas noturnas -- o que
dificultaria a presena de pessoas que pretendessem oferecer impugnaes.
        A presena das testemunhas  imprescindvel. O art. 1.534, caput, do
Cdigo Civil exige a presena de pelo menos duas, afirmando que podem ser
parentes ou no dos contraentes. Se algum deles no souber ou no puder
escrever, colher-se-o as impresses digitais, e o nmero de testemunhas ser
aumentado para quatro, qualquer que seja o local em que se realize o ato.
Tambm ser aumentado para quatro se o casamento se realizar em edifcio
particular (art. 1.534,  1 e 2), no havendo tambm aqui nenhuma restrio
relativa ao parentesco, mesmo prximo, dos contraentes6.
        As testemunhas, em qualquer dos casos, no so meramente
instrumentrias, mas participam do ato como representantes da sociedade, sem
qualquer suspeio pelo fato de serem parentes dos nubentes, uma vez que tm
interesse, mais at que qualquer outra pessoa, em que o enlace matrimonial se
realize validamente.
        A autoridade competente para celebrar casamentos, no Estado de So
Paulo, enquanto no criados os juizados de paz mencionados na Constituio
Federal e de carter eletivo (arts. 98, II, e 30 do ADCT),  o juiz de casamentos
do lugar em que se processou a habilitao. A lei de organizao judiciria de
cada Estado  que designa a referida autoridade. Em alguns Estados chama-se
juiz de paz; em outros, o prprio juiz de direito  incumbido desse mister.
        No Estado de So Paulo, a nomeao do juiz de casamentos  feita pelo
Secretrio da Justia, que  auxiliar do governador. Cada Municpio e cada
circunscrio territorial tm o seu juiz de casamentos e dois suplentes. Trata-se
de funo no remunerada. Nas faltas ou nos impedimentos, tal autoridade ser
substituda somente por um dos suplentes nomeados (CC, art. 1.539,  1). O
oficial do Registro Civil, nesses casos, ser substitudo por oficial ad hoc ,
nomeado pelo presidente do ato, o qual, nos casos de urgncia e ausncia do
Livro de Registros, lavrar termo avulso, " que ser registrado no respectivo
registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado" (art.
1.539,  2).


2. Momento da celebrao

        Dispe o art. 1.535 do Cdigo Civil:
        " Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial,
juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida
aos nubentes a afirmao de que pretendem casar por livre e espontnea vontade,
declarar efetuado o casamento nestes termos:
        `De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de
vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados'".
        O comparecimento dos nubentes deve ser simultneo, sendo necessrio
que a vontade de casar seja manifestada no ato da celebrao. No se admite,
com efeito, uma declarao de vontade formulada anteriormente  solenidade,
pois a lei visa assegurar a liberdade e a atualidade do consentimento matrimonial.
O princpio da atualidade do mtuo consenso sofre restrio, todavia, pela
admissibilidade do casamento por procurao (CC, art. 1.542), como se ver no
item 5, infra7.
       A celebrao do casamento obedece a formalidades essenciais ( ad
solemnitatem), que, se ausentes, tornaro o ato inexistente , como foi dito. A
principal ocorre no momento em que o juiz pergunta aos nubentes, a um e aps
ao outro, se persistem no propsito de casar. A resposta, segundo o art. 1.535 do
Cdigo Civil, deve ser pessoal e oral, mas se admite, para o casamento de um
surdo, pergunta e resposta escritas, e, para o casamento de um mudo, resposta
por sinal8. O importante  que o consentimento seja inequvoco, por palavras,
gestos ou escrito, podendo resumir-se ao "sim".
       O silncio, nesse caso, no pode ser interpretado como manifestao de
vontade. No se admite tambm que o consentimento seja subordinado a
condio ou termo. O estrangeiro pode valer-se de intrprete, caso no entenda
bem o vernculo.
       Tendo os nubentes manifestado o consentimento de forma inequvoca, o
juiz declarar efetuado o casamento, proferindo as palavras sacramentais
discriminadas na segunda parte do art. 1.535 do Cdigo Civil, retrotranscrito. Ao
pronunci-las o celebrante o faz em nome da lei, como representante do Estado,
e  nesta qualidade que participa do ato.
       O Cdigo Civil de 1916 tinha idntico dispositivo. Entendiam alguns que
somente aps essa declarao poder-se-ia afirmar que o casamento estava
realizado, pois no bastava o consentimento manifestado pelos noivos. Assim,
para essa corrente, se um deles falecesse aps o duplo consentimento, mas antes
do pronunciamento do juiz, o outro permaneceria solteiro. Ambos
permaneceriam solteiros, se falecesse o prprio juiz.
       Outros, no entanto, sustentavam que o casamento se aperfeioava com a
manifestao de vontade dos nubentes, sendo o pronunciamento do juiz
meramente declaratrio. A presena deste seria fundamental, mas no sua
declarao. Lembravam que, no casamento nuncupativo, o consentimento 
manifestado perante seis testemunhas, por no haver tempo para procurar o juiz
ou algum de seus suplentes.
       Na verdade, a declarao do celebrante  essencial, como expresso do
interesse do Estado na constituio da famlia, bem como do ponto de vista
formal, destinada a assegurar a legitimidade da formao do vnculo
matrimonial e conferir-lhe certeza. Sem ela, o casamento perante o nosso direito
 inexistente . Pode-se afirmar, pois, que o ato s se tem por concludo com a
solene declarao do celebrante. Basta lembrar que a retratao superveniente
de um dos nubentes, quando " manifestar-se arrependido" (CC, art. 1.538, III)
aps o consentimento e antes da referida declarao, acarreta a suspenso da
solenidade. Tal fato demonstra que o casamento ainda no estava aperfeioado e
que a manifestao de vontade dos nubentes s seria irretratvel a partir da
declarao do celebrante.
       Qualquer dvida que ainda pudesse existir foi afastada por expressa
disposio do Cdigo Civil de 2002: " O casamento se realiza no momento em que
o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer
vnculo conjugal, e o juiz os declara casados" (art. 1.514). No basta, portanto, a
declarao de vontade dos contraentes, mesmo porque podem arrepender-se ou
sofrer oposio de impedimento (CC, arts. 1.522 e 1.538).


3. Suspenso da cerimnia

        Dispe o art. 1.538 do Cdigo Civil:
        " A celebrao do casamento ser imediatamente suspensa se algum dos
contraentes:
        I - recusar a solene afirmao da sua vontade;
        II - declarar que esta no  livre e espontnea;
        III - manifestar-se arrependido.
        Pargrafo nico. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste
artigo, der causa  suspenso do ato, no ser admitido a retratar-se no mesmo
dia".
        Se, apesar da recusa, a cerimnia prosseguir e o ato for concludo e
registrado, o casamento ser inexistente por falta de elemento essencial: o
consentimento9. A retratao no ser aceita ainda que o nubente provocador do
incidente declare tratar-se de simples gracejo. A inteno da lei  resguardar a
vontade do nubente contra qualquer interferncia. Mesmo que no se encontre
sob influncia estranha, a lei lhe propicia um compasso de espera para que
medite e, se retornar, traga uma deliberao segura e amadurecida.
        O certo  designar-se o casamento para o dia seguinte ou para nova data,
dentro do prazo de eficcia da habilitao, para permitir uma serena reflexo do
nubente indeciso. Ser caso de nulidade virtual do casamento se a retratao for
admitida no mesmo dia, por contrariar proibio expressa, constante de norma
cogente 10.
        Em hiptese nenhuma, portanto, o casamento poder realizar-se no
mesmo dia em que fora suspenso em virtude da recusa de um dos contraentes
em afirmar a sua vontade de casar, ou da declarao de no ceder a um impulso
livre e espontneo, ou da manifestao de seu arrependimento. A proibio 
justificada pelo "receio de ser o contraente, que deu causa  suspenso do ato,
moralmente coagido a voltar de pronto  presena do juiz a fim de pronunciar
uma afirmao que no corresponda ao seu verdadeiro desejo" 11.
        Como assinala CLVIS BEVILQUA12, no admite a lei a retratao no
mesmo dia, "porque traria aparncias de uma sugesto, atuando, poderosamente,
contra a espontaneidade, que se procura apurar, na medida do possvel".
        Alm dos casos mencionados no art. 1.538 do Cdigo Civil,
retrotranscrito, a celebrao do casamento se interromper se os pais, tutores ou
curadores revogarem a autorizao concedida para o casamento
respectivamente dos filhos, tutelados e curatelados, como o permite o art. 1.518
do aludido diploma, bem como se, no decorrer da solenidade, for devidamente
oposto algum impedimento legal cuja existncia se mostre plausvel ante a
idoneidade do oponente, a seriedade da arguio e a robustez da prova ou
informao13.


4. Assento do casamento no livro de registro

        Completando o ciclo de formalidades, que se inicia com o processo de
habilitao e prossegue com a cerimnia solene, lavrar-se-, logo depois da
celebrao, assento no livro de registro, com os elementos elencados nos arts.
1.536 do Cdigo Civil e 173 da Lei dos Registros Pblicos. Deve ainda constar, se
for o caso, a autorizao para casar e transcrever-se-, integralmente, a escritura
antenupcial (art. 1.537).
        Tal assento destina-se a dar publicidade ao ato e, precipuamente, a servir
de prova de sua realizao e do regime de bens. A sua lavratura constitui
formalidade ad probationem tantum, e no ad solemnitatem, pois ocorre depois
que o casamento j est concludo e aperfeioado. A sua falta apenas dificultar
a prova do ato, mas no o tornar invlido. Assim, o cnjuge que optou por
adotar os apelidos do outro deve assin-lo com o nome de casado.
        O registro "no contende com a existncia, nem, em rigor, com a
nulidade ou mesmo com a eficcia do ato, mas s com a sua prova" 14. Prova--
se o casamento celebrado no Brasil, com efeito, pela certido do registro, como
dispe o art. 1.543 do Cdigo Civil. Nada obsta, porm, que, inexistindo tal
assento, seja o casamento provado por outros meios, inclusive a posse do estado
de casado, provada por testemunhas que assistiram  celebrao do ato ou que
sempre consideraram os cnjuges como entre si casados, como se ver no
captulo seguinte 15.
        Diversamente, porm, ocorre no casamento religioso com efeitos civis,
em que o registro no livro prprio  condio de sua eficcia, devendo ser
realizado no ofcio competente. Efetuado o registro nas condies exigidas no art.
1.516 do Cdigo Civil, reputar-se-o os cnjuges casados desde a data da
celebrao (CC, art. 1.515).
        O art. 1.536 enumera os dados que devem constar do assento no livro de
registro. Constaro necessariamente " prenomes, sobrenomes, datas de
nascimento, profisso, domiclio e residncia atual dos cnjuges" (inciso I). Tais
informaes atualizadas destinam-se a identificar os consortes de modo completo
e inequvoco. Do mesmo modo, no tocante ao estado familiar, sero
mencionados " os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte,
domiclio e residncia atual dos pais" (inciso II) de ambos os cnjuges.
        Embora no esteja consignada exigncia nesse sentido, tambm se faz
necessrio anotar no registro o nome adotado pelos nubentes, em caso de
eventual adoo do sobrenome do consorte. O  1 do art. 1.565 do Cdigo Civil
faculta a qualquer dos nubentes optar pelo sobrenome do outro, ou conservar o
prprio, sem qualquer acrscimo, dispondo: " Qualquer dos nubentes, querendo,
poder acrescer ao seu o sobrenome do outro". A clareza do dispositivo no deixa
dvida de que o nubente, ao se casar, pode permanecer com o seu sobrenome de
solteiro; mas, se quiser adotar os apelidos do consorte, no poder suprimir o seu
prprio sobrenome. Essa interpretao se mostra a mais apropriada em face do
princpio da estabilidade do nome, que s deve ser alterado em casos
excepcionais, princpio esse que  de ordem pblica 16.
        A jurisprudncia considera que, "tendo a Constituio da Repblica, em
seu artigo 226, pargrafo 5, assegurado a igualdade entre marido e mulher
quanto aos direitos e deveres que resultam do casamento, nada impede que o
marido venha a adotar, quando do casamento, o apelido de famlia da
mulher" 17. O art. 1.565,  1, do Cdigo Civil, retrotranscrito, veio consolidar esse
entendimento18.
        Exige tambm o art. 1.536 do Cdigo Civil que conste do assentamento " o
prenome e sobrenome do cnjuge precedente e a data da dissoluo do
casamento anterior" (inciso III), quando se tratar de cnjuge vivo, divorciado
ou, ainda, que teve casamento anterior anulado.
        Constaro igualmente do assento " a data da publicao dos proclamas e da
celebrao do casamento" (inciso IV), bem como " a relao dos documentos
apresentados ao oficial do registro" (inciso V), para possibilitar a verificao da
regularidade da habilitao. Caso se constate a existncia de irregularidades em
seu processamento, aps o casamento, por no terem os nubentes, por exemplo,
completado a idade mnima para casar ou obtido a autorizao de seu
representante, ser o casamento anulvel (CC, art. 1.550).
        Da mesma forma, as pessoas que atuaram na solenidade como
" testemunhas" devem ser devidamente qualificadas no assentamento (inciso VI).
E, por fim, sero nele exarados, ainda, para fazer prova entre os prprios
cnjuges e resguardar interesses de terceiros de boa-f, " o regime do casamento,
com a declarao da data e do cartrio em cujas notas foi lavrada a escritura
antenupcial, quando o regime no for o da comunho parcial, ou o
obrigatoriamente estabelecido" (inciso VII).



5. Casamento por procurao

       O casamento pode ser celebrado " mediante procurao, por instrumento
pblico", que outorgue " poderes especiais" ao mandatrio para receber, em
nome do outorgante, o outro contraente (CC, art. 1.542), que deve ser nomeado e
qualificado. A procurao pode ser outorgada tanto a homem como a mulher
para representar qualquer um dos nubentes.
       O dispositivo em apreo possibilita, portanto, ao contraente que esteja
impossibilitado de comparecer pessoalmente perante a autoridade competente,
ou que prefira adotar essa forma, nomear procurador com poderes especiais
para represent-lo no ato de celebrao do casamento.
       Se ambos no puderem comparecer, devero nomear procuradores
diversos. Como a procurao  outorgada para o mandatrio receber, em nome
do outorgante, o outro contraente, deduz-se que ambos no podem nomear o
mesmo procurador, at porque h a obrigao legal de cada procurador atuar
em prol dos interesses de seu constituinte, e pode surgir algum conflito de
interesses.
       Reconhece a doutrina um certo poder de deciso ao procurador ad
nuptias, que lhe permite recusar a celebrao do casamento sempre que possa
supor que o mandante, se tivesse conhecimento da realidade, com certeza no se
casaria, como na hiptese de tomar cincia de relevante circunstncia, como
uma causa de invalidade do casamento ou doena fsica ou psquica do nubente,
por exemplo19.
       O mandato pode ser revogado s por instrumento pblico e ter eficcia
pelo prazo de noventa dias (CC, art. 1.542,  3 e 4). " A revogao do mandato
no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas, celebrado o
casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da
revogao, responder o mandante por perdas e danos" (art. 1.542,  1). O
casamento ser anulvel, desde que no sobrevenha coabitao entre os
cnjuges, como prescreve o art. 1.550, V, do Cdigo Civil.
       A natureza do ato do casamento exclui que se possa contra-lo por deciso
de outrem, ou com a sua assistncia. Quando "os pais, os tutores, ou curadores,
consentem no casamento, no representam, nem assistem, pois a capacidade
matrimonial  completa, e o consentimento, que se faz mister,  simples
formalidade, com que se cerca de cautela o ato matrimonial, assim como
precisa o marido, para a alienao de certos bens, do consentimento da mulher,
ou vice-versa" 20.
        O casamento por procurao no  admitido em todos os pases. O direito
italiano somente o permite para os militares em tempo de guerra ou para os
residentes no estrangeiro. O Cdigo Civil alemo (BGB) expressamente o probe
(art. 1.317), sob o argumento de que a interferncia de um procurador no
permitir que se apure, com inteira confiana, se o consentimento prestado na
ocasio em que se realizar a solenidade  livre e espontneo, ou se o nubente no
se acha porventura arrependido.
        No Brasil, como foi dito, a representao  permitida, sujeitando-se os
nubentes ao formalismo especial exigido no mencionado art. 1.542 do Cdigo
Civil: outorga, por instrumento pblico, de poderes especiais ao mandatrio para
receber, em nome do mandante, o outro contraente, com a individuao precisa.
No constitui requisito essencial do instrumento a meno ao regime de bens do
casamento, embora possa ser feita, facultativamente. No seu silncio,
prevalecer o da comunho parcial, salvo se for obrigatrio, na espcie, o da
separao21.
       A permisso se justifica plenamente, quando, inadivel o casamento ou
inconveniente o seu retardamento, no seja possvel a presena simultnea dos
nubentes perante a autoridade que ir celebrar o ato. Por esse meio facilita-se o
matrimnio quando, por exemplo, um dos nubentes reside em localidade diversa
do outro e no pode deslocar-se, ou quando um deles se encontra no estrangeiro
em trabalho, estudo ou misso que no podem ser interrompidos22.
       Merece detida reflexo a extino da representao pela revogao da
procurao, por morte ou incapacidade superveniente do representado.
       No tocante  revogao, faz-se mister esclarecer que o mandato de direito
das obrigaes supe a cincia do mandatrio, pois, revogando o mandato, o
mandante tem de dar cincia ao representante. Desse modo, valem os atos
praticados enquanto o mandatrio no sabe da revogao. Quanto aos terceiros
de boa-f, ainda que notificada ao mandatrio a revogao, no produzir efeitos
(CC, art. 686).
       Tais noes no se aplicam, todavia,  procurao ad nuptias, em razo da
natureza personalssima do casamento e do fato de a lei exigir a manifestao do
consentimento no prprio ato da celebrao. Afasta-se, portanto, o regime geral
da extino do mandato quanto ao mandatrio (arts. 682, primeira parte, e 686) e
a respeito do contraente de boa-f (689), pelo qual se mantm os efeitos da
procurao aps a causa de extino quando desta no tenha conhecimento o
mandatrio ou o terceiro contraente. No houvesse tal arredamento, poderia
ocorrer uma situao inadmissvel: a validade de um casamento realizado no
momento em que o representado esteja j morto, desde que este fato seja
ignorado do procurador ou do outro nubente.
       A propsito, preleciona EDUARDO ESPNOLA: "Em nosso direito,
parece--nos, quer se trate de morte, da qual tenham notcia o procurador e o
outro contraente, quer de revogao de mandato, o casamento se no ter
realizado validamente, porquanto a lei exige a manifestao do consentimento no
prprio ato da celebrao, e o consentimento requerido  o do mandante, e no o
do mandatrio. bvio  que a declarao feita pelo procurador, aps a morte do
representando ou a revogao do mandato, no corresponde  vontade atual do
mandante. O contraente prejudicado, no caso de revogao, ter direito 
indenizao por perdas e danos, como expressamente lho autoriza a lei
austraca" 23.
       Na mesma linha, sublinha PONTES DE MIRANDA24 que, revogado o
mandato para contrair casamento, no importa saber se o fato chegou ao
conhecimento do procurador ou do outro cnjuge. Se, aduz, "revogado o
mandato, sem que o mandatrio o saiba, foi contrado o casamento,
consentimento no houve e, pois,  anulvel o casamento, com fundamento no
art. 183, IX, do Cdigo Civil ( de 1916, correspondente ao art. 1.550, IV, do
CC/2002), por se tratar de consentimento do mandatrio, e no do mandante".
       Dir-se- que  injusto, acrescenta PONTES DE MIRANDA, "pois que o
outro cnjuge confiou em que perdurasse o poder do procurador. Mas sem razo:
primeiro, porque os prejuzos, que advierem, so prejuzos ressarcveis, e no h
negar-se o direito do contraente prejudicado  completa indenizao por perdas e
danos (Cdigo Civil austraco,  76); segundo, se houve encontro entre os
nubentes, aps o casamento, com relaes sexuais, ou qualquer ato de
assentimento, sanada est a nulidade relativa (desde que saiba ter-se efetuado o
casamento aquele que deu a procurao, pois, ignorando-a, no haveria
assentimento, salvo se mantida tacitamente ela)".
        O Cdigo Civil de 2002, como dito inicialmente, considera simplesmente
anulvel o casamento realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro
contraente soubesse da revogao do mandato, desde que a ele no siga a
coabitao (art. 1.550, V). Por essa razo, declara que a revogao do mandato
no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio para produzir efeitos (art.
1.542,  1). Tal afirmao no exime o mandante, todavia, do dever de informar
o mandatrio e o outro nubente da revogao do mandato, sob pena de responder
pelos prejuzos morais ou patrimoniais que causar por sua omisso, se o
casamento se realizar.
        LUIZ EDSON FACHIN e CARLOS EDUARDO PIANOVSKI aplaudem
a soluo, afirmando: "Ao optar pela anulabilidade, a codificao oportuniza que
a coabitao convalide o casamento, o que no seria possvel na hiptese de
inexistncia" 25.
       A caducidade da procurao ad nuptias pela morte superveniente do
representado acarreta, todavia, a inexistncia do casamento posteriormente
celebrado pelo mandatrio26. A morte faz cessar o mandato para casamento
como faz cessar qualquer mandato. Porm, "enquanto, no direito das obrigaes,
so vlidos, a respeito dos contraentes de boa-f, os atos ajustados em nome do
mandante pelo mandatrio, no tempo em que o mandatrio ignora a morte do
mandante, no vale o casamento que foi contrado aps a morte do mandante,
ainda que a ignorem o procurador e o outro nubente, ou a ignore um s deles" 27.
       No subsistir o casamento, diz igualmente EDUARDO ESPNOLA, se
falecer o mandante antes da celebrao, "ainda que o mandatrio e o outro
contraente tenham ignorado essa circunstncia" 28. A natureza do ato, aduz, "no
permite possa ele constituir-se, quando j morto um dos noivos, dadas as relaes
pessoais que se estabelecem por efeito do casamento".
       Permanece vlido, portanto, no regime do Cdigo Civil de 2002, o
entendimento acerca da inexistncia do casamento realizado por procurao
quando j operada a caducidade desta ltima em virtude de falecimento do
outorgante 29.
       A loucura superveniente , como assinala PONTES DE MIRANDA,
"revoga a procurao. Se efetuado o casamento aps a loucura, volta o
mandante  lucidez e, ciente da efetuao do casamento, tem relaes sexuais
com a pessoa com quem foi realizado, ou pratica qualquer ato de assentimento,
sanada est a nulidade relativa" 30.
       Obviamente, ficar de nenhum efeito o casamento se, antes de realizado,
houver o mandante contrado matrimnio com outra pessoa.
       O Cdigo Civil de 2002 inovou ao prever a hiptese de procurao
outorgada pelo nubente, no casamento nuncupativo ou in articulo mortis, " que no
estiver em iminente risco de vida" (art. 1.542,  2). Essa modalidade de unio
conjugal, dada a sua peculiaridade, deve realizar-se com as maiores cautelas,
em razo da ausncia da autoridade competente. A dispensa, tambm, do
cnjuge no enfermo, representado por mandatrio, pode gerar abusos e litgios
futuros, como oportunamente obtempera CAIO MRIO31.




1 Curso de direito de famlia, n. 28, p. 64.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 5, p. 111.
3 Instituies, cit., v. 5, p. 113.
4 A famlia no direito civil brasileiro, p. 128-129, nota 2.
5 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 17, p. 49.
6 Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, p. 71; Slvio Venosa, Direito civil, v. VI, p.
97.
7 Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz, Direito de
famlia, p. 138; Antunes Varela, Direito da famlia, n. 38, p. 202.
8 Marty e Ray naud, Les personnes, p. 119.
9 Eduardo Espnola, A famlia, cit., p. 138, nota 5.
10 RF, 66/308; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 116.
11 Eduardo Espnola, A famlia, cit., p. 138, nota 5.
12 Direito de famlia, p. 104.
13 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 115-116; Eduardo
Espnola, A famlia, cit., p. 139, nota 5.
14 Pereira Coelho, Curso, cit., p. 169-170.
15 Cunha Gonalves, Direitos de famlia e direitos das sucesses, p. 42.
16 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 134. Silvio Rodrigues,
a propsito, adverte: "Note-se que a lei no permite que a mulher, ao casar-se,
tome o patronmico do marido, abandonando os prprios. Apenas lhe faculta
acrescentar ao seu o nome de famlia do esposo" ( Direito civil, v. 6, p. 143).
Nesse sentido tambm a jurisprudncia: RT, 785/345.
17 JTJ , Lex, 149/100.
18 Logo que promulgada a Constituio Federal de 1988, Paulo Eduardo Razuk
(O nome civil da mulher casada, RJTJSP, Lex, 128/19) criticou a inovao,
afirmando que "o uso do nome do marido pela mulher permanece entre ns pela
fora do costume, como hbito enraizado na vida social", e que o uso pelo
marido do nome da mulher seria prtica indita no Brasil. Aduziu que, nos pases
em que tal ocorre -- Frana e Alemanha -- "h nobreza de sangue, inexistente
no Brasil, da o interesse em preservar os seus nomes". Conclui o emrito juiz
paulista que tal prtica, no seu entender, "no teria aceitao social no Brasil".
Na realidade, mesmo em pases em que a opo  permitida h bastante tempo,
como na Alemanha,  mnima a porcentagem de homens que adotam, pelo
casamento, o sobrenome da mulher.
19 Corra de Oliveira e Ferreira Muniz, Direito de famlia, cit., p. 143; Pereira
Coelho, Curso, cit., n. 38, p. 89-90.
20 Pontes de Miranda, Tratado de direito de famlia, v. I,  28, n. 1, p. 193.
21 Pontes de Miranda, Tratado de direito de famlia, cit., v. I,  29, n. 2, p. 195.
22 Eduardo Espnola, A famlia, cit., p. 143-144; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. 5, p. 120.
23 A famlia, cit., p. 147.
24 Tratado de direito de famlia, cit., v. I,  29, n. 7, p. 197.
25 Cdigo Civil comentado, v. XV, p. 132.
26 Corra de Oliveira e Ferreira Muniz, Direito de famlia, cit., p. 145.
27 Pontes de Miranda, Tratado de direito de famlia, cit., v. I,  29, n. 8, p. 198.
28 A famlia, cit., p. 146.
29 Fachin e Pianovski, Cdigo Civil comentado, cit., v. XV, p. 133.
30 Tratado de direito de famlia, cit., v. I,  29, n. 7, p. 197.
Dispe o art. 1.621 do Cdigo Civil portugus: "1. Cessam todos os efeitos da
procurao pela revogao dela, pela morte do constituinte ou do procurador, ou
pela interdio ou inabilitao de qualquer deles em consequncia de anomalia
psquica. 2. O constituinte pode revogar a todo o tempo a procurao, mas 
responsvel pelo prejuzo que causar se, por culpa sua, o no fizer a tempo de
evitar a celebrao do casamento".
31 Instituies, cit., v. 5, p. 121.
                                 Captulo VII
                         DAS PROVAS DO CASAMENTO

                       Sumrio: 1. Introduo. 2. Prova especfica: certido do
                registro. 3. Posse do estado de casados: conceito e elementos. 3.1.
                Validade como prova do casamento de pessoas falecidas ou que
                no possam manifestar vontade. 3.2. Importncia na soluo da
                dvida entre as provas favorveis e contrrias  existncia do
                casamento. 4. Prova do casamento celebrado no exterior. 5.
                Casamento cuja prova resultar de processo judicial.


1. Introduo

        Como todo negcio jurdico, o casamento est sujeito a comprovao. A
lei estabelece um rigoroso sistema de prova da sua existncia, em decorrncia de
sua repercusso na rbita privada e dos efeitos relevantes que dele defluem,
como, por exemplo, a condio de cnjuge meeiro e de herdeiro legtimo, a
presuno de paternidade dos filhos nele havidos, a comunho dos bens
adquiridos na sua constncia; a obrigao de prestar alimentos ao consorte, o
estabelecimento de um regime de bens entre os cnjuges, a configurao da
nulidade de outras npcias posteriores etc.
        O sistema de prova institudo pelo legislador do Cdigo Civil de 2002,
assim como j era no diploma de 1916, " o da prova pr-constituda. Sem
inovar de modo significativo, o novo Cdigo Civil trata a matria entre os artigos
1.543 a 1.547. Mantm, como regra fundamental (art. 1.543, caput), a prova que
se faz especificamente pela certido do registro, mas no alude  referncia
limitativa do artigo 202, parte final, do Cdigo de 1916, em que se acrescentava
que fosse o registro `feito ao tempo da celebrao' .
        A alterao do texto faz sentido em face das diferenas entre o casamento
civil, que  registrado logo em seguida  celebrao, e o casamento religioso, que
poder ter sua inscrio registrria a qualquer tempo" 1.
       Num primeiro momento, s permite a lei que o casamento seja provado
com a certido do registro. Todavia, tendo em conta a necessidade de minorar o
rigor inicial, ela abre excees ao princpio geral estatudo, para permitir a
demonstrao da existncia de casamentos realmente ocorridos, mas que, por
alguma circunstncia, no podem ser comprovados pelo meio inicialmente
aludido, como se ver a seguir.


2. Prova especfica: certido do registro

       Prescreve o art. 1.543 do Cdigo Civil que o casamento celebrado no
Brasil prova-se pela " certido do registro" (certido de casamento expedida com
base nos dados constantes do assento lavrado na data de sua celebrao,
conforme o estatudo no art. 1.536, ou posteriormente, se se tratar de casamento
religioso com efeitos civis).
         o sistema da prova pr-constituda, como mencionado no item anterior,
adotado pela maioria das legislaes estrangeiras e inspirado no art. 194 do
Cdigo Napoleo, verbis: "Nul ne peut rclamer le titre d'poux et les effects
civils du mariage, s'il ne represente un acte de clbration inscrit sur le registre
de l'tat civil" 2.
         O Cdigo Civil portugus igualmente considera obrigatrio o registro do
casamento, para servir de prova de sua celebrao, admitindo tambm, como
sucede no Cdigo Civil brasileiro, a posse do estado de casados para suprir a sua
perda ou omisso (arts. 1.651 e 1.653).
         Prescreve o pargrafo nico do aludido art. 1.543 do Cdigo Civil, no
entanto, que a prova do casamento pode ser produzida por outros meios,
" justificada a falta ou perda do registro civil", como em caso de incndio do
cartrio, inundao, fraude, negligncia do cartorrio etc. No se trata da simples
perda da certido, que pode ser substituda por segunda via, mas sim de
desaparecimento do prprio registro, seja do livro ou do cartrio onde efetuado o
lanamento.
         Essa prova supletria faz-se, assim, em duas fases: na primeira, prova--se
o fato que ocasionou a perda ou a falta do registro; na segunda, se satisfatria a
primeira, admitidas sero as outras, como testemunhas, registros em carteiras de
trabalho e em passaportes, certido de nascimento de filhos etc.
         CLVIS BEVILQUA3, ao tempo do Cdigo de 1916, que tinha
dispositivo idntico (art. 202, pargrafo nico), salientava: "Somente no caso de
faltar o registro, por se ter perdido, inutilizado ou desaparecido, por culpa do
oficial ou no,  que o Cdigo permite outro gnero de provas: testemunhas,
documentos ou outras julgadas suficientes e adequadas".
         Antigo julgado do Tribunal de Justia de So Paulo, referindo-se ao
aludido dispositivo (correspondente ao art. 1.543, pargrafo nico, do diploma de
2002), que admitia, justificada a falta ou perda do registro civil, "qualquer outra
espcie de prova", assentou: "Quer dizer: documentos, testemunhas, presunes,
exames e vistorias, depoimentos, atos processados em juzo, sentena criminal
passada em julgado, contra o responsvel por subtrao ou inutilizao do
registro civil, sentena proferida em justificao" 4.
         J se procurou sustentar, sublinha PONTES DE MIRANDA, que, "na
justificao, basta que as testemunhas deponham que ouviram as declaraes
dos nubentes de estarem no propsito de casar, por livre e espontnea vontade,
porque, acrescentou-se, proferida essa afirmao por ambos os nubentes, o
casamento est realizado. De modo nenhum: a prova que se tem de dar  a de ter
havido o registro civil, sem o qual o casamento no teve publicidade. Por isso
mesmo, diz o art. 202, pargrafo nico ( do CC/1916), que, `justificada a falta ou
perda do registro civil,  admissvel qualquer outra espcie de prova'. A prova 
para suprir a falta, ou perda, do registro civil, porque s o registro civil prova a
existncia do casamento" 5.
        a ao declaratria meio hbil para confirmar a existncia do
casamento se perdido ou extraviado o registro do matrimnio, no se exigindo a
restaurao. A transcrio do julgado produzir todos os efeitos civis desde a data
da celebrao.


3. Posse do estado de casados: conceito e elementos

        Posse do estado de casados  a situao de duas pessoas que vivem como
casadas ( more uxorio) e assim so consideradas por todos. , em suma, a
situao de duas pessoas que vivem publicamente como marido e mulher e
assim so reconhecidas pela sociedade.
        Tal modus vivendi, em regra, no constitui meio de prova do casamento, a
no ser excepcionalmente, em benefcio da prole comum (art. 1.545), e nas
hipteses em que ele  impugnado e a prova mostra-se dbia, funcionando nesse
ltimo caso como elemento favorvel  sua existncia (art. 1.547).
        No se trata de conferir o status de casamento a circunstncias de mera
convivncia ou coabitao, ainda que haja filhos, mas de induzir a existncia do
casamento, que no pode ser provado por certido do registro em face das
aludidas circunstncias. Desse modo, "a posse do estado de casado, por si s, no
equivale a casamento.  uma situao de fato, de vivncia more uxorio, que
serve como prova de casamento que tenha sido efetivamente celebrado. Sem esse
antecedente, a mera situao ftica da posse do estado de casado seria,
eventualmente, uma unio estvel" 6, que poderia converter-se em casamento a
pedido das partes.
        Os elementos que caracterizam a posse do estado de casados so: a)
nomen, indicativo de que a mulher usava o nome do marido; b) tractatus, de que
se tratavam publicamente como marido e mulher; c) fama, de que gozavam da
reputao de pessoas casadas.
        A rigor, a posse do estado de casados no constitui prova das justas
npcias, visto no se admitir presuno de casamento. No se pode considerar
existente a unio conjugal pelo fato de conviverem e coabitarem duas pessoas e
terem filhos.  difcil distinguir a sociedade conjugal de uma unio estvel, pois
que esta tambm se caracteriza pelos trs elementos suprarreferidos: nomen,
tractatus e fama. O que distingue as duas situaes  a prova da celebrao, que
deve existir, sob pena de toda unio estvel ser tida como casamento. Faculta-se
a prova subsidiria de sua realizao, justificada a falta do registro. A posse do
estado de casados constitui, pois, prova hbil da celebrao do casamento quando
tem cunho confirmatrio, no se prestando a tanto quando desacompanhada de
outra prova do ato.
       Em regra, a posse do estado de casados somente pode ser invocada como
prova do casamento em carter de exceo, para sanar qualquer falha no
respectivo assento ou para beneficiar a prole.

3.1. Validade como prova do casamento de pessoas falecidas ou que no possam
      manifestar vontade
       O art. 1.545 do Cdigo Civil preceitua que o " casamento de pessoas que,
na posse do estado de casadas, no possam manifestar vontade, ou tenham
falecido, no se pode contestar em prejuzo da prole comum, salvo mediante
certido do Registro Civil que prove que j era casada alguma delas, quando
contraiu o casamento impugnado".
       Tal situao somente poder ser alegada pelos filhos e se mortos ambos os
cnjuges.  que, se um deles est vivo, deve indicar o local onde se realizou o
casamento, para que os filhos obtenham a certido. O dispositivo em apreo
admite tambm a referida prova, mas pelos filhos de pais ainda vivos, e se estes
se encontrarem impossibilitados de manifestar vontade, quando, por exemplo,
perderam as faculdades mentais, encontram-se em estado de coma ou foram
declarados ausentes por sentena judicial.
       Malgrado a Constituio Federal tenha equiparado os filhos, havidos ou
no da relao do casamento, proibindo quaisquer designaes discriminatrias
relativas  filiao (art. 227,  6), tm eles interesse em comprovar a sua
condio de membros de famlia regularmente constituda, podendo ento alegar
como prova a posse de estado de casados de seus pais. No prospera, todavia, a
aludida prova, como consta expressamente do dispositivo em tela, se for exibida
certido de que qualquer dos pais j era casado.
       Adverte SILVIO RODRIGUES7 que a finalidade da exceo  proteger a
prole comum. Portanto, "se o ascendente de um dos pretensos cnjuges, para
dele herdar, pretende provar o casamento, no pode, com fundamento nesse
dispositivo (CC, art. 1.545), recorrer  posse do estado de casado, pois essa
situao s  alegvel tendo em vista evitar prejuzo  prole".
       Vale ressaltar que o pedido de reconhecimento da existncia do
casamento com base na posse do estado de casados no pode fundar-se em
prova exclusivamente testemunhal, seno tambm em outros elementos
probantes idneos, bem como em uma reunio de fatos que, considerados de
modo unitrio, revelem no plano social a existncia do aludido estado.
       Para que prevalea a presuno do retrotranscrito art. 1.545 do Cdigo
Civil como prova do casamento  necessrio, assim, em resumo, que: a) tenham
falecido os dois cnjuges, pois se apenas um  morto cumpre ao sobrevivo
indicar o lugar em que foi celebrado o casamento, para que se extraia a
respectiva certido, ou, na falta ou perda do registro, se promova a prova de que
fala o pargrafo nico do art. 1.543; ou b) estando ainda vivos, no puderem
manifestar vontade; c) encontrem-se na posse do estado de casados, no momento
em que, pelo falecimento de um deles, dissolveu-se a unio conjugal; d) no
tenha, algum interessado, apresentado certido do registro civil que prove que
com outra pessoa era casado, quando aparentava a posse de estado, um dos
genitores, dos favorecidos com a presuno8.

3.2. Importncia na soluo da dvida entre as provas favorveis e contrrias 
       existncia do casamento
        A posse do estado de casados tambm poder ser alegada em vida dos
cnjuges quando o casamento for impugnado. Neste caso, se houver dvidas
entre as provas favorveis e contrrias  celebrao do casamento, dever--se-
admitir sua existncia ( in dubio pro matrimonio), " se os cnjuges, cujo casamento
se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados" (CC, art.
1.547).
        Tal prova no se presta a convalescer vcio que possa invalidar o
casamento, pois no diz respeito  validade, mas  existncia do fato (destruio
ou falsidade do documento relativo ao casamento, p. ex.). Tem a doutrina, com
efeito, advertido que "este meio de prova no deve ser utilizado nos casos em que
se litiga sobre a validade do casamento. A presuno -- in dubio pro matrimonio
-- s pode ser invocada para dirimir a incerteza, se ocorreu, ou no, o ato de
celebrao do casamento. Assim, a alegada posse do estado de casados serve
para se provar a existncia do casamento, nunca para convalescer vcio que o
invalida" 9.
        No se trata, evidentemente, de uma presuno de casamento, advinda da
posse de estado de casados nem de prova do matrimnio por este meio. Por
maior que seja o tempo em que duas pessoas coabitem, como assinala CAIO
MRIO, "esta unio no se converte em casamento. A posse de estado ser,
portanto, um elemento adminicular ou subsidirio, concedido ao juiz, para julgar
in favor matrimonii, se as provas produzidas no processo forem colidentes, no o
habilitando a decidir, com base nelas, pela existncia ou pela inexistncia do
casamento" 10.


4. Prova do casamento celebrado no exterior

        Prova-se o casamento celebrado fora do Brasil de acordo com a lei do
pas onde se celebrou. Trata-se de aplicao do princpio locus regit actum,
acolhido no art. 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, segundo o qual a lei do
pas onde est domiciliada a pessoa determina as regras gerais sobre direito de
famlia.
        O documento estrangeiro dever ser autenticado, segundo as leis
consulares, para produzir efeitos no Brasil. Exige-se-lhe a legalizao pelo cnsul
brasileiro do lugar. Se, porm, foi contrado perante agente consular, provar-se-
o casamento por certido do assento no registro do consulado.
        Dispe o art. 1.544 do Cdigo Civil:
        " O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as
respectivas autoridades ou os cnsules brasileiros, dever ser registrado em cento
e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil, no
cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua falta, no 1 Ofcio da Capital do Estado
em que passarem a residir".
        O cidado brasileiro que resida no exterior pode optar por se casar pela lei
brasileira, perante a autoridade consular, ou simplesmente conforme a lei
estrangeira. Para a validade no Brasil, vindo o casal estrangeiro a fixar residncia
em nosso pas, ser necessrio o registro da certido do casamento realizado
fora, com a devida traduo e a autenticao pelo agente consular brasileiro,
conforme dispe a Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73, art. 32).
        O aludido art. 1.544 do Cdigo Civil  pouco claro e no compreende todas
as hipteses que possam ocorrer, devendo-se distinguir o casamento de brasileiro
do de nacionais do pas em que se celebrem.
        Segundo preleciona CAIO MRIO, "o casamento de brasileiro no
exterior pode ser celebrado perante o cnsul ou perante autoridade competente
de acordo com a lei local. Se for celebrado perante autoridade consular, provar--
se- pela certido respectiva, que faz as vezes de assento no Registro Civil. Se se
celebrar o casamento perante a autoridade local prova-se na forma da lei do
lugar, segundo a velha regra locus regit actum" 11.
        Em qualquer das hipteses, aduz o mencionado autor, "quando os
cnjuges, ou um deles, regressar ao Brasil, dever promover o registro no
cartrio do respectivo domiclio. No fixando o domiclio, ou se no lugar em que
o estabelecerem no houver cartrio, a inscrio far-se- no 1 Ofcio da Capital
do Estado em que passarem a residir. A referncia ao prazo de 180 dias no tem
maior consequncia.  mera recomendao burocrtica, porque, se no for
promovido o registro nesse prazo, no ficam impedidos os cnjuges de o fazerem
ulteriormente".
        A lei no exige o registro, no Brasil, do casamento de estrangeiros
celebrado no exterior, pois em princpio os atos e fatos ocorridos em outro pas
no entram no registro civil. Basta aos cnjuges apresentar a certido do
casamento autenticada pela autoridade consular, para provarem seu estado
civil12. Pode, porm, haver problema de ordem prtica na hiptese de o casal
aqui se divorciar, por no ter acesso ao registro civil, uma vez que  necessria a
averbao, no registro de casamentos, da sentena que decretou a dissoluo
conjugal. Somente a partir desse registro passa ela a produzir efeitos perante
terceiros e os cnjuges podem casar-se novamente.
        Algumas decises probem a transcrio de assento no registro civil, se os
cnjuges eram estrangeiros ao se consorciarem, mesmo que o casal venha a se
naturalizar posteriormente 13. Neste caso, deve-se admitir que os cnjuges
estrangeiros aqui divorciados se casem novamente, sem a prvia averbao da
sentena que decretou a extino do vnculo matrimonial. Da mesma forma se
deve proceder, como alvitra ARNALDO RIZZARDO14, para a posterior
converso da separao em divrcio, que prescinde daquelas providncias no
cartrio do registro civil, bastando "anexar, com o pedido, a certido da sentena
que concedeu a separao, com o trnsito em julgado". A prova da separao ou
do divrcio  feita com certido ou carta de sentena expedidas nos respectivos
processos.
       Nada impede, portanto, que os estrangeiros se separem ou se divorciem,
apresentando em juzo a certido estrangeira comprobatria do casamento,
legalizada pela autoridade consular brasileira. Obtido o divrcio, apresentaro no
processo de habilitao ao novo casamento apenas carta de sentena e a certido
do casamento anterior.
       Seria aconselhvel, por tais razes, que existisse, no registro civil, um livro
prprio para tal registro. Nesse sentido a manifestao de NARCISO ORLANDI:
"Para ir mais longe, de lege ferenda, seria til a existncia, em cada comarca, de
um registro civil de estrangeiros. Serviria ele para colher os traslados de assentos
de nascimento e casamento lavrados no exterior, sem que se emprestasse aos
registros outra finalidade que no a probatria. Assim, para casar-se no Brasil
apresentaria o estrangeiro certido do traslado de seu assento de nascimento.
Para a separao ou divrcio, apresentaria certido do registro do casamento se
realizado no Brasil, ou do traslado se celebrado no exterior. A separao e o
divrcio seriam averbados no registro ou no traslado do assento de casamento,
conforme fosse nacional ou estrangeiro o assento" 15.
       Com essas providncias, aduz o citado autor, "haveria forma mais segura
e mais simples, alm de atender a publicidade dos registros aos estrangeiros. 
inexplicvel que o Brasil, com tantos imigrantes, no cuide de dar a eles uma
situao registrria".
       J se decidiu, no entanto, inclusive no Supremo Tribunal Federal, ser
admissvel a transcrio do registro no Brasil de casamento de estrangeiros,
celebrado no exterior, "para possibilitar eventual averbao de sentena
proferida em ao de divrcio consensual, se ocorrer posterior naturalizao de
ambos os cnjuges, ou de apenas um deles, pela lei brasileira" 16.


5. Casamento cuja prova resultar de processo judicial

         Dispe o art. 1.546 do Cdigo Civil que, " quando a prova da celebrao
legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentena no livro do
Registro Civil produzir, tanto no que toca aos cnjuges como no que respeita aos
filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento".
         Os efeitos do casamento, in casu, operam desde a data da celebrao, e
no apenas a partir do registro. A regra j constava do art. 205 do Cdigo Civil de
1916 e tinha mais importncia antes da vigncia da atual Constituio Federal,
que estabelece a igualdade entre todos os filhos (art. 227,  6). Anteriormente, a
retroatividade beneficiava os filhos j nascidos, que eram considerados legtimos
desde a data da celebrao do casamento.
        O dispositivo em apreo trata das hipteses em que, diante das
dificuldades encontradas para provar a existncia do matrimnio, recorrem os
cnjuges ao processo judicial. A ao declaratria se mostra adequada para esse
mister. A sentena deve ser inscrita no Registro Civil, com efeito retro-operante 
data do casamento.




1 Euclides de Oliveira e Giselda Novaes Hironaka, Do casamento, in Direito de
famlia e o novo Cdigo Civil, p. 30.
2 "Ningum pode reclamar o ttulo de esposo e os efeitos civis do casamento, se
no apresentar o ato da celebrao, inscrito no registro civil."
3 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 2, p. 59-60.
4 RT, 63/339.
5 Tratado de direito de famlia, v. I,  55, n. 2, p. 279.
6 Euclides de Oliveira e Giselda Novaes Hironaka, Do casamento, cit., p. 32.
7 Direito civil, v. 6, p. 75.
8 Eduardo Espnola, A famlia no direito civil brasileiro, p. 166-168.
9 Euclides de Oliveira e Giselda Novaes Hironaka, Do casamento, cit., p. 33.
10 Instituies de direito civil, v. 5, p. 126.
11 Instituies, cit., v. 5, p. 123.
12 "Divrcio direto. Estrangeiros. Casamento contrado no exterior. Eficcia
deste que independe de traslado do assento em cartrio brasileiro.
Inaplicabilidade do artigo 32,  1, da Lei de Registros Pblicos. Carncia
afastada. Prosseguimento do feito ordenado" ( RJTJSP, Lex, 124/92).
13 "Estrangeiro. Cerimnia realizada no exterior. Pretenso da transcrio de
assento no Registro Civil do Brasil. Inadmissibilidade, se os cnjuges ao se
consorciarem eram estrangeiros. Inocorrncia de ofensa  proibio de distinguir
o brasileiro nato do naturalizado, mesmo que o casal venha a se naturalizar
posteriormente" ( RT, 778/361, 561/71, 541/103).
14 Direito de famlia, p. 80.
15 Casamento celebrado no exterior e traslado do assento, in Famlia e
casamento, p. 454.
Na Capital de So Paulo foi admitido, pelo Provimento n. 10, de 3 de novembro
de 1982, dos juzes das Varas de Registros Pblicos, o traslado de assentos de
casamento de estrangeiros, exatamente para as hipteses mencionadas.
16 RT, 776/321; STF: RT, 560/255, 594/233; RTJ , 111/665.
                              Captulo VIII
                    ESPCIES DE CASAMENTO VLIDO


                    Sumrio: 1. Casamento vlido. 2. Casamento putativo. 2.1.
             Conceito. 2.2. Efeitos. 3. Casamento nuncupativo e em caso de
             molstia grave. 4. Casamento religioso com efeitos civis. 4.1.
             Retrospectiva histrica. 4.2. Regulamentao atual. 5. Casamento
             consular. 6. Converso da unio estvel em casamento.


1. Casamento vlido

        Nos captulos anteriores cogitou a presente obra da famlia e sua
constituio. O Cdigo Civil de 2002 dedicou o Captulo VIII do subttulo "Do
casamento"  invalidade do casamento -- de que so espcies a nulidade e a
anulabilidade --, ou seja,  regulamentao dos defeitos que impedem a
formao de vnculo matrimonial vlido, provocando o que alguns autores
denominam "desagregao da famlia".
        A doutrina inclui tambm no referido gnero a espcie inexistncia,
malgrado a ela no se refira o mencionado diploma. Todavia, como se ver
adiante, o plano da existncia antecede o da validade. Antes de verificar se o ato
jurdico ou o casamento so vlidos, faz-se mister averiguar se existem.
Existindo, podem ser vlidos ou invlidos.
        O casamento putativo, nuncupativo, religioso com efeitos civis, consular e
por procurao, desde que presentes os elementos essenciais e observados todos
os requisitos legais, constituem formas vlidas de unies conjugais
regulamentadas na lei. O putativo, embora nulo ou anulvel, produz efeitos de
casamento vlido para o cnjuge de boa-f e, por isso, no ser includo, neste
trabalho, nos casos de casamento invlido.
        O casamento por procurao, admitido no art. 1.542 do Cdigo Civil, foi
comentado no Captulo VI, n. 5, retro, ao qual nos reportamos.


2. Casamento putativo

2.1. Conceito
       Casamento putativo, segundo se depreende do art. 1.561 do Cdigo Civil, 
o que, embora " anulvel ou mesmo nulo", foi contrado de "boa-f " por um ou
por ambos os cnjuges. Boa-f, no caso, significa ignorncia da existncia de
impedimentos dirimentes  unio conjugal.
       Para ALPIO SILVEIRA, "casamento putativo  aquele nulo ou anulvel,
mas que, em ateno  boa-f com que foi contrado por um ou ambos os
cnjuges, produz, para o de boa-f e os filhos, todos os efeitos civis at passar em
julgado a sentena anulatria" 1. Esclarece o aludido autor, no tocante aos efeitos:
" certo, por outro lado, que alguns efeitos se perpetuam, como os relativos 
legitimidade dos filhos havidos durante o perodo de validez. A essncia do
matrimnio putativo est, assim, na boa-f em que se encontram um ou ambos
os cnjuges no momento da celebrao do matrimnio".
       Essa fico de casamento nulo ou anulvel, mas vlido quanto a seus
efeitos civis, encerra, filosoficamente, segundo a doutrina tradicional: "a)
indulgncia para o cnjuge ou os cnjuges de boa-f; b) e piedade para a prole
que deles tenha nascido" 2.
       Embora ele tenha tido origem no direito romano, foi o direito cannico
que desenvolveu a sua teoria, como consequncia da necessidade de mitigar os
efeitos desastrosos da nulidade, tornada frequente em razo da multiplicidade dos
impedimentos matrimoniais, principalmente para proteo da prole inocente que,
sem tal instituto, no teria acesso ao status da filiao legtima 3.
       O senso de justia recomendava que no se levasse a todas as rigorosas
consequncias a anulao do casamento, particularmente quanto aos filhos, que
nenhuma culpa podiam ter. Por isso, o direito cannico desenvolveu e o direito
moderno mantm, em quase todos os pases, o estatuto do casamento putativo. A
palavra putativo vem do latim putare , que significa reputar ou estar convencido
da verdade de um fato, o que se presume ser, mas no , ou ainda o que 
imaginrio, fictcio, irreal. Na linguagem jurdica o vocbulo  usado tambm
para designar o herdeiro aparente e o credor putativo. Casamento putativo ,
destarte, aquele que as partes e os terceiros reputam ter sido legalmente
celebrado4.
       O momento em que se apura a existncia da boa-f  o da celebrao do
casamento, sendo irrelevante eventual conhecimento da causa de invalidade
posterior a ela, pois a m-f ulterior no a prejudica ( mala fides superveniens non
nocet). Como a boa-f em geral se presume, cabe o nus da prova da m-f 
parte que a alega 5.
       O Cdigo Civil portugus dispe expressamente que "a boa-f dos
cnjuges presume-se" (art. 1.648, 3). Embora no contenha o Cdigo Civil
brasileiro regra semelhante em matria de casamento putativo, no h empeo a
que tal presuno seja admitida, como o  tambm em sistemas que, como o
nosso, no contm regra expressa, pois pode ser extrada de princpio mais
amplo, que embasa todo o nosso Direito, "princpio de recproca confiana, de
respeito  dignidade humana, do qual decorreria o princpio civilstico da
presuno da boa-f, como aquele penalstico da presuno de inocncia" 6.
       Malgrado alguns autores vislumbrem dois requisitos para a caracterizao
da putatividade, quais sejam, a boa-f (requisito subjetivo) e a circunstncia de
ser o casamento declarado nulo ou anulado (requisito objetivo), prevalece a
corrente integrada pelos que se contentam com a verificao exclusivamente da
boa-f , considerando-a como o nico requisito autnomo, uma vez que a
circunstncia de ser o casamento declarado nulo ou anulado no  pressuposto da
putatividade, mas mero suporte lgico, sem o qual no faz sentido, no sistema
vigente, falar em putatividade 7.
        A ignorncia da existncia de impedimentos decorre de erro, que tanto
pode ser de fato (irmos que ignoram a existncia do parentesco, p. ex.) como de
direito (tios e sobrinhos que ignoram a necessidade do exame pr--nupcial, v. g.).
Muito embora o erro de direito seja inescusvel, em geral, por fora do art. 3 da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, pode, todavia, ser invocado para justificar a
boa-f, sem que com isso se pretenda o descumprimento da lei, pois o casamento
ser, de qualquer modo, declarado nulo. Para o reconhecimento da putatividade
no  necessrio demonstrar nenhum outro elemento alm da boa-f, nem a
escusabilidade do erro em que teria o nubente incorrido8.
        Na sentena em que proclama a invalidade do casamento, o juiz declara a
putatividade ex officio ou a requerimento das partes9. Tendo em linha de conta a
boa-f, assinala CAIO MRIO, "a sentena anulatria declara putativo o
casamento, em relao a ambos os cnjuges, ou a um deles, se somente em
relao a este milita a boa-f. Indaga-se, entretanto, se ao juiz  livre declar-lo
ou no. E a resposta  uma s: uma vez reconhecida a boa-f, o casamento 
putativo, ex vi legis. No cabe ao juiz conceder ou recusar o favor; compete-lhe,
to somente, apurar a boa-f, em face das circunstncias do caso, e, sendo a
prova positiva, proclamar a putatividade" 10.
       Se a sentena  omissa, a declarao pode ser obtida em embargos de
declarao ou em ao declaratria autnoma.
       Nos casos de coao, no se poderia, a rigor, reconhecer a putatividade do
casamento, porque o coacto no ignora a existncia da coao. No entanto, o
senso tico-jurdico recomenda que seja equiparado, no plano dos efeitos, ao
cnjuge de boa-f. O Cdigo Civil portugus expressamente consigna a soluo,
dispondo no art. 1.648, alnea 1: "Considera-se de boa-f o cnjuge que tiver
contrado o casamento na ignorncia desculpvel do vcio causador da nulidade
ou anulabilidade, ou cuja declarao de vontade tenha sido extorquida por
coao fsica ou moral". Igualmente o Cdigo Civil italiano (art. 128, alnea 1) e
o Cdigo Civil alemo (BGB, art. 1.704) equiparam os efeitos da boa-f aos da
coao, como pressupostos alternativos da putatividade.
       No direito brasileiro, em que inexiste norma expressa semelhante s
indicadas, a soluo da questo no pode, porm, como acertadamente
assinalam JOS LAMARTINE e FERREIRA MUNIZ, "deixar de orientar-se no
sentido da equiparao do coacto ao cnjuge de boa-f. No se trata,
evidentemente, de dizer que ele esteja de boa-f, o que  inadmissvel, partindo-
se da noo de boa-f como ignorncia. Trata-se, porm, de equipar-lo, no
plano dos efeitos, ao cnjuge de boa-f" 11.
       Acolhendo o entendimento, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, apresentado ao
Congresso Nacional pelo Deputado Ricardo Fiuza, prope o acrscimo, ao art.
1.561 do Cdigo Civil, de  3, com a seguinte redao: "Os efeitos mencionados
no caput deste artigo se estendem ao cnjuge coato".

2.2. Efeitos
       Os efeitos da putatividade so todos os normalmente produzidos por um
casamento vlido, para o cnjuge de boa-f, at a data da sentena que lhe
ponha termo.
       A eficcia dessa deciso manifesta-se ex nunc , sem retroatividade, e no
ex tunc , no afetando os direitos at ento adquiridos. Essa situao faz com que
o casamento putativo assemelhe-se  dissoluo do matrimnio pelo divrcio. Os
efeitos do casamento cessam para o futuro, sendo considerados produzidos todos
os efeitos que se tenham verificado at a data da sentena anulatria. Enquanto
pendentes os recursos eventualmente interpostos, permanecem os efeitos do
casamento, como se vlido fosse, em virtude do princpio segundo o qual no h
casamento nulo nem anulado antes do trnsito em julgado da sentena 12.
       Desse modo, se o casal no tem filhos nem ascendentes vivos, e um dos
cnjuges morre antes de a sentena anulatria transitar em julgado, o sobrevivo
herda 13, alm de receber a sua meao, ou concorrer com eles, se existirem e
se o regime de bens adotado o permitir (art. 1.829, I).
       O art. 1.561 do Cdigo Civil prev trs situaes distintas. Se " ambos os
cnjuges" estavam de boa-f, " o casamento, em relao a estes como aos filhos,
produz todos os efeitos", inclusive comunicao de bens e eficcia da doao
propter nuptias, como se, por fico, o casamento originariamente viciado no
contivesse nenhum defeito ( caput) 14. Se somente " um dos cnjuges estava de
boa-f ao celebrar o casamento", unicamente em relao a ele e aos filhos se
produziro os efeitos da putatividade, ficando excludo dos benefcios e vantagens
o que estava de m-f ( 1). E, finalmente, " se ambos os cnjuges estavam de
m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro" (
2).
       Quanto aos cnjuges, os efeitos pessoais so os de qualquer casamento
vlido. Findam, entretanto, na data do trnsito em julgado. Cessam, assim, os
deveres matrimoniais impostos no art. 1.566 do Cdigo Civil (fidelidade, vida em
comum, mtua assistncia etc.), mas no, porm, aqueles efeitos que geram
situaes ou estados que tenham por pressuposto a inalterabilidade, como a
maioridade, que fica antecipada pela emancipao do cnjuge inocente de modo
irreversvel15.
      Produzem-se todos os efeitos do regime de bens, operando-se a dissoluo
da eventual comunho pelas mesmas regras previstas para a separao judicial.
Se somente um dos cnjuges estava de boa-f, adquirir meao nos bens
levados ao casamento pelo outro, se convencionada a comunho, mantendo-se
para o futuro tal efeito j produzido por ocasio da celebrao. Sem putatividade
por parte de ambos os cnjuges entende-se, opostamente, jamais ter havido
comunho.
        Dispe o art. 1.564 do Cdigo Civil que, " quando o casamento for anulado
por culpa de um dos cnjuges, este incorrer: I -- na perda de todas as vantagens
havidas do cnjuge inocente; II -- na obrigao de cumprir as promessas que lhe
fez no contrato antenupcial".
        Por conseguinte, o cnjuge de m-f perde as vantagens econmicas
auferidas com o casamento: se este se realizou no regime da comunho de bens,
no pode aquele conservar a meao adquirida no patrimnio do outro cnjuge.
O inocente ter, todavia, direito  participao no acervo que o culpado trouxe
para o casamento. Partilham-se, no entanto, "normalmente os bens adquiridos
pelo esforo comum, como regra de equidade, independentemente da natureza
do desfazimento do casamento, sob pena de enriquecimento ilcito de um
cnjuge s custas do outro, o que  vedado por nosso ordenamento jurdico" 16.
        PONTES DE MIRANDA17 alvitra a hiptese de o segundo casamento do
bgamo ser declarado nulo, considerando-se de boa-f a segunda mulher. Neste
caso, diz: "Com a primeira mulher houve comunicao dos bens, quer adquiridos
antes, quer adquiridos depois do segundo casamento. O que se tem de dividir  o
que o marido deixou. O que o marido possua, em separado ou em comunho
com a primeira mulher, dele era e comunicou-se  segunda mulher. Quanto aos
adquiridos depois do segundo casamento, comunicaram-se eles, em virtude da
fico mesma do casamento putativo, com as duas mulheres; portanto, nos
adquiridos, cada mulher teve a metade completa dos bens que o marido possua,
em separado ou em comunho com a outra mulher, ficando sem bens que, em
verdade, se obrigara pelo duplo". Quanto  herana, aduz, "verifica-se o que
constitua patrimnio do cnjuge falecido.  isso que se vai transmitir causa
mortis. Como existem duas mulheres, ambas herdam em partes iguais".
        Hoje, todavia, a soluo  diferente no tocante aos bens adquiridos na
constncia do segundo casamento, pois vem a jurisprudncia proclamando a
incomunicabilidade de tais bens  primeira mulher, mesmo no regime da
comunho universal, em razo da separao de fato do casal. Confira-se:
"Bigamia. Meao de bens. De cujus que celebrou dois matrimnios. Primeira
mulher que no tem direito aos bens adquiridos aps a separao de fato do
casal. Lide que deve ser solucionada no pelo dogma da moralidade do
matrimnio, mas sim pelo direito das obrigaes e decorrer da juridicidade da
coabitao e sentido familiar" 18.
        Ao casamento inexistente no se aplicam as regras sobre o casamento
putativo, restritas ao nulo e ao anulvel. PONTES DE MIRANDA19 critica, por
afastar-se dos princpios, acrdo da Corte de Cassao da Frana, de 14 de
maro de 1933, que reputou suscetvel de ser declarado putativo o casamento
inexistente. No direito brasileiro, afirma o admirvel jurista ptrio, o Cdigo Civil
fala expressamente em casamento anulvel ou nulo e, por isso, "no seria
possvel tomar-se com o texto brasileiro a liberdade que tomou a Justia francesa
com os textos franceses, tanto mais quando a invocao, que h de ser levada a
todas as consequncias, traria situaes de extrema gravidade, como a
putatividade do casamento celebrado por chefe ou delegado de polcia".
        Por tais razes, no colhe a ideia sustentada por MRIO MOACYR
PORTO20 de que o casamento religioso, marcadamente o celebrado perante a
Igreja Catlica, pode ser considerado putativo, pois, segundo a sua dico, "para
a maioria das populaes interioranas do Nordeste e de outras regies do Pas, o
casamento religioso  o verdadeiro casamento, preponderando, em nmero,
sobre o casamento civil". Seria o mesmo, todavia, ao aceitar-se tal ponderao,
que reconhecer putatividade em casamento civilmente inexistente. Por outro
lado, o Cdigo Civil de 2002 procurou valorizar o casamento religioso, permitindo
que os seus efeitos civis sejam admitidos " a qualquer tempo", desde que
regularizado mediante habilitao dos contraentes e o devido registro (art. 1.516,
 3). Ainda que este se realize tardiamente, os seus efeitos retroagiro  data da
celebrao do casamento religioso.
        No tocante aos alimentos, h divergncias a respeito da existncia ou no
de efeitos para o futuro. Os pagos antes do trnsito em julgado da sentena so
irrepetveis. Para uma corrente, no so mais devidos os alimentos para o futuro
porque as partes no so mais cnjuges. Entretanto, a 2 Turma do Supremo
Tribunal Federal decidiu que o cnjuge culpado no pode furtar-se ao seu
pagamento, se o inocente deles necessitar, proclamando que "a putatividade, no
casamento anulvel, ou mesmo nulo, consiste em assegurar ao cnjuge de boa-
f os efeitos do casamento vlido, e entre estes se encontra o direito a alimentos,
sem limitao do tempo" 21.
        Discordou desse entendimento, todavia, ficando vencido, o Min.
MOREIRA ALVES, afirmando que o pargrafo nico do art. 221 do Cdigo Civil
de 1916 apenas viera disciplinar hiptese no contemplada no caput, e
acrescentando: "Ora, parentes e cnjuges so as duas nicas categorias de
pessoas que, pela lei, tm direito a alimentos. Se eles no so parentes e no mais
so cnjuges, e se o art. 221 no acrescenta uma terceira categoria, para o efeito
de conceder direito a alimentos a pessoas que no se enquadrem em uma
daquelas duas,  bvio, a meu ver, que no existe, no caso, direito a alimentos".
        A 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, na trilha do aludido voto
minoritrio, teve a oportunidade de proclamar posteriormente, por votao
unnime: "Casamento putativo. Boa-f. Direito a alimentos. Reclamao da
mulher. A mulher que reclama alimentos a eles tem direito, mas at a data da
sentena (CC/1916, art. 221, parte final). Anulado ou declarado nulo o
casamento, desaparece a condio de cnjuges" 22.
       O decisum menciona e acolhe as lies de WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO, CARVALHO SANTOS, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA e,
especialmente, de YUSSEF SAID CAHALI, para quem entendimento contrrio
poderia at encontrar amparo na equidade, mas no na sistemtica de nosso
direito. Confira-se: "Omissa a lei brasileira a respeito, as solues at agora
acenadas, embora se ajustem a certos princpios de equidade ou tenham forte
inspirao de contedo moral, no se amoldam adequadamente  sistemtica do
nosso direito. Melhor se conforma, com ele, o entendimento, alis predominante
na doutrina, no sentido de que o dever de assistncia recproca cessa com a
sentena anulatria do casamento: a partir da no mais existe a condio de
cnjuge, que est na base de um direito que decorreria do matrimnio" 23.
        Em relao aos filhos, o art. 14, pargrafo nico, da Lei do Divrcio veio
corrigir a falha existente no pargrafo nico do art. 221 do Cdigo Civil de 1916,
ao prescrever que, mesmo nenhum dos cnjuges estando de boa-f ao contrair o
matrimnio, seus efeitos civis aproveitaro aos filhos comuns. O  2 do art. 1.561
do Cdigo Civil de 2002 reproduz a referida regra, verbis: " Se ambos os cnjuges
estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos
aproveitaro".
        Como a Constituio Federal no permite mais qualquer distino, quanto
aos direitos e at mesmo quanto  designao, entre os filhos, havidos ou no do
casamento, a questo em epgrafe perdeu a importncia que tinha anteriormente.


3. Casamento nuncupativo e em caso de molstia grave

        O Cdigo Civil abre duas excees quanto s formalidades para a validade
do casamento. A primeira, em caso de molstia grave de um dos nubentes (art.
1.539); a segunda, na hiptese de estar um dos nubentes em iminente risco de
vida (arts. 1.540 e 1.541).
        Na primeira situao, pressupe-se que j estejam satisfeitas as
formalidades preliminares do casamento e o oficial do registro civil tenha
expedido o certificado de habilitao ao casamento, mas a gravidade do estado
de sade de um dos nubentes o impede de locomover-se e de adiar a cerimnia.
Neste caso, o juiz ir celebr-lo na casa dele ou " onde se encontrar" (no hospital,
p. ex.), em companhia do oficial, " ainda que  noite, perante duas testemunhas
que saibam ler e escrever". S em havendo urgncia  que o casamento ser
realizado  noite.
        A regra do art. 1.539 do Cdigo Civil s se aplica em hipteses nas quais se
caracterize molstia grave, que efetivamente impossibilite o nubente de aguardar
a celebrao futura do casamento, em lugar diverso daquele em que se encontra,
no sendo aconselhvel a sua locomoo. Molstia grave deve ser reputada
aquela que pode acarretar a morte do nubente em breve tempo, embora o
desenlace no seja iminente, e cuja remoo o sujeita a riscos.
        Se, num caso de urgncia, por molstia de um dos nubentes, no for
encontrada ou no puder comparecer  presena do impedido a autoridade
competente para o casamento, tal fato no ser obstculo  realizao imediata
do ato, pois qualquer de seus substitutos legais, que porventura seja encontrado,
dever transportar-se ao lugar em que se encontre o enfermo, seja casa
particular, casa de sade ou hospital, e celebrar o casamento24.
        Na falta ou impedimento do oficial, o juiz designar uma pessoa que o
substitua, atuando como oficial ad hoc . O termo avulso por este lavrado ser
assinado pelo celebrante, pelo oficial ad hoc e pelas testemunhas e registrado no
respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando
arquivado (CC, art. 1.539,  1 e 2). Se o nubente enfermo no puder assinar,
sero necessrias quatro testemunhas, conforme o disposto no  2 do art. 1.534.
        O art. 1.539 do Cdigo Civil disciplina o casamento celebrado em regime
de urgncia em locais e horrios no previamente determinados pela autoridade
competente, em virtude da premncia da situao, pressupondo--se prvia
habilitao. Se o certificado de habilitao ao casamento no foi expedido, deve
a autoridade celebrante exigir a apresentao dos documentos necessrios25,
podendo dispensar, em face da urgncia, a publicao dos proclamas.
        A segunda hiptese  a de casamento em iminente risco de vida, quando
se permite a dispensa do processo de habilitao e at a presena do celebrante.
Assim ocorre, por exemplo, "quando um dos nubentes  ferido por disparo de
arma de fogo, ou sofre grave acidente, ou, ainda,  vtima de mal sbito, em que
no h a mnima esperana de salvao, e a durao da vida no poder ir alm
de alguns instantes ou horas. Nestas desesperadoras circunstncias, pode a pessoa
desejar a regularizao da vida conjugal que mantm com outra, ou pretender se
efetive o casamento j programado e decidido, mas ainda no providenciado o
encaminhamento" 26.
        Trata-se do casamento in extremis vitae momentis, nuncupativo (de viva
voz) ou in articulo mortis. Em razo da extrema urgncia, quando no for possvel
obter a presena do juiz ou de seus suplentes, e ainda do oficial, os contraentes
podero celebrar o casamento " na presena de seis testemunhas, que com os
nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at segundo
grau" (CC, art. 1.540).
        Bastar neste caso que os contraentes manifestem o propsito de casar e,
de viva voz, recebam um ao outro por marido e mulher, na presena das seis
testemunhas. Estas devem comparecer, dentro em dez dias, perante a autoridade
judiciria mais prxima a fim de que sejam reduzidas a termo as suas
declaraes, pelo processo das justificaes avulsas. Se no comparecerem
espontaneamente, poder qualquer interessado requerer a sua notificao.
Devero declarar: " I - que foram convocadas por parte do enfermo; II - que este
parecia em perigo de vida, mas em seu juzo; III - que, em sua presena,
declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e
mulher" (CC, art. 1.541).
        Anote-se que, enquanto "na forma ordinria de celebrao os parentes
dos noivos podem ser testemunhas, no casamento in extremis so eles afastados.
Isso porque, enquanto naquela espcie de cerimnia o interesse dos parentes em
geral coincide com o dos nubentes e com o da sociedade, nesta, tal interesse pode
ser oposto" 27.
        A autoridade judiciria competente para ouvir as testemunhas e proceder
s diligncias necessrias  a mais prxima do lugar em que se realizou o
casamento, ainda que no seja a do domiclio ou residncia dos cnjuges. O juiz,
se no for o competente ratione materiae ou ratione personae , encaminhar as
declaraes, depois de autuadas,  autoridade judiciria que o for. Esta
determinar providncias para verificar a inexistncia de impedimentos, em
procedimento semelhante a uma habilitao a posteriori, ouvir o Ministrio
Pblico e realizar as diligncias necessrias, antes de proferir a sentena, da
qual caber apelao em ambos os efeitos. Transitada em julgado, o juiz
mandar registr-la no Livro do Registro dos Casamentos, retroagindo os efeitos,
quanto ao estado dos cnjuges,  data da celebrao (CC, art. 1.541,  1 a 4) 28.
        A Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973) dispe sobre as
formalidades relativas ao casamento nuncupativo no art. 76 e seus pargrafos.
        O procedimento de verificao a posteriori  realizado para controle de
legitimidade dessa forma excepcional de celebrao. WASHINGTON DE
BARROS MONTEIRO29 recomenda, com razo, maior cautela nesses
processos, "porque, como observa A. T. BRITO DE MORAIS, por meio de
casamento nuncupativo, forjado por aventureiros audazes, despojam-se os
sucessores do enfermo de seus legtimos direitos hereditrios".
        O Cdigo Civil de 2002 no alude  retroao, quanto aos filhos comuns,
mencionada no art. 200,  4, do Cdigo Civil de 1916, porque desnecessria ante
a proclamada igualdade de todos os filhos, no importando se resultaram de
casamento dos pais ou no.
        Sero dispensadas tais formalidades se o enfermo convalescer e puder
ratificar o casamento em presena da autoridade competente e do oficial do
registro (art. 1.541,  5). No se trata de novo casamento, mas de confirmao
do j realizado. Essa ratificao faz-se por termo no livro do Registro dos
Casamentos, devendo vir assinada tambm pelo outro cnjuge e por duas
testemunhas. Antes da lavratura do termo, exigem-se os documentos do art.
1.525 e o certificado do art. 1.531, comprobatrio da inexistncia de
impedimentos. No havendo a ratificao, aps a convalescena, no tem valor
o casamento30.
        Vale registrar que no  somente quando o nubente morre ou ocorre a
ratificao que tem validade o casamento nuncupativo. Se, aps a cerimnia e
por fora da molstia, "o enfermo continuar impedido enquanto se procedem s
formalidades reclamadas pelo art. 76 da Lei n. 6.015/73 (Registros Pblicos), s
vindo a se restabelecer aps a transcrio no Registro Civil da sentena que
julgou regular o casamento, no h mister de ratificar o casamento, que continua
absolutamente eficaz" 31.
4. Casamento religioso com efeitos civis

4.1. Retrospectiva histrica
        J na Antiguidade as seitas religiosas consideram o casamento um fato de
sua competncia, estabelecendo normas para regrar a sua celebrao. O
Cristianismo, desde sua fundao, elevou-o  dignidade de sacramento. So
constantes os esforos da Igreja catlica para disciplin-lo e subtra-lo  ao do
Estado.
        Todavia, como pondera LAFAYETTE32, nenhuma seita religiosa pode
exigir que o Estado s aceite como vlido o casamento celebrado conforme as
suas prescries, assim como o Estado, por seu turno, no tem o direito de impor
que os contraentes se casem segundo as prescries da religio que professam.
Entre muitos povos, todavia, prevalece ainda o princpio de que a autoridade
religiosa  a nica competente para regular as formalidades e a celebrao do
casamento, e decidir sobre sua validade, limitando-se a legislao temporal a
definir-lhe os efeitos puramente civis.
        Ao tempo do Imprio no havia ocorrido ainda, no Brasil, a separao da
Igreja do Estado, e celebrava-se apenas o casamento religioso. A religio
catlica era a oficial e, por isso, o nosso direito conheceu, a princpio, somente o
casamento catlico. Em virtude do incremento populacional e do aumento do
nmero de pessoas que no professavam a religio catlica, instituiu a Lei n.
1.144, de 11 de setembro de 1861, regulamentada pelo Decreto n. 3.069, de 17 de
abril de 1863, ao lado do casamento eclesistico, o casamento entre pessoas
pertencentes s seitas dissidentes, celebrado de acordo com as prescries das
respectivas religies.
        Dessa forma, segundo ainda noticia LAFAYETTE33, trs modalidades de
npcias passaram a ser praticadas: a) o casamento catlico, celebrado segundo
as normas do Conclio de Trento, de 1563, e a Constituio do Arcebispado da
Bahia; b) o casamento misto, entre catlico e seguidor de religio dissidente,
contrado segundo as formalidades do direito cannico; e c) o casamento entre
membros de seitas dissidentes, celebrado em harmonia com as formalidades
estabelecidas pelas religies respectivas.
       Somente dois meses aps a proclamao da Repblica foi institudo o
casamento civil, com a promulgao do Decreto n. 181, de 24 de janeiro de
1890. A Constituio de 24 de fevereiro de 1891, tendo em vista a separao
entre a Igreja e o Estado, estatuiu, enfaticamente: "A Repblica s reconhece o
casamento civil, cuja celebrao ser gratuita".
       Apesar da severa reao eclesistica, aos poucos generalizou-se o
casamento civil, celebrado paralelamente ao religioso, "duplicidade que os
hbitos sociais cultivavam e cultivam" 34.
       O Cdigo Civil de 1916 disciplinou apenas o casamento civil, no fazendo
aluso ao religioso e aos esponsais, que eram regulados no direito anterior. A
Constituio de 1934, atendendo ao pronunciamento de vrias personalidades
pblicas e tendo em vista o exemplo da concordata entre a Itlia e a Santa S,
realizada pouco antes, e ainda ao fundamento de serem desaconselhveis as
duplas npcias, atribuiu efeitos civis ao casamento religioso, dispondo, no art. 146,
que "o casamento perante ministro de qualquer confisso religiosa, cujo rito no
contrarie a ordem pblica ou os bons costumes, produzir, todavia, os mesmos
efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na
habilitao dos nubentes, na verificao dos impedimentos e no processo de
oposio, sejam observadas as disposies da lei e seja ele inscrito no registro
civil".
        A duplicidade das bodas continuou, todavia, a fazer parte dos hbitos
sociais, sendo que a Constituio de 1946 foi explcita na admisso das duas
formas. A Constituio de 1988 prev dois modos de unio legal (art. 226,  1 e
2): casamento civil e religioso com efeitos civis. O ltimo era regulamentado
pela Lei n. 1.110, de 23 de maio de 1950, sendo que os seus efeitos civis
passaram a ser tratados na Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73, arts. 70 a
75).

4.2. Regulamentao atual
        O Cdigo Civil de 2002, suprindo omisso do anterior, disciplina
expressamente o casamento religioso, que pode ser de duas espcies: a) com
prvia habilitao (art. 1.516,  1); b) com habilitao posterior  celebrao
religiosa (art. 1.516,  2). Em ambas, portanto, exige-se o processo de
habilitao. Somente a celebrao  feita pela autoridade religiosa da religio
professada pelos nubentes, reconhecida como tal oficialmente. A Constituio
Federal assegura a todos o direito de credo. A validade civil do casamento
religioso est condicionada  habilitao e ao registro no Registro Civil das
Pessoas Naturais, " produzindo efeitos a partir da data de sua celebrao" (CC,
art. 1.515). O registro " submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o
casamento civil" (art. 1.516).
        Na primeira hiptese , processada e homologada a habilitao na forma do
Cdigo Civil e obtido o certificado de habilitao, ser ele apresentado ao
ministro religioso, que o arquivar. Celebrado o casamento, dever ser
promovido o registro, dentro de noventa dias de sua realizao, mediante
comunicao do celebrante ao ofcio competente, ou por iniciativa de qualquer
interessado. Tal prazo, contado da celebrao,  decadencial e, se esgotado,
ficaro sem efeito os atos j praticados. Os nubentes tero de promover nova
habilitao e cumprir todas as formalidades legais, se desejarem realmente
conferir efeitos civis ao casamento religioso (art. 1.516,  1).
        O falecimento de um dos nubentes, desde que o pedido seja encaminhado
dentro do referido prazo, no constituir obstculo ao registro, uma vez que
realizado o ato validamente. Malgrado o Cdigo no faa referncia expressa ao
registro post mortem, deve-se entender que, sobrevindo a morte, se os nubentes
porm tiveram o cuidado de promover a habilitao nos termos da lei civil, e se
esta faz aluso  possibilidade de se efetuar o registro por iniciativa de qualquer
interessado e a qualquer tempo, "lcito ser ao cnjuge sobrevivente e aos
herdeiros completar as providncias para que a vontade presumida dos cnjuges
se converta em realidade" 35.
        A expresso " qualquer interessado", constante do art. 1.516,  1, do
Cdigo Civil, aplica-se ao cnjuge e ao celebrante. Qualquer deles tem
legitimidade para propor o registro, como expressamente mencionado.
        No segundo caso, celebrado o casamento religioso, os nubentes
requerero o registro, a qualquer tempo, instruindo o pedido com certido do ato
religioso e com os documentos exigidos pelo art. 1.525 do Cdigo Civil.
Processada e homologada a habilitao e certificada a inexistncia de
impedimento, o oficial far o registro do casamento religioso, lavrando o assento.
        O registro, como j referido, produzir efeitos jurdicos a partir da data da
realizao do ato religioso (CC, art. 1.515). " Ser nulo o registro civil do
casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contrado
com outrem casamento civil" (art. 1.516,  3), pois, se um dos nubentes j 
casado e o vnculo matrimonial no se dissolveu por nenhuma causa jurdica,
incide o impedimento expresso no art. 1.521, VI.
        O casamento religioso , assim, no Cdigo Civil de 2002, "equiparado ao
casamento civil. A equiparao  maneira jurdica de acolher no direito ptrio
institutos que lhe so estranhos. Mediante a equiparao o casamento religioso,
provenha do sistema jurdico-religioso que for, passa a ser aceito pelo
ordenamento brasileiro. Obtido o registro, o casamento religioso goza da
equiparao ex tunc (art. 1.515). O efeito retroativo ao momento em que foi
contrado indica a recepo total do casamento religioso. O casal pode tambm
requerer o registro anos depois de haver contrado o matrimnio religioso;
entretanto, uma vez registrado, a equiparao geradora dos efeitos jurdicos
retroage  data das npcias -- j dispunha o art. 7 da Lei 1.110" 36.
        Aplicam-se ao casamento religioso, no tocante ao regime de bens, as
regras do Cdigo Civil: no tendo sido realizado pacto antenupcial, prevalece o da
comunho parcial, salvo nos casos em que a lei impe o regime da separao.


5. Casamento consular

        Casamento consular  aquele celebrado por brasileiro no estrangeiro,
perante autoridade consular brasileira.
        Dispe o art. 1.544 do Cdigo Civil que " o casamento de brasileiro,
celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cnsules
brasileiros, dever ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um
ou de ambos os cnjuges ao Brasil, no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua
falta, no 1 Ofcio da Capital do Estado em que passaram a residir".
       A exigncia, portanto,  a mesma na hiptese de casamento de brasileiro,
realizado fora do Pas de acordo com as leis locais ( v . "Prova do casamento
celebrado no exterior", Captulo VII, n. 4, retro).
       A competncia dos agentes consulares para celebrar casamentos est
prevista no art. 18 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, verbis: "Tratando--se de
brasileiros, so competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes
celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o
registro de nascimento e de bito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no
pas da sede do Consulado".
       Acrescenta o Decreto n. 24.113/34, no revogado pela codificao de
2002, que "os cnsules de carreira s podero celebrar casamentos quando
ambos os nubentes forem brasileiros e a legislao local reconhecer efeitos civis
aos casamentos assim celebrados". Nessa consonncia, a validade do casamento
celebrado no estrangeiro pela autoridade consular brasileira est submetida ao
requisito de que ambos os nubentes sejam brasileiros, cessando sua competncia
se um deles for de nacionalidade diversa 37.
       A eficcia, no Brasil, do casamento celebrado perante autoridade
diplomtica ou consular  submetida, pois,  condio de efetivao de seu
registro em territrio nacional, nos moldes do art. 32,  1, da Lei dos Registros
Pblicos (Lei n. 6.015/73), segundo o qual os assentos de nascimento, bito e de
casamento de brasileiros em pas estrangeiro, legalizadas as certides pelos
cnsules ou, quando por estes tomados, nos termos do regulamento consular,
sero "trasladados nos cartrios do 1 Ofcio do domiclio do registrado ou no 1
Ofcio do Distrito Federal, em falta de domiclio conhecido, quando tiverem de
produzir efeito no Pas, ou, antes, por meio de segunda via que os cnsules sero
obrigados a remeter por intermdio do Ministrio das Relaes Exteriores".


6. Converso da unio estvel em casamento

        O Cdigo Civil no cuida da converso da unio estvel em casamento no
Ttulo ora em estudo, mas no Ttulo III, concernente  unio estvel. O art. 1.726
a disciplina nos seguintes termos: " A unio estvel poder converter-se em
casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro
Civil".
        Exige-se, pois, pedido ao juiz, ao contrrio da Lei n. 9.278, de 10 de maio
de 1996, que se contentava com o requerimento de converso formulado
diretamente ao oficial do Registro Civil. A exigncia do novel legislador
desatende o comando do art. 226,  3, da Constituio Federal de que deve a lei
facilitar a converso da unio estvel em casamento, isto , estabelecer modos
mais geis de se alcanar semelhante propsito.
        Em vez de recorrer ao Judicirio, mais fcil ser simplesmente casar,
com observncia das formalidades exigidas para a celebrao do casamento
civil, mxime considerando-se que a referida converso no produz efeitos
pretritos, valendo apenas a partir da data em que se realizar o ato de seu
registro38.




1 O casamento putativo no direito brasileiro, p. 7.
2 Pontes de Miranda, Tratado de direito de famlia, v. I,  82, n. 1, p. 384.
3 Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz, Direito de
famlia, p. 267-268; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 32. ed.,
v. 2, p. 105; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 5, p. 154.
4 Cunha Gonalves, Direitos de famlia e direitos das sucesses, p. 87; Washington
de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 105.
5 "Casamento. Nulidade. Bigamia. A putatividade do casamento se presume em
relao ao cnjuge no impedido, devendo a m-f de sua parte ser provada"
(TJRJ, Ap. 5.333, 3 Cm. Cv., rel. Des. Ferreira Pinto).
6 Arturo Carlo Jemolo, Il matrimonio, p. 164, n. 73.
7 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 154; Corra de Oliveira e
Ferreira Muniz, Direito de famlia, cit., p. 270.
V. a jurisprudncia: "Bigamia caracterizada, estando porm demonstrada a boa-
f do outro cnjuge. Correta a sentena que proclama a nulidade do segundo
casamento e declara a putatividade do casamento em relao ao cnjuge no
impedido" (TJRJ, DGJ 00016/00, 4
Cm. Cv., rel. Desa. Maria Augusta V. M. de Figueiredo, j. 31-8-2000). "Se um
dos cnjuges estava de boa-f, porque desconhecia o estado civil do outro
contraente, h de ser proclamada a putatividade do matrimnio nulo,
preservando-se os seus efeitos em relao a si e aos filhos do casal" (TJDF,
Remessa de Ofcio 2000.01.1.011853-5, 1 T., rel. Des. Camanho de Assis, DJU,
7-8-2002).
8 Pontes de Miranda, Tratado de direito de famlia, cit., v. I,  83, p. 386-391.
9 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 110; Corra de Oliveira e
Ferreira Muniz, Direito de famlia, cit., p. 276.
10 Instituies, cit., v. 5, p. 155.
11 Direito de famlia, cit., p. 277.
12 Corra de Oliveira e Ferreira Muniz, Direito de famlia, cit., p. 278.
13 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 157.
14 "Casamento. Putatividade. Ru desquitado. Ausncia de m-f demonstrada.
Inocorrncia de ocultao da autora, ou mesmo das autoridades, de seu
verdadeiro estado civil. Nulidade declarada, reconhecendo-se que o casamento
foi contrado de boa-f por ambos os cnjuges, porque o ru no ocultou, da
autora ou das autoridades, a verdade sobre o seu estado civil de desquitado e o ato
s se consumou por absoluto descuido, no processo de habilitao, por parte do
Promotor de Justia oficiante, que opinou favoravelmente ao pedido" ( JTJ , Lex,
239/44).
15 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 1, p.
163.
16 Slvio Venosa, Direito civil, v. VI, p. 142.
17 Tratado de direito de famlia, cit., v. I,  85, n. 5. p. 399.
18 RT, 760/232.
19 Tratado de direito de famlia, cit., v. I,  83, n. 2, p. 388.
20 Casamento nulo e inexistente. Matrimnio religioso putativo. RT, 607/9.
21 RTJ , 89/495.
22 RSTJ , 130/225.
23 Dos alimentos, p. 265.
24 Eduardo Espnola, A famlia no direito civil brasileiro, p. 151, nota n. 9.
25 "Habilitao para casamento. Nubente em risco de vida.  exigida a
apresentao dos documentos elencados no art. 180 do CCB ( de 1916), por
ambos os nubentes, ainda que um deles esteja em iminente risco de vida, pois tal
apresentao constitui manifestao prvia da vontade dos nubentes em contrair
matrimnio, que no pode ser suprimida" (TJDF, Ap. Cv. 2001.01.1.099.968-0,
4 T., rel. Desa. Vera Andrighi, DJU, 25-9-2002).
26 Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, p. 90.
27 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 6, p. 63.
28 "Casamento nuncupativo. Presena dos requisitos legais previstos para a
validade do ato. Celebrao efetiva do casamento in extremis. Declarao
espontnea do desejo de se receberem por marido e mulher. Determinao de
efetivao do registro previsto no artigo 76,  5, da Lei n. 6.015/73" ( JTJ , Lex,
226/21).
29 Curso de direito civil, 32. ed., v. 2, p. 71. V. a jurisprudncia: "Casamento
nuncupativo. Necessidade de terem os contraentes manifestado o propsito de se
casarem perante seis testemunhas desimpedidas. Formalidade no cumprida.
Pedido de lavratura do assento matrimonial indeferido" ( RT, 647/89). "Simples
vontade de casar manifestada pela nubente, anterior ao seu falecimento.
Circunstncia que no torna vlido o matrimnio in articulo mortis, se no houve
a declarao dos contraentes, por marido e mulher, na presena de seis
testemunhas" ( RT, 798/385).
30 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 5, p. 119.
31 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 64-65.
32 Direitos de famlia, p. 37.
33 Direitos de famlia, cit., p. 38.
34 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 69.
35 Caio Mrio, Instituies, cit., v. 5, p. 70.
36 Paulo Restiffe Neto e Flix Ruiz Alonso, A recepo do casamento religioso e
o novo Cdigo Civil, RT, 817/35.
37 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 68; Maria Helena Diniz,
Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 106; Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo
Pianovski Ruzy k, Cdigo Civil comentado, v. XV, p. 140.
38 Euclides de Oliveira e Giselda Novaes Hironaka, Do casamento, in Direito de
famlia e o novo Cdigo Civil, p. 20.
                           Captulo IX
        DA INEXISTNCIA E DA INVALIDADE DO CASAMENTO

                    Sumrio: 1. Casamento inexistente. 1.1. Diversidade de
             sexos. 1.2. Falta de consentimento. 1.3. Ausncia de celebrao na
             forma da lei. 2. Casamento invlido. 2.1. Casamento e a teoria das
             nulidades. 2.2. Casamento nulo. 2.2.1. Casos de nulidade. 2.2.2.
             Pessoas legitimadas a arguir a nulidade. 2.2.3. Ao declaratria de
             nulidade. 2.3. Casamento anulvel. 2.3.1. Defeito de idade. 2.3.2.
             Falta de autorizao do representante legal. 2.3.3. Erro essencial
             sobre a pessoa do outro cnjuge. 2.3.3.1. Erro sobre a identidade do
             outro cnjuge, sua honra e boa fama. 2.3.3.2. Ignorncia de crime
             ultrajante. 2.3.3.3. Ignorncia de defeito fsico irremedivel ou de
             molstia grave. 2.3.3.4. Ignorncia de doena mental grave. 2.3.4.
             Vcio da vontade determinado pela coao. 2.3.5. Incapacidade de
             manifestao do consentimento. 2.3.6. Realizao por mandatrio,
             estando revogado o mandato. 2.3.7. Celebrao por autoridade
             incompetente. 3. Casamento irregular.


1. Casamento inexistente

        A denominao "Da invalidade do casamento", dada ao Captulo VIII do
Subttulo I do Ttulo I do Livro IV do Cdigo Civil de 2002, abrange a nulidade e a
anulabilidade do matrimnio, ou seja, a nulidade absoluta e a relativa. 
empregada para designar o casamento realizado com um defeito que impede a
formao de vnculo matrimonial vlido.
        A doutrina inclui, todavia, no gnero "casamento invlido", o casamento
inexistente, distinguindo, destarte, trs espcies: casamento inexistente , nulo e
anulvel. Todavia, como j foi dito ( v . Captulo VIII, n. 1, retro), o plano da
existncia antecede o da validade. Antes de verificar se o ato jurdico ou o
casamento so vlidos, faz-se mister averiguar se existem. Existindo, podem ser
vlidos ou invlidos.
        Para que o casamento exista,  necessria a presena dos elementos
denominados essenciais ou estruturais: diferena de sexo, consentimento e
celebrao na forma da lei. Para que seja vlido, outros requisitos so exigidos.
O casamento, repita-se, pode existir, mas no ser vlido.
        A teoria do negcio jurdico inexistente , hoje, admitida em nosso direito,
malgrado o Cdigo Civil a ela no se refira, por tratar-se de mero fato,
insuscetvel de produzir efeitos jurdicos. H apenas a aparncia de um
casamento, sendo implcita a necessidade da presena dos referidos elementos
essenciais.
        A teoria foi concebida no sculo XIX por ZACHARIAE VON
LINGENTHAL, em comentrios ao Cdigo Napoleo escritos em 1808 na
Alemanha, e mais tarde desenvolvida por SALEILLES em estudo realizado em
1911, para contornar, em matria de casamento, o princpio de que no h
nulidade sem texto legal ( pas de nullit sans texte ), pois as hipteses de identidade
de sexo, falta de consentimento e ausncia de celebrao no costumam constar
dos diplomas legais.
         Tendo em vista que o art. 146 do aludido Cdigo Civil francs proclama
que il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement, o mencionado
civilista germnico concluiu que a ausncia absoluta de consentimento (que no
se confunde com consentimento defeituoso, eivado de algum vcio) obsta 
realizao do casamento, devendo por isso ser proclamada a sua inexistncia e
no a sua nulidade 1.
         Preleciona MRIO MOACYR PORTO2, a propsito, que "h unies que
tm apenas uma aparncia de casamento. Falta-lhes um requisito essencial 
prpria natureza do ato, como o casamento de pessoas do mesmo sexo. A
admisso da categoria de casamento inexistente vale como uma
complementao necessria ao captulo das nulidades do ato, com a vantagem
adicional de impedir que se arguam a prescrio e a decadncia".
         Em razo de o ato inexistente constituir um nada no mundo jurdico, no
reclama ao prpria para combat-lo. No entanto, se, apesar da identidade de
sexos, ignorada pelo celebrante, houve celebrao e lavratura do assento, far-se-
 necessria a propositura de ao para cancelamento do registro. Ser
imprescindvel tambm a propositura de ao se for exigida produo de provas
do fato alegado, como na hiptese de ausncia de consentimento.
         Admite-se o reconhecimento da inexistncia a qualquer tempo, no
estando sujeito a prescrio ou decadncia. Com efeito, ocorrendo algum dos
casos de inexistncia, que sero examinados abaixo, pode o juiz pronunci-la a
qualquer tempo e sem a necessidade de se propor ao ordinria anulatria,
salvo nas hipteses supramencionadas. Diversamente, a nulidade do casamento
somente pode ser decretada em ao prpria.
         Se o casamento, como fato, inexiste, no pode ser declarado putativo ( v .
Captulo VIII, n. 2.2, retro). No se deve confundir a falta de consentimento
(procurao sem poderes especiais, ausncia de resposta  indagao do juiz, p.
ex.) com o consentimento viciado, como acontece quando h coao. Neste
caso, o casamento existe, mas no  vlido (anulvel). Tambm no h que se
confundir falta de celebrao com celebrao feita por autoridade incompetente
ratione loci, que o torna tambm existente, mas invlido (anulvel, nos termos do
art. 1.550, VI, do CC). Ser inexistente quando o celebrante no for juiz de
casamentos, ou seja, quando a incompetncia for absoluta, em razo da matria.
         O art. 1.554 do Cdigo Civil estatui, todavia: " Subsiste o casamento
celebrado por aquele que, sem possuir a competncia exigida na lei, exercer
publicamente as funes de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado
o ato no Registro Civil". Trata-se de aplicao do princpio geral de direito in
dubio pro matrimonio e do que tutela a aparncia e a boa-f.
       Examinam-se a seguir as hipteses que acarretam a inexistncia do
casamento.

1.1. Diversidade de sexos
        Ainda que de forma indireta, a Constituio Federal, ao reconhecer a
unio estvel "entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua converso em casamento", e ao proclamar que "os direitos e
deveres referentes  sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e
pela mulher" (art. 226,  3 e 5), s admite casamento entre pessoas que no
tenham o mesmo sexo. Esse posicionamento  tradicional e j era salientado nos
textos clssicos romanos.
        A diversidade de sexos constitui requisito natural do casamento, a ponto de
serem consideradas inexistentes as unies homossexuais. Estas devem merecer
regulamentao de natureza diversa, como objetiva projeto de lei apresentado ao
Congresso Nacional pela ento Deputada MARTA SUPLICY, com o objetivo de
disciplin-las somente como unies estveis, no se propondo a dar s parcerias
homossexuais um status igual ao do casamento, como consta da justificativa
encaminhada.
         intuitivo que, em todas as civilizaes e em todos os sistemas jurdicos,
os legisladores, ao pensarem o negcio jurdico tpico que  o casamento,
idealizam-no a partir de um modelo que pressupe a diversidade de sexos. O art.
1.517 do Cdigo Civil de 2002, por exemplo, ao tratar da capacidade para o
casamento, diz que o " homem e a mulher com dezesseis anos podem casar". E o
art. 1.565 complementa: " Pelo casamento, homem e mulher assumem
mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos
encargos da famlia".
        Por tais razes, a diferena de sexos  elemento estrutural do casamento,
sem o qual inexiste vnculo matrimonial.  uma condio de tal modo evidente,
que dispensa regulamentao legislativa. A sua ausncia torna a celebrao uma
aparncia de casamento, que a ordem jurdica no pode admitir, ainda que para
anul-lo3.
       Malgrado alguns pases, como a Espanha, a Holanda, a Blgica, o Canad
e o Estado de Massachusetts, nos Estados Unidos, admitam o casamento entre
pessoas do mesmo sexo, no Brasil tal espcie de unio legal no pode ocorrer,
mesmo se os nubentes forem, ambos, oriundos de pas onde j se permita o
casamento homossexual. Alm de os artigos supracitados, e tambm o art. 1.514
do Cdigo Civil, definirem a diversidade de sexos como requisito ftico
inarredvel para a prpria existncia desse negcio jurdico, a Lei de Introduo
ao Cdigo Civil determina que aos casamentos realizados em nosso pas se
aplique a lei brasileira relativa aos impedimentos dirimentes e s formalidades da
celebrao.
       Nem mesmo os consulados podem realizar o casamento homossexual,
ainda que os nubentes sejam da mesma nacionalidade. Isto porque a Conveno
de Viena sobre Relaes Consulares, da qual  signatrio o Brasil, aqui
promulgada pelo Decreto n. 61.078, de 16 de julho de 1967, determina que os
consulados, em sua funo notarial e registral, respeitem a lei do pas receptor 4.
        A ausncia de diversidade de sexos no deve ser confundida com
hipteses de dubiedade de sexo, de malformao dos rgos genitais e de
disfuno sexual, que somente induzem anulabilidade, em regra. Questo mais
complexa, todavia,  a que diz respeito ao denominado transexualismo,
especialmente quando o transexual se submete a tratamento cirrgico e vem a
ter alterados seus caracteres sexuais externos, retificando nome e sexo no
registro civil.
        O transexual, como j afirmamos no volume I desta obra (Parte Geral,
Livro I, Ttulo I, Captulo I, n. 13.1.4.4), no se confunde com o travesti ou com o
homossexual. Trata-se de um indivduo anatomicamente de um sexo, que
acredita firmemente pertencer ao outro sexo. A sua condio somente pode ser
constatada, pois, por avaliao psiquitrica.
        Durante muitos anos, a doutrina e a jurisprudncia se orientaram no
sentido de no admitir a troca de nome e de sexo, ao fundamento de que a
ablao de rgo para constituio do de sexo oposto no se mostra suficiente
para a transformao, pois a conceituao de mulher decorre da existncia, no
interior do corpo, dos rgos genitais femininos: dois ovrios, duas trompas que se
conectam com o tero, glndulas mamrias e algumas glndulas acessrias etc.
        A partir da deciso pioneira proferida no Processo n. 621/89 da 7 Vara da
Famlia e Sucesses de So Paulo, deferindo a mudana de nome masculino para
feminino, de transexual que se havia submetido a cirurgia plstica com extrao
do rgo sexual masculino e insero de vagina, outras se sucederam,
determinando-se, porm, que constasse no registro civil, no lugar de sexo
masculino, a expresso transexual, para evitar que este se habilitasse para o
casamento induzindo em erro terceiros, pois em seu organismo no estavam
presentes todos os caracteres do sexo feminino.
        Posteriormente, vrias decises foram proferidas, especialmente nos
Estados de Santa Catarina e Rio Grande do Sul5, permitindo a mudana no
registro civil do nome e do sexo de transexual. Tambm em So Paulo 6 foram
proferidas algumas decises nesse mesmo sentido, proclamando que a
Constituio Federal, em seu art. 5, X, inclui entre os direitos individuais a
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das
pessoas, fundamento legal autorizador da alterao do registro de transexual que
se submeteu a cirurgia de mudana de sexo, pois patente seu constrangimento
cada vez que se identifica como pessoa de sexo diferente daquele que aparenta
ser.
        Nesses casos, ressalte-se, deve ser declarado expressamente o efeito ex
nunc da sentena, para no prejudicar situaes anteriormente consolidadas.
        Parece inegvel a possibilidade de o transexual, aps a cirurgia plstica e
a alterao do nome e do sexo no registro civil, casar-se com pessoa pertencente
ao seu anterior sexo, como sustentam JOS LAMARTINE CORRA DE
OLIVEIRA e FRANCISCO JOS FERREIRA MUNIZ7, citando precedente do
Tribunal Constitucional alemo, com a ressalva de que essa possibilidade no
exclui eventuais anulaes por erro essencial, se o outro nubente ignorava os
fatos antes do casamento e a descoberta levou  insuportabilidade da vida em
comum.
        A situao se torna mais complexa no caso do transexual casado que,
submetendo-se a tratamento cirrgico, vem a ter alterados seus caracteres
sexuais, que passam a ser idnticos aos do sexo do cnjuge. Segundo parte da
doutrina, neste caso desaparece um dos pressupostos de existncia do
matrimnio. Todavia, assim no entendeu a Corte da cidade de Bochum, na
Alemanha, que acolheu o pedido alternativo de anulao do casamento por erro,
na considerao de que a inclinao transexual do ru configurava hiptese de
erro sobre sua qualidade pessoal, em campo essencial da vida, podendo-se
razoavelmente entender que, se a autora tivesse conhecimento das peculiaridades
de seu noivo, e compreendesse de maneira adequada a essncia do casamento,
no teria contrado o matrimnio.
        A alegao de inexistncia do casamento foi refutada, considerando a
aludida Corte juridicamente irrelevante a operao de mudana de sexo, com
base no princpio da imutabilidade sexual do ser humano, que informaria a
ordem jurdica em seu conjunto, alm do que a pretenso no encontrava apoio
no direito alemo e o seu acolhimento poderia acarretar expressiva insegurana
jurdica.
        CORRA DE OLIVEIRA e FERREIRA MUNIZ8, em cuja obra se
encontra a referncia ao aresto ora comentado, aplaudem a citada deciso,
tambm entendendo no ser possvel enquadrar o problema como caso de
inexistncia. Argumentam, com razo, que seria uma inexistncia por identidade
de sexos superveniente  celebrao, o que contraria a prpria noo de
inexistncia, evidentemente vinculada ao ato matrimonial e, portanto,
necessariamente originria. Em segundo lugar, aduzem, porque o
reconhecimento da inexistncia acarretaria consequncias socialmente
indesejveis, como, por exemplo, o afastamento da presuno pater is est quanto
a eventuais filhos do casal.

1.2. Falta de consentimento
       A ausncia total de consentimento, como ocorre nos casos de procurao
outorgada sem poderes especficos e de completo silncio ou mesmo de resposta
negativa ante a indagao da autoridade celebrante, no se confunde com
declarao defeituosa por vcio de consentimento, como no caso de erro ou
coao, em que o casamento existe, mas no  vlido, e sim anulvel.
       A coao absoluta insere-se, todavia, na casustica da inexistncia por
falta de consentimento, uma vez que no ocorre, nesse caso, nenhuma
exteriorizao de vontade que possa ser atribuda ao nubente. No se faz
necessrio que haja omisso por parte de ambos os nubentes. Basta, para
configurar a inexistncia do casamento, que tenha faltado a declarao de
vontade de um deles.

1.3. Ausncia de celebrao na forma da lei
        A Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73) regula as formalidades da
celebrao do casamento, referindo-se ao "presidente" do ato, que pode ser
inclusive sacerdote ou ministro do culto, no caso de casamento religioso com
efeitos civis. As autoridades competentes para exercer a presidncia do ato
solene so as indicadas nas leis de organizao judiciria dos Estados, enquanto
no forem criados os juizados de paz mencionados na Constituio Federal e de
carter eletivo (arts. 98, II, e 30 do ADCT), sendo, em algumas unidades da
Federao, o prprio magistrado, o juiz de casamentos, o juiz de paz e at
mesmo os oficiais titulares dos cartrios do registro civil.
        O Cdigo Civil de 1916 declarava, no art. 208, nulo o casamento contrado
perante autoridade incompetente, mas essa nulidade se considerava sanada, se
no alegada dentro em dois anos da celebrao. A doutrina entendia que o
dispositivo em apreo tratava da incompetncia ratione loci, como na hiptese de
o celebrante ser de outra circunscrio, e da incompetncia ratione personarum,
que se configura quando a solenidade  presidida por juiz que no seja do lugar
de residncia dos noivos ou quando um juiz celebra o casamento de outro,
quando devera ser celebrado por juiz superior a ele.
        Todavia, o casamento era considerado inexistente , se a incompetncia
fosse ratione materiae , como sucede quando o presidente do ato no  juiz de
casamentos, mas, por exemplo, autoridade com outra espcie de competncia,
como delegado de polcia ou promotor de justia, ou ainda, como exemplifica
PONTES DE MIRANDA9, se o casal contraiu npcias perante o juiz de uma das
varas criminais ou dos feitos da Fazenda Pblica.
        O Cdigo Civil de 2002 considera anulvel (art. 1.550, VI) o casamento
celebrado por autoridade incompetente ratione loci (em razo do lugar da
celebrao) ou ratione personarum (em funo do domiclio dos nubentes). A
incompetncia ratione materiae continua, entretanto, ensejando a inexistncia do
casamento, salvo na hiptese prevista no art. 1.554 retrotranscrito ( v . item n. 1),
que considera subsistente o casamento celebrado por pessoa que, embora no
possua a competncia exigida na lei, exerce publicamente as funes de juiz de
casamento, aplicando, assim,  hiptese a teoria da aparncia.
        Para que se caracterize situao de aparncia digna de tutela jurdica
exige--se, no entanto, que o celebrante seja publicamente reconhecido como tal
e registre, em tal condio, o casamento celebrado, no bastando que se
caracterize erro por parte dos nubentes. Todavia, quem no tem, de modo
absoluto, competncia para a celebrao do casamento sequer pode ser reputado
autoridade celebrante. Trata-se de casamento celebrado por particular sem
autoridade alguma para presidir a solenidade nupcial e, neste caso, o casamento
 inexistente 10.
        Hiptese ilustrativa de inexistncia do casamento por ausncia de
celebrao na forma da lei  a noticiada pelos jornais, referente a um casamento
gay realizado, no Rio de Janeiro, mediante ritual prprio e sem a participao de
autoridade competente. No bastasse, faltava tambm a diversidade de sexos.
        A inobservncia do conjunto de formalidades reguladas nos arts. 1.535 e
1.536 do Cdigo Civil tem consequncia, pois, no plano da existncia. Considera-
se que no houve casamento. A celebrao na forma da lei  que permite
distinguir o casamento da mera relao de fato estvel e duradoura entre o
homem e a mulher. No tm nenhum valor, como prova de casamento, escritura
pblica de unio matrimonial e instrumento particular de casamento temporrio.
O escrito particular s vale entre companheiros, o denominado "contrato de
convivncia", geralmente utilizado para definir o regime de bens, como consta
do art. 1.725 do Cdigo Civil.

2. Casamento invlido

2.1. Casamento e a teoria das nulidades
      O casamento invlido pode ser nulo ou anulvel, dependendo do grau de
imperfeio, ou seja, de inobservncia dos requisitos de validade exigidos na lei.
      Preleciona SILVIO RODRIGUES11 que, quando um casamento se realiza
com infrao de impedimento imposto pela ordem pblica, por ameaar
diretamente a estrutura da sociedade, esta reage violentamente, "fulminando de
nulidade o casamento que a agrava". Nos casos em que, entretanto, a infrao se
revela mais branda, no atentando contra a ordem pblica, mas ferindo apenas o
interesse de pessoas que a lei quer proteger, o legislador apenas defere a estas
"uma ao anulatria, para que seja por elas usada, se lhes aprouver". Se o
cnjuge, que podia anular o enlace no prejudicial  ordem pblica, se mantm
inerte, "o casamento convalesce e ganha validade, no mais podendo ser
infirmado".
        A doutrina universal proclama no se admitirem nulidades virtuais, em
matria de casamento, sustentando que este somente se invalida nas condies e
nos casos definidos na lei. As nulidades seriam apenas textuais, isto , as descritas
pela lei, prevalecendo assim o princpio assentado pela doutrina francesa: pas de
nullit sans texte . As nulidades implcitas, admitidas por alguns, no passam de
hipteses de casamento inexistente, cuja teoria nem todos aceitam, envolvendo
unies que repugnam ao direito12.
        A teoria das nulidades apresenta algumas excees em matria de
casamento. Assim, embora os atos nulos em geral no produzam efeitos, h uma
espcie de casamento, o putativo, que produz todos os efeitos de um casamento
vlido para o cnjuge de boa-f. No se aplica, assim, ao matrimnio a parmia
quod nullum est nullum producit effectum.
       E, tambm, malgrado o juiz deva pronunciar de ofcio a nulidade dos atos
jurdicos em geral (art. 168, pargrafo nico), a nulidade do casamento somente
poder ser declarada em ao ordinria (arts. 1.549 e 1.563), no podendo, pois,
ser proclamada de ofcio. Desse modo, enquanto no declarado nulo por deciso
judicial transitada em julgado, o casamento existe e produz efeitos, incidindo
todas as regras sobre efeitos do casamento (deveres dos cnjuges, regimes de
bens) 13.
       Quando o casamento  nulo, a ao adequada  a declaratria de
nulidade . Os efeitos da sentena so ex tunc , retroagindo  data da celebrao. A
anulabilidade reclama a propositura de ao anulatria, em que a sentena,
segundo uma corrente, produz efeitos somente a partir de sua prolao, no
retroagindo ( ex nunc ). A irretroatividade dos efeitos da sentena anulatria 
sustentada por ORLANDO GOMES14, MARIA HELENA DINIZ15, CARLOS
ALBERTO BITTAR16, dentre outros.
       PONTES DE MIRANDA17, entretanto, afirma que a anulao do
casamento "produz efeitos iguais  decretao da nulidade, salvo onde a lei civil
abriu explcita exceo". Assim, ficam como no ocorridos os efeitos que de um
casamento vlido decorreriam. Tal como o nulo, no h o efeito de antecipao
da maioridade pela emancipao, salvo caso de putatividade. Nesse mesmo
sentido, manifestam-se CLVIS BEVILQUA18, ANTUNES VARELA19,
JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA20, dentre outros.
       A lio de BEVILQUA, por sua clareza, merece ser transcrita: "Se o
casamento  nulo, nenhum efeito produz (...), e, quando anulvel, desfaz-se como
se nunca tivesse existido. Nem um nem outro forma sociedade conjugal, e sim
mera unio de fato, a que o direito atribui, em dados casos, certos efeitos
jurdicos e econmicos. Somente quando se realizam as condies do casamento
putativo  que h, propriamente, uma sociedade conjugal, que se dissolve pela
nulidade ou anulao do casamento" 21.
        Ambas, ao declaratria de nulidade do casamento e ao anulatria,
so aes de estado e versam sobre direitos indisponveis. Em consequncia: a) 
obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, como fiscal da lei (CPC, arts. 82
a 84), no mais se exigindo, porm, a participao de curador ao vnculo; b) no
se operam os efeitos da revelia (CPC, art. 320, II), no se presumindo
verdadeiros os fatos no contestados; c) no existe o nus da impugnao
especificada (CPC, art. 302), no se presumindo verdadeiros os fatos no
impugnados especificamente.
        A sentena, seja a declaratria de nulidade ou a anulatria, estava sujeita
ao duplo grau de jurisdio (reexame necessrio ou remessa ex officio),
conforme exigia o art. 475, I, do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, a Lei n.
10.352, de 26 de dezembro de 2001, deu nova redao ao mencionado
dispositivo, afastando essa exigncia.
        O prazo para a propositura da ao anulatria  decadencial. A ao
declaratria, por ser ajuizada nos casos em que no se estabeleceu o vnculo da
relao jurdica entre as partes,  imprescritvel, como bem explica SAN
THIAGO DANTAS: "Quando o ato  nulo, a ao que tem o interessado, para
fazer declarar a sua nulidade, no prescreve. Pode ser proposta em qualquer
tempo; precisamente porque o ato  nulo, no existe, no vale e toda poca ser
oportuna para se demonstrar judicialmente a sua inexistncia" 22.
        A pr-dissoluo do casamento por morte de um dos cnjuges ou pelo
divrcio no exclui a possibilidade de existir legtimo interesse que justifique a
propositura da ao declaratria de nulidade, como enfatizam CORRA DE
OLIVEIRA e FERREIRA MUNIZ, pois o cnjuge sobrevivo "pode ter legtimo
interesse na propositura da ao de nulidade, quer por desejar excluir os efeitos
do regime de bens, quer por desejar excluir outra espcie de efeitos, como, por
exemplo, o direito ao nome" 23.
        Alguns efeitos da declarao de nulidade merecem destaque. Assim, o
casamento nulo no produz o efeito de antecipar a maioridade pela
emancipao, salvo caso de boa-f. Nulo o casamento, o pacto antenupcial, de
carter acessrio, segue o mesmo destino. No tocante aos filhos, determina o art.
1.587 do Cdigo Civil que se observe o disposto nos arts. 1.584 e 1.586. Estabelece
o primeiro que, no havendo acordo entre as partes quanto  guarda dos filhos,
" ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la"; e o
segundo, que, " havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem
dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a
situao deles para com os pais".
        Em matria de regime de bens, "faz-se sentir de modo ntido a eficcia
retroativa da sentena de nulidade. A sentena faz desaparecer retroativamente o
regime de bens. Quer isso dizer que a liquidao das relaes patrimoniais,
eventualmente surgidas em funo da vida em comum que existiu, dever ser
feita com base nas regras referentes  sociedade de fato, como se procederia na
hiptese de mero concubinato. Essa soluo s , porm, incidente nas hipteses
de casamento nulo em que ambos os cnjuges estivessem, no momento da
celebrao, de m-f. No caso de boa-f da parte de um ou de ambos os
cnjuges, toda soluo ser dominada pelos princpios prprios do casamento
putativo" 24.
        LUIZ EDSON FACHIN e CARLOS EDUARDO PIANOVSKI 25
apontam, em preciosa sntese, as seguintes distines entre o casamento cuja
invalidade  sancionada com nulidade daquele ao qual se aplica o regime da
anulabilidade: "a) na nulidade, o negcio jurdico possui defeito em sua base
ftica que  reputado mais grave pelo direito que o defeito ao qual se aplica o
regime da anulabilidade; b) em regra, o vcio que enseja nulidade diz respeito 
matria de ordem pblica, ao passo que o vcio que enseja anulabilidade refere-
se a determinadas pessoas. Da as restries  legitimidade ativa para
propositura de ao que visa  anulabilidade, que no se apresentam nos casos de
nulidade; c) a pretenso de declarao de nulidade  reputada imprescritvel, ao
passo que a decretao de anulabilidade do casamento  submetida a prazos
decadenciais que podem ser bastante exguos, dependendo da hiptese de que se
est a tratar; d) mais do que a decadncia do direito de anular o casamento, o
fluir do tempo opera verdadeira convalidao das invalidades sancionveis com
anulabilidade, o que no ocorre com as causas de nulidade, que so reputadas
insanveis; e) o casamento anulvel pode ser passvel de ratificao, o que no
ocorre com o casamento nulo".

2.2. Casamento nulo
2.2.1. Casos de nulidade

         Em dois casos o Cdigo Civil considera nulo o casamento: a) quando
contrado por " enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da
vida civil"; b) quando infringe " impedimento" (CC, art. 1.548).
         A primeira hiptese  compreensiva de todos os casos de insanidade
mental, permanente e duradoura, caracterizada por graves alteraes das
faculdades psquicas, que acarretam a incapacidade absoluta do agente (CC, art.
3, II). O Cdigo estabelece uma gradao necessria para a debilidade mental,
ao considerar relativamente incapazes os que, " por deficincia mental, tenham o
discernimento reduzido" (art. 4, II), referindo-se aos fracos da mente ou
fronteirios.
         Desse modo, quando a debilidade mental privar totalmente o amental do
necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil, acarretar a
incapacidade absoluta (CC, art. 3, II) e a nulidade do casamento por ele
contrado; quando, porm, causar apenas a sua reduo, acarretar a
incapacidade relativa e a anulabilidade do casamento, nos termos do art. 1.550,
IV, do Cdigo Civil, que se reporta ao " incapaz de consentir ou manifestar, de
modo inequvoco, o consentimento".
         O art. 1.548, II, do Cdigo Civil tambm estabelece, de forma genrica,
que  nulo o casamento por infrao de impedimento. Os impedimentos para o
casamento so somente os elencados no art. 1.521, I a VII, do referido diploma,
que repetem, em linhas gerais, os enumerados no art. 183 do estatuto de 1916,
exceto o que proibia o casamento do cnjuge adltero com o seu corru, por tal
condenado. Apurado que os nubentes infringiram qualquer deles, " nulo o
casamento. No importa que no tenha havido impugnao na fase do processo
preliminar, ou mesmo que haja sido rejeitada. As situaes, erigidas em
impedimentos, condizem com a ordem pblica, e, assim sendo, no se coadunam
com a subsistncia do matrimnio" 26.
         A declarao de nulidade proclama, retroativamente, jamais ter existido
casamento vlido. Por isso diz-se que, em princpio, a nulidade produz efeitos ex
tunc . Desde a celebrao o casamento no produzir efeitos. Estatui, com efeito,
o art. 1.563 do Cdigo Civil: " A sentena que decretar a nulidade do casamento
retroagir  data da sua celebrao, sem prejudicar a aquisio de direitos, a
ttulo oneroso, por terceiros de boa-f, nem a resultante de sentena transitada em
julgado".
        Assim, os bens que se haviam comunicado pelo casamento retornam ao
antigo dono e no se cumpre o pacto antenupcial, como foi dito no item anterior.
O casamento nulo, entretanto, aproveita aos filhos, ainda que ambos os cnjuges
estejam de m-f, segundo dispe o  2 do art. 1.561 do Cdigo Civil, e a
paternidade  certa. Se reconhecida a boa-f de um ou de ambos os cnjuges,
ele ser putativo e produzir efeitos de casamento vlido ao cnjuge de boa-f
at a data da sentena. A mulher, no entanto, no deve casar-se novamente, at
dez meses aps a sentena, salvo se der  luz algum filho ou provar inexistncia
de gravidez, na fluncia do prazo (CC, art. 1.523, pargrafo nico, segunda
parte).
        De relembrar que, enquanto no declarado nulo por deciso judicial
transitada em julgado, o casamento existe e produz todos os efeitos,
espec ialmente quanto aos deveres conjugais e ao regime de bens.

2.2.2. Pessoas legitimadas a arguir a nulidade
       No tocante  legitimidade para a decretao de nulidade de casamento,
pelos motivos mencionados, proclama o art. 1.549 do Cdigo Civil que " pode ser
promovida mediante ao direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministrio
Pblico". Qualquer pessoa maior pode opor os impedimentos cuja violao
acarrete a nulidade do casamento, mas a ao declaratria de nulidade 
permitida somente a quem tenha legtimo interesse, econmico ou moral, e ao
Ministrio Pblico, cujo interesse  de cunho social.
       O Cdigo Civil de 1916 restringia a atuao do Ministrio Pblico aos
casos em que um dos cnjuges j havia falecido (art. 208, pargrafo nico). O
diploma de 2002 inovou nesse ponto, concedendo legitimidade ativa aos
membros do Parquet para arguir a nulidade do casamento sem restries, uma
vez que as nulidades mencionadas dizem respeito  infrao de dispositivo legal
de ordem pblica.
       Podem alegar interesse moral os prprios cnjuges, ascendentes,
descendentes, irmos, cunhados27 e o primeiro cnjuge do bgamo. Tm
interesse econmico os herdeiros suscessveis, os credores dos cnjuges e os
adquirentes de seus bens, bem como a companheira.
       Decidiu a propsito o Tribunal de Justia de So Paulo: "Casamento.
Anulao. Cnjuge-varo que, ao tempo da celebrao do ato, j era casado
legitimamente com outra mulher. Ao movida por terceiro, estando j falecido
o referido cnjuge, com fundamento em legtimo interesse econmico por ser
ru em ao de anulao de escritura de venda e compra efetuada com o "de
cujus". Ilegitimidade de parte repelida" 28.
       Tendo em vista os dizeres amplos do art. 1.549 do Cdigo Civil, que
legitima "qualquer interessado" a propor ao direta de nulidade do casamento,
nada impede que at o cnjuge de m-f, como o bgamo, por exemplo, possa
arguir a nulidade de seu casamento, reconhecendo-se-lhe direito moral para
tanto29.

2.2.3. Ao declaratria de nulidade
        Quando o casamento  nulo, cabe ao declaratria de nulidade , sendo ex
tunc os efeitos da sentena, considerando-o retroativamente como no ocorrido.
        Podem, no entanto, a ao declaratria de nulidade e a ao anulatria
comear com o pedido de prvia separao de corpos. O Cdigo Civil de 2002
admite expressamente a separao de corpos, comprovada a sua necessidade,
como medida preparatria de ao de nulidade do casamento, de anulao, de
separao judicial, de divrcio direto e de dissoluo de unio estvel, devendo
ser " concedida pelo juiz com a possvel brevidade " (art. 1.562).
        A separao de corpos se mostra s vezes necessria, para proteger a
integridade fsica e psicolgica do casal, bem como para comprovar o dies a quo
da separao de fato. A comprovao da necessidade pode ser feita por todos os
meios de prova em direito admitidos.
        Cessado o afeto ou presente o espectro da violncia, seja ela fsica, seja
psicolgica, cabvel se mostra a separao de corpos, para que os cnjuges
tenham liberdade de ao e se livrem da situao de constrangimento nos
encontros de quem habita a mesma casa. Alm disso, a separao de corpos
antecipa a cessao dos deveres de coabitao e fidelidade recproca, afastando
a imputao de abandono do lar, e comprova cabalmente a data da ruptura da
vida em comum para fins de fixao do termo inicial da contagem do prazo para
a converso da separao judicial em divrcio. Tem-se admitido a cautelar de
separao de corpos mesmo quando o casal j se encontra separado de fato,
como forma de dar-se juridicidade  separao do casal30.
       A Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006 (conhecida como "Lei Maria da
Penha"), que criou mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar
contra a mulher, dispe, no art. 23, que o juiz do Juizado de Violncia Domstica
e Familiar contra a Mulher poder, quando necessrio, sem prejuzo de outras
medidas protetivas de urgncia: "(...) IV - determinar a separao de corpos".
       Obtida a separao, o cnjuge necessitado poder pedir alimentos
provisionais ao outro, para assegurar no s a sua sobrevivncia e manuteno,
como tambm a dos filhos do casal, na pendncia da lide (CPC, art. 852, I). O
arbitramento ser feito com base na necessidade do requerente e na comprovada
capacidade do alimentante. O direito aos alimentos ad litem independe do regime
de bens adotado no casamento, podendo ser pleiteados como medida
preparatria ou incidental.
       Como a ao de nulidade segue o rito ordinrio, admite-se reconveno,
com pedido de divrcio, por exemplo, ou imputao de culpa ao autor, para
responsabiliz-lo pela nulidade e pelos nus da sucumbncia.
       Proposta a aludida ao, incumbe a quem a alega o nus da prova. Como
a lide versa sobre direitos indisponveis, regidos por princpios de ordem pblica,
a confisso do ru , por si s, insuficiente para o decreto de procedncia. O seu
valor  considerado relativo, devendo a admissibilidade do pedido ser sopesada
em conjunto com outros elementos de convico31.
        O mesmo se pode dizer em relao  revelia, que pode encobrir uma
fraude encetada pelos cnjuges para anular o casamento, em detrimento de
terceiros ou para burlar a lei32.
        As aes de nulidade de casamento eram examinadas com acentuado
rigor no passado, quando o divrcio ainda no havia sido institudo no Pas. Havia,
inclusive, a exigncia de remessa ou reexame necessrio (recurso ex officio),
sujeitando as sentenas de procedncia ao duplo grau de jurisdio, como
previsto no art. 475, I, do Cdigo de Processo Civil. Todavia, como foi dito no
item n. 2.1, retro, a Lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, deu nova redao
ao mencionado dispositivo, afastando essa exigncia.
        O advento da Lei do Divrcio afastou o grande interesse  anulao do
casamento, que havia antes de 1977, quando constitua a nica sada legal para
uma pessoa se desligar do casamento, fora a hiptese de viuvez. As referidas
aes so de estado e imprescritveis, competindo o seu julgamento
exclusivamente a juiz de direito (CPC, art. 92, II), e exigem a participao do
representante do Ministrio Pblico (CPC, art. 82, II).
        Uma vez transitada em julgado, a sentena de nulidade do casamento
opera retroativamente, devendo ser averbada no livro de casamentos do Registro
Civil e no Registro de Imveis (Lei n. 6.015/73, arts. 100 e 167, II, n. 14). Antes
da averbao, no produzir efeitos contra terceiros (art. 100,  1). A nulidade
do casamento, como j mencionado, "tem sistema prprio e especfico, no se
lhe aplicando a disciplina da nulidade do ato jurdico" 33.
        Dispe o art. 100, I, do Cdigo de Processo Civil que  competente o foro
da residncia da mulher para a "anulao do casamento". Tem a jurisprudncia
proclamado que no  competente o foro da ltima residncia do casal e que
prevalece o disposto no aludido dispositivo, ainda que a residncia da mulher seja
recente e haja anteriormente, em outro foro, ajuizado ao de alimentos contra o
marido ou requerido separao de corpos. Diversa poder ser a soluo, se a
mulher tiver transferido sua residncia apenas com a finalidade de alterar o foro
de ao.
        A regra de competncia em apreo no , todavia, absoluta. Se a mulher
no oferecer exceo de incompetncia do juzo, em tempo hbil, a
competncia territorial estar prorrogada por vontade das partes34.

2.3. Casamento anulvel
      O Cdigo Civil de 2002 considera anulvel o casamento nas hipteses
elencadas nos arts. 1.550, 1.556 e 1.558. Dispe o primeiro dispositivo citado:
      "  anulvel o casamento:
         I - de quem no completou a idade mnima para casar;
         II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante
legal;
        III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
        IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o
consentimento;
        V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse
da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges;
        VI - por incompetncia da autoridade celebrante.
        Pargrafo nico. Equipara-se  revogao a invalidade do mandato
judicialmente decretada".
        Na maioria dos casos h um consentimento defeituoso, uma manifestao
volitiva imperfeita, seja por se tratar de pessoa que se casou inspirada no erro,
seja por se tratar de quem, pela sua imaturidade ou defeito mental, no podia
consentir desassistido de seu representante. O novo diploma, adotando melhor
tcnica, reputa anulvel o casamento celebrado em certas circunstncias que
acarretavam, no Cdigo de 1916 (art. 208), a sano de nulidade absoluta, como
a celebrao por incompetncia da autoridade celebrante, ou a de inexistncia,
como ocorria com o casamento celebrado mediante procurao, aps a
revogao do mandato sem conhecimento do procurador 35.
        O Cdigo Civil de 1916 tratava as hipteses de imperfeio de
consentimento como impedimentos relativamente dirimentes. Se, apesar do
impedimento, o casamento se realizasse, era tido como anulvel. O Cdigo de
2002 no mais aponta tais fatos como impedimentos relativos, mas mantm a
sano de anulabilidade do casamento quando verificados os aludidos vcios, ou
erro essencial quanto  pessoa do outro cnjuge, disciplinando a matria no
captulo concernente  invalidade do casamento.
        O casamento anulvel produz todos os efeitos enquanto no anulado por
deciso judicial transitada em julgado. At ento tem validade resolvel, que se
tornar definitiva se decorrer o prazo decadencial sem que tenha sido ajuizada
ao anulatria. Porm, a sentena que anula o casamento tem efeitos retro-
operantes, fazendo com que os cnjuges retornem  condio anterior, como se
jamais o tivessem contrado. Produz efeitos iguais  decretao da nulidade,
desfazendo a sociedade conjugal como se nunca houvesse existido, salvo caso de
putatividade. Tal como no nulo, no houve o efeito de antecipao da
maioridade.
        H, entretanto, uma corrente que sustenta ser ex nunc os efeitos da
sentena anulatria, como vimos no n. 2.1, retro. No referido item foi dito ainda
que a nulidade do casamento somente poder ser declarada em ao ordinria
(arts. 1.549 e 1.563), no podendo, pois, ser proclamada de ofcio. Tal afirmao
 aplicvel tambm aos casos de anulabilidade , assim como tudo o que foi dito a
respeito da guarda dos filhos de casamento declarado nulo, da liquidao das
relaes pecunirias entre os cnjuges e da supresso retroativa dos efeitos do
regime de bens. O art. 1.561,  2, do Cdigo Civil estende os efeitos civis do
casamento, embora nulo ou anulvel, aos filhos, ainda que ambos os cnjuges
estejam de m-f quando da celebrao.
        Observa-se que em todas as hipteses de anulabilidade h um tratamento
menos severo da lei, uma vez que no h interesse social no desfazimento do
matrimnio, como sucede no caso de nulidade absoluta. As imperfeies que
caracterizam a nulidade relativa so estabelecidas em favor de certas pessoas
que a lei quis proteger. A legitimidade ativa para a propositura da ao anulatria
 reservada, assim, exclusivamente s partes diretamente interessadas no ato
(CC, arts. 1.552, 1.555 e 1.559).
        A anulao visa proteger, pois, direta e principalmente, o interesse
individual, como o de pessoas que se casaram, por exemplo, em virtude de erro
ou coao ou antes de terem atingido a idade nupcial. Como inexiste afronta aos
interesses gerais da sociedade, convalesce definitivamente o casamento se essas
pessoas, em vez de promoverem o seu desfazimento, deixarem escoar o prazo
estabelecido na lei para que o faam. Ao contrrio, pois, da pretenso 
declarao de nulidade, que  imprescritvel, a que visa  anulao do casamento
est sujeita a decadncia, sendo em geral breves os prazos para a sua deduo
em juzo.
        O dolo, em si, isto , quando no leve a erro essencial, embora vcio do
consentimento, no conduz  anulabilidade do matrimnio, diversamente do que
acontece com os negcios jurdicos em geral, como obtempera EDUARDO
ESPNOLA36, citando a justificativa apresentada por CLVIS BEVILQUA37
para a exceo: "A excluso do dolo de entre as causas de nulidade relativa do
casamento, justifica-se pela necessidade de no tornar sobremodo precria a
segurana das famlias. No seria difcil alegar um dos cnjuges que fora
induzido ao casamento pelas manobras fraudulentas, as maquinaes, os
artifcios do outro, porque o prprio respeito recproco, a cerimnia, o recato, o
desejo de ser agradvel, escondem defeitos, que depois se revelam. E dar a essas
atitudes morais o valor do dolo nos contratos comuns seria enfraquecer
excessivamente a estabilidade do matrimnio e das famlias".

2.3.1. Defeito de idade

        Havendo defeito de idade, no casamento dos menores de 16 anos, a ao
anulatria pode ser proposta pelo prprio cnjuge menor, mesmo sem assistncia
ou representao, por seus representantes legais, e por seus ascendentes (CC, art.
1.552), no prazo de cento e oitenta dias, contado da data da celebrao, para os
representantes legais ou ascendentes dos menores, e, para estes, da data em que
atingirem a referida idade mnima (art. 1.560,  1).
        Mesmo se o representante legal do menor consentiu no casamento, ele
pode propor a ao de anulao por defeito de idade, porque podia ter ignorado a
verdadeira idade do menor representado e tambm porque a falta de idade nada
tem que ver com a apreciao da convenincia do casamento.
        Podem, entretanto, casar-se os menores para evitar imposio ou
cumprimento de pena criminal, quando a mulher  vtima de crime contra os
costumes, ou em caso de gravidez, mediante suprimento judicial de idade (CC,
art. 1.520) 38, comentado no Ttulo I, Captulo II, n. 1.2, retro, ao qual nos
reportamos.
        A Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, revogou, alm de outros
dispositivos, o inciso VII do art. 107 do Cdigo Penal. Com isso, o casamento
deixou de evitar a imposio ou o cumprimento de pena criminal, nos crimes
contra os costumes de ao penal pblica. Nestes delitos, preleciona GUSTAVO
FILIPE BARBOSA GARCIA, "a parte inicial do art. 1.520 do Cdigo Civil de
2002, que permitia o casamento de quem no atingiu a idade nbil, com o fim de
evitar a imposio ou o cumprimento de pena criminal, deixou de fazer sentido,
no tendo mais como produzir efeitos. A alterao legislativa, no entanto, no
pode operar retroativamente, de forma que o casamento realizado antes da
entrada em vigor da Lei n. 11.106/2005, permitido para evitar imposio ou
cumprimento de pena criminal, no  anulvel, pois celebrado de acordo com
expressa permisso legal vigente  poca, devendo ser preservado o ato jurdico
perfeito" 39.
        Entretanto, prossegue o mencionado autor, "em se tratando de crimes
contra os costumes de ao penal privada, persiste a possibilidade de extino da
punibilidade pela renncia do direito de queixa, ou pelo perdo do ofendido aceito
(art. 107, V, do Cdigo Penal). Como o casamento da vtima com o agente pode
ser visto como renncia tcita, ou perdo tcito (conforme exercido antes ou
depois da propositura da ao penal, respectivamente), mesmo que a
aplicabilidade desta parte inicial do art. 1.520 do Cdigo Civil de 2002 tenha se
reduzido, ainda persiste".
        Prescreve o art. 1.551 do Cdigo Civil que " no se anular, por motivo de
idade, o casamento de que resultou gravidez". No importa se o defeito de idade
 da mulher ou do homem. A gravidez superveniente exclui, assim, a anulao
por defeito de idade (no por outros defeitos, como a falta de consentimento
paterno), ainda que se manifeste depois de ajuizada a ao.
        Preleciona CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA40, inspirado nas lies
de EDUARDO ESPNOLA, PLANIOL, RIPERT e BOULANGER, que a regra
impeditiva da anulao, por motivo de idade, do casamento de que resultou
gravidez, reflete, "de um lado, o interesse social em que no se celebre o
casamento de quem no atingiu a idade nbil. De outro lado o interesse familiar
em que se no desfaa o matrimnio que frutificou com o advento da prole.
Encarada a situao de um ngulo biolgico, a gravidez faz presumir a aptido
para a procriao. Vista de um aspecto psicolgico, a invalidao traumatiza os
cnjuges e reflete no filho, com todos os inconvenientes resultantes".
        Apurada a gravidez, ocorrida antes ou depois de instaurada a lide,
extingue-se a ao, ainda que aquela se frustre. A anulabilidade no obsta que o
filho seja considerado concebido ou havido na constncia do casamento.
        Se a ao anulatria foi ajuizada pelos representantes legais ou pelos
ascendentes do menor (art. 1.552, II e III), poder este " confirmar seu
casamento" ao perfazer a idade mnima, com efeito retroativo, desde que ainda
no tenha transitado em julgado a sentena anulatria, e " com a autorizao de
seus representantes legais, se necessria, ou com suprimento judicial" (art.
1.553). Nesse caso, a ao ser extinta e a nica consequncia ser a subsistncia
do regime da separao de bens, se houve suprimento judicial (art. 1.641, III).
        A confirmao processa-se perante o prprio oficial do cartrio e o juiz
celebrante. Trata-se de um "simples ato de ratificao, com dispensa da
convalidao judicial. Efetua-se por termo, que ter a assinatura do ratificante e
de duas testemunhas. Apenas o cnjuge menor ou incapaz e os representantes
assinaro o termo, no significando o ato uma nova celebrao do
casamento" 41.
        Na hiptese em que o fundamento da ao  somente o defeito de idade,
os nubentes ficam dispensados do consentimento de seus representantes,
pressupondo-se que estes j o tenham dado quando da celebrao, expressa ou
tacitamente. Se, entretanto, o casamento foi anulado por defeito de idade, nada
impede venham a casar-se novamente os menores, ao atingirem a idade exigida
pela lei.

2.3.2. Falta de autorizao do representante legal

        No caso de falta de autorizao dos pais ou representantes legais, a ao
anulatria s pode ser proposta, em cento e oitenta dias, por iniciativa do prprio
incapaz, ao deixar de s-lo, das pessoas que tinham o direito de consentir, ou seja,
de seus representantes legais, desde que no tenham assistido ao ato ou, por
qualquer modo, manifestado sua aprovao (CC, art. 1.555,  2), ou de seus
herdeiros necessrios. Se a pessoa que tinha o direito de consentir tiver assistido
ao casamento, no poder, pois, requerer a anulao, porquanto a sua presena
tem o valor de um consentimento tcito.
        O prazo " ser contado do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro
caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz"
(art. 1.555,  1).
        Se o incapaz morrer, podero seus herdeiros ajuizar a ao anulatria nos
cento e oitenta dias que se seguirem  sua morte, se esta ocorrer durante a
incapacidade. Se o falecimento ocorrer depois de iniciada a ao, podero seus
herdeiros nela prosseguir. No tero, todavia, direito de ao se o desenlace se
der aps o nubente tornar-se capaz, presumindo-se neste caso que no era de seu
interesse intent-la.
        CAIO MRIO42 observa que pode ocorrer, entretanto, que o nubente
venha a falecer depois de completada a maioridade, porm antes de decorrido o
prazo de cento e oitenta dias dentro do qual teria direito  ao. Neste caso,
assinala, "os herdeiros podero ajuiz-la, no pressuposto de que o prprio
cnjuge o faria, se sobrevivesse".
2.3.3. Erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge

       O art. 1.556 do Cdigo Civil permite a anulao do casamento por erro
essencial quanto  pessoa ( error in persona) do outro cnjuge. O legislador,
porm, no deixou ao juiz a deciso sobre quais os fatos que podem ser
considerados erro essencial capaz de ensejar a anulao. As hipteses vm
especificadas no art. 1.557, cujo rol  taxativo:
       " I - o que diz respeito  sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse
erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao
cnjuge enganado;
       II - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza,
torne insuportvel a vida conjugal;
       III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou
de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em
risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia;
       IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por
sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado".
       O prazo para a propositura da ao anulatria foi aumentado de dois
(CC/1916, art. 178,  7, I) para trs anos (CC/2002, art. 1.560, III). Somente o
cnjuge que incidiu em erro pode demandar a anulao do casamento; mas a
coabitao, havendo cincia do vcio, valida o ato, ressalvadas as hipteses dos
incisos III e IV do art. 1.557, que se referem  ignorncia de defeito fsico
irremedivel, molstia grave e doena mental grave (CC, art. 1.559) anteriores
ao casamento.
       O erro, como regra geral, consiste em uma falsa representao da
realidade. Em matria de casamento nada mais  do que uma especificao da
teoria geral do erro substancial quanto  pessoa (CC, art. 139, II). Nessa
modalidade de vcio de consentimento o agente engana-se sozinho. Deve-se, no
entanto, salientar que no  qualquer erro que torna anulvel o negcio jurdico
ou o casamento. Para tanto, deve ser substancial, como proclamam os arts. 138,
139, 1.556 e 1.557 do Cdigo Civil43. H de ser a causa determinante, ou seja, se
conhecida a realidade, o casamento no seria celebrado.
       FRANCISCO AMARAL, discorrendo sobre o erro na dogmtica dos
defeitos do negcio jurdico, em lio que vale tambm para o casamento,
declara que erro essencial, tambm dito substancial, " aquele de tal importncia
que, sem ele, o ato no se realizaria. Se o agente conhecesse a verdade, no
manifestaria vontade de concluir o negcio jurdico. Diz-se, por isso, essencial,
porque tem para o agente importncia determinante, isto , se no existisse, no
se praticaria o ato" 44.
       Todavia, a essencialidade deve ser vista tambm de um ponto de vista
objetivo, do ponto de vista do que  razovel, sensato, para o comum das pessoas.
A atitude do enganado ser razovel sempre que seja justificada, compreensvel,
humana, e no puramente excntrica, disparatada, censurvel ou condenvel45.
       O direito brasileiro no distingue o erro obstativo do vcio do
consentimento. O primeiro  adotado, tanto em matria de negcio jurdico
como de casamento, no direito alemo, que assim considera o erro de relevncia
exacerbada, que apresenta uma profunda divergncia entre o que o agente quer
e o que faz, impedindo que o ato venha a existir, como na hiptese, por exemplo,
do nubente que razoavelmente acredita tratar-se de um ensaio teatral e no de
verdadeira cerimnia de casamento. Entre ns, todavia, como foi dito, no h
distinguir o erro que torna o casamento anulvel daquele outro que o torna
inexistente 46.
        O Cdigo Civil de 2002, contrariamente ao que dispunha o inciso IV do art.
219 do diploma de 1916, no considera motivo para anulao do casamento o
defloramento da mulher ignorado pelo marido ( error virginitatis), tendo em vista
que a virgindade deixou de ser, na sociedade moderna, requisito da
honorabilidade feminina. A hiptese, denominada por alguns adultrio precoce ,
exigia a propositura da ao anulatria, no exguo prazo decadencial de dez dias,
pelo cnjuge enganado. No se exigia a prova do mau comportamento da
mulher, bastando a do desvirginamento anterior, mesmo que a mulher houvesse
sido vtima de estupro, supondo-se que o marido no a desposaria, se a soubesse
deflorada.
        A isonomia jurdica entre o homem e a mulher, proclamada na atual
Constituio Federal, incluindo a igualdade de tratamento quanto aos direitos e
deveres, j autorizava dizer que no mais subsistia tal tratamento diferenciado 
mulher, retrgrado e injusto, e que j estava, por essa razo, revogado
tacitamente o aludido inciso IV do art. 219 do Cdigo Civil de 1916, que
considerava tal fato erro essencial quanto  pessoa do outro cnjuge 47.

2.3.3.1. Erro sobre a identidade do outro cnjuge, sua honra e boa fama
        O erro quanto  identidade do outro cnjuge pode ter por objeto a
identidade fsica e a identidade civil. No erro sobre a identidade fsica ( error in
corpore ) ocorre o casamento com pessoa diversa, por substituio ignorada pelo
outro cnjuge.  a hiptese bastante rara de pessoa que, pretendendo casar-se
com "B", por erro casa-se com "C". Segundo os autores, tal engano pode ocorrer
em contos ou enredo de novelas, ou ainda no casamento por procurao, mas
dificilmente acontecer na realidade da vida, como no clssico exemplo bblico,
cantado em versos por CAMES, de JACOB, que se casou com LIA no lugar de
RAQUEL.
        Mais comum  o erro sobre a identidade civil do outro cnjuge, sua honra
e boa fama. Identidade civil  o conjunto de atributos ou qualidades com que a
pessoa se apresenta no meio social. Algumas pessoas so tidas como
trabalhadoras, honestas, probas; outras, porm, como inidneas, desqualificadas
etc.
        O erro sobre a identidade civil se manifesta como causa de anulao do
casamento "quando algum descobre, em seu consorte, aps a boda, algum
atributo inesperado e inadmitido, alguma qualidade repulsiva, capaz de, ante seus
olhos, transformar-lhe a personalidade, faz-lo pessoa diferente daquela querida.
 nesse conceito de identidade civil que se alarga o arbtrio do juiz. Porque nele
caber qualquer espcie de engano srio sobre a qualidade do outro cnjuge e
estar porventura caracterizado o erro referente  pessoa" 48.
       Nessa trilha, tm os tribunais concedido a anulao do casamento quando:
a mulher descobre ter desposado cnjuge toxicmano, sendo tal circunstncia
apta a inviabilizar o projeto de convivncia sustentvel em padres naturais ou
aceitveis de coabitao49; o cnjuge varo contrai npcias com a mulher em
razo de sua gravidez e vem a descobrir posteriormente que o filho pertence a
terceiro, anulando-se o casamento independentemente de a esposa ter ou no
agido dolosamente 50; o ru est envolvido com prtica de ilcitos penais e age de
modo zombeteiro em relao  esposa, demonstrando desvio de
comportamento51; a mulher mantm relaes sexuais anmalas, confessando a
prtica de lesbianismo52; o marido ignorava que a esposa se encontrava
apaixonada por outro indivduo, dando--se conta disso somente na lua de mel,
quando passou a ser rejeitado sexualmente 53; a mulher se recusa ao pagamento
do dbito conjugal54; o relacionamento sexual do casal  anormal, por falta de
libido do marido em relao  esposa, sendo o quadro patolgico e de difcil
soluo clnica 55; o marido exercia a profisso de odontlogo e, aps o
casamento, transforma-se em outra pessoa, dedicando-se ao misticismo e
deixando de manter contato sexual com a mulher 56 etc.
        Ao mencionar tambm a honra e a boa fama, cogitou o Cdigo,
especialmente, das qualidades morais do indivduo. Honrada  a pessoa digna,
que pauta a sua vida pelos ditames da moral. Boa fama  o conceito e a estima
social de que a pessoa goza, por proceder corretamente. Pode-se dizer que o erro
quanto s qualidades essenciais do outro contraente abrange as qualidades fsicas,
jurdicas, morais ou de carter 57.
        Como exemplos clssicos de erro sobre a honra e a boa fama do outro
cnjuge podem ser citados o do homem que, sem o saber, desposa uma
prostituta 58, bem como o da mulher que descobre, somente aps o casamento,
que o marido se entrega a prticas homossexuais59.
       Registre-se que a lei restringe o erro exclusivamente  pessoa do outro
cnjuge. Por conseguinte, no se anula o casamento se os fatos desonrosos ou
infamantes concernirem no ao cnjuge pessoalmente, mas a outros membros
de sua famlia 60.
       Dois so os requisitos para que a invocao do erro essencial possa ser
admitida: a) que o defeito, ignorado por um dos cnjuges, preexista ao
casamento; b) que a descoberta da circunstncia, aps o matrimnio, torne
insuportvel a vida em comum para o cnjuge enganado.
       No se pode, com efeito, pretender anular o casamento arguindo
circunstncias ou fatos desabonadores da conduta de um cnjuge, j conhecidos
do outro61. Para haver anulao faz-se mister que tais fatos tenham existncia
anterior ao casamento e que a sua descoberta, aps o matrimnio, haja tornado
insuportvel a vida em comum. Se o erro no prejudica a pessoa do outro
cnjuge, no provocando repulsa nem colocando em risco a sua sade ou de sua
descendncia, deixa de constituir causa de anulao. A apreciao far-se- em
cada caso, tendo em vista as condies subjetivas do cnjuge enganado e outras
circunstncias que evidenciem a insuportabilidade da vida em comum aps a
descoberta do defeito.
         necessrio, pois, que o comportamento inqualificvel do outro cnjuge,
desconhecido pelo consorte enganado, continue aps o casamento, tornando
insuportvel para este a vida em comum. Leva-se em conta, na aferio deste
ltimo requisito, a sensibilidade moral do cnjuge enganado, pois o mesmo fato
pode repercutir diversamente nas pessoas, provocando reaes diferentes. A
insuportabilidade da vida em comum h de medir-se pela sensibilidade do
cnjuge, e no pela do juiz. Deve este transportar-se at a situao dos cnjuges
em conflito, vivendo mentalmente as circunstncias que envolvem o
relacionamento conjugal.
        A propsito, preleciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO62
que as qualidades essenciais inerentes  identidade civil envolvem o estado de
famlia e o estado religioso. Assim, "se a contraente  catlica fervorosa, ser-lhe-
 certamente intolervel casamento com um padre e o descobrimento da
apostasia autoriza-a a propor ao de anulao. No haver, contudo, lugar para
essa anulao se  mulher indiferente for a religio".
        A falta de conhecimento da conduta inqualificvel do outro cnjuge, por
imprudncia, isto , por ausncia da necessria cautela na indagao dos
antecedentes de seu consorte, no obsta  anulao, pois a lei no cogitou, na
apreciao do erro, da prudncia ou imprudncia dos que se vo casar, mesmo
porque o relacionamento afetivo no se concilia com a frieza da cautela e da
ponderao. Destarte, no se exige que o erro, para ensejar anulabilidade, seja
escusvel. Exigir-se a escusabilidade ou desculpabilidade como condio de
relevncia do erro equivale a acrescentar requisito no previsto na lei brasileira,
malgrado algumas legislaes estrangeiras (o CC portugus, art. 1.636, p. ex.)
incluam tal requisito como necessrio para a anulao do casamento por erro63.
        A jurisprudncia no tem considerado erro essencial sobre a identidade
civil o engano sobre desemprego ou ociosidade do marido, mormente se a esposa
aceitou, por algum tempo, a indolncia do esposo64, nem sobre condies de
fortuna 65 ou profisso do outro cnjuge. E, como foi dito no n. 2.3, retro, o dolo,
em si, isto , quando no leve a erro essencial, embora vcio do consentimento,
no conduz  anulabilidade do matrimnio, diversamente do que acontece com
os negcios jurdicos em geral.  irrelevante, ainda, em matria de casamento, o
"erro de direito", ou seja, por exemplo, o erro a respeito do regime legal do
casamento66. O erro sobre a identidade jurdica, sobre o estado civil, como no
caso de mulher que se casa com divorciado, supondo-o solteiro, , na realidade,
erro de fato quanto  identidade civil.

2.3.3.2. Ignorncia de crime ultrajante
        Caracteriza-se o erro, neste caso, quando o crime, ignorado pelo outro
cnjuge, tenha ocorrido antes do casamento e, por sua natureza, " torne
insuportvel a vida conjugal" (CC, art. 1.557, II).
        No mais se exige que o crime seja inafianvel, como o fazia o Cdigo
de 1916. Em determinados casos, a prtica de delito afianvel, anterior ao
casamento, e ignorada pelo outro cnjuge, pode configurar erro essencial quanto
 pessoa do outro cnjuge, desde que, por sua natureza (como, p. ex., crime de
ato obsceno), torne insuportvel a vida conjugal. Como o dispositivo em anlise
no exige prvia condenao criminal, a existncia e a autoria do crime podem
ser provadas na prpria ao anulatria.
        A lei pressupe que o cnjuge no teria casado, se soubesse da prtica de
ato socialmente reprovvel pelo consorte. Se o crime foi praticado quando o
agente era menor de 18 anos e, portanto, penalmente inimputvel, a anulao s
pode ser pleiteada com fundamento no erro quanto  honra e boa fama 67. Se o
ru  absolvido, j no poder o cnjuge enganado invocar o erro, salvo se a sua
conduta, apesar da absolvio, demonstrar defeitos assimilveis s hipteses de
erro sobre a identidade civil. O fundamento da anulao, neste caso, no ser
mais a conduta criminosa.
        Justifica-se a anulao do casamento porque o ato praticado revela o mau
carter e a periculosidade do agente, causando constrangimento ao cnjuge no
meio onde vive 68. Configura-se a hiptese legal quando o crime tenha ocorrido
antes do casamento, como foi dito. A sentena condenatria pode ter sido
prolatada posteriormente. Pouco importa, pois, que "o cnjuge tenha ou no
cumprido a pena, que o crime tenha sido julgado prescrito, depois da
condenao, ou mesmo que tenha havido perdo ou anistia. O Cdigo no
distingue quanto  sentena ter sido lavrada antes ou depois do casamento,
exigindo apenas que o crime tenha sido perpetrado antes do casamento e que o
outro cnjuge no momento de casar ignorasse o fato" 69.

2.3.3.3. Ignorncia de defeito fsico irremedivel ou de molstia grave
       Defeito fsico irremedivel  o que impede a realizao dos fins
matrimoniais. Em geral, apresenta-se como deformao dos rgos genitais que
obsta  prtica do ato sexual. Deve ser entendido como referindo-se s
anormalidades orgnicas ou funcionais que prejudiquem o desenvolvimento da
relao conjugal, como, v. g., o sexo dbio, o hermafroditismo, o infantilismo, o
vaginismo etc.
       A jurisprudncia tem solidificado essa noo, nela inserindo as diferentes
anomalias de natureza sexual, quer tenham origem orgnica, quer tenham
origem psquica. O casamento pode ser anulado mesmo que o defeito fsico no
impea a relao sexual, mas imponha sacrifcios  sua realizao ou repulsa a
uma das partes, e ainda que o defeito no se localize nos rgos genitais, desde
que atue como freio inibidor da libido, como  o caso de cicatrizes e ulceraes
repugnantes, a falta de seios etc.
        A irremediabilidade  caracterizada pela impossibilidade de tratamento
mdico ou cirrgico e pela ineficcia do tratamento ministrado por longo tempo,
bem como pela recusa ao tratamento adequado. Admitem-se todos os meios de
prova do defeito fsico irremedivel, inclusive a testemunhal, sendo porm mais
indicada a pericial, que s deve ser dispensada se for impossvel a sua realizao.
        A impotncia tambm est includa na noo de "defeito fsico
irremedivel", mas somente a coeundi ou instrumental70. A esterilidade ou
impotncia generandi (do homem, para gerar filhos) e concipiendi (da mulher,
para conceber) no constituem causas para a anulao. Com efeito, tm os
tribunais dado essa conotao aos casos de impotncia coeundi (incapacidade
para o ato conjugal), quer tenha origem orgnica, quer psquica, quer absoluta,
quer relativa apenas  pessoa do cnjuge.
        A impotncia que configura o erro  aquela que se manifesta em relao
ao outro cnjuge, ainda que no persista em relao a outra pessoa, e seja
irremedivel, isto , perptua, insanvel.  tradicional o entendimento segundo o
qual no  anulvel o casamento com fundamento em esterilidade do outro
cnjuge (a denominada impotncia generandi), uma vez que, embora a
procriao seja uma das finalidades do casamento, no  a nica, nem de tal
relevncia que a sua ausncia justifique a invalidade 71.
        Efetivamente, o casamento visa tambm "ao estabelecimento de unio
afetiva e espiritual entre os cnjuges. Uma vez que essa unio pode ser
alcanada, inexistir motivo para anular o casamento, s porque dele no adveio
prole, em razo da esterilidade de um dos cnjuges" 72.
       Molstia grave , para caracterizar o defeito, deve ser transmissvel por
contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua
descendncia, e anterior ao casamento. Tem a jurisprudncia decretado a
anulao do casamento em casos de tuberculose, lepra, sfilis, AIDS73 etc.
       O Cdigo Civil de 2002 cogita, no inciso III do art. 1.557, ora em estudo,
de molstia fsica, cuidando dos casos de doena mental no inciso IV, que ser
analisado em seguida. O Cdigo de 1916 tratava, porm, no inciso IV do art. 219,
que corresponde ao art. 1.557 do atual diploma, da hiptese de "defloramento da
mulher, ignorado pelo marido". Com a supresso desta causa de anulabilidade do
casamento, o novel legislador destacou, em inciso prprio, os casos de doena
mental grave, como foi dito, embora a doutrina e a jurisprudncia j
reconhecessem, em interpretao extensiva, que o inciso III do aludido art. 219
abrangia os casos de molstia fsica e mental, embora no fizesse aluso explcita
 ltima.
       Como se infere do texto legal, a molstia que justifica a anulao do
casamento h de ser, ao mesmo tempo, grave e transmissvel, no bastando a
alternativa.  necessrio, tambm, que preexista ao casamento, mas se torne
conhecida do outro cnjuge somente aps a sua celebrao. Se dela j tinha
conhecimento, no pode reclamar. Faz-se mister, ainda, que seja suscetvel de
" pr em risco a sade do outro cnjuge ou sua descendncia" 74. No exige a lei
que a enfermidade seja incurvel, mas to somente que seja grave , capaz de
contagiar o consorte ou sua prole, expondo-os a perigo75.

2.3.3.4. Ignorncia de doena mental grave
        Tambm constitui erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge " a
ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza,
torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado" (CC, art. 1.557, IV).
No se exige que a doena seja incurvel. Importa que seja grave, como, por
exemplo, esquizofrenia 76, oligofrenia, paranoia, epilepsia 77, psicose manaco-
depressiva etc., anterior ao casamento, e torne insuportvel a vida em comum ao
cnjuge enganado.
        A molstia mental grave, anterior ao casamento,  mencionada, tambm,
no Cdigo Civil, como causa de separao judicial, quando se tenha manifestado
aps o casamento, tenha a durao de dois anos e seja reconhecida como de
cura improvvel (art. 1.572,  2). Os efeitos, no entanto, so diversos, embora
nos dois casos se deva levar em conta a insuportabilidade da vida em comum. A
apurao dos requisitos, todavia, " delicada. O ponto de distino est em que,
para a anulao, requer o Cdigo a anterioridade do casamento, enquanto que
para a separao basta que se manifeste aps este, no importando se j existisse
antes" 78.
        Desse modo, "se a molstia mental for anterior ao casamento e ignorada
pelo marido, haver a possibilidade de se anular o casamento; se sobrevier ao
casamento, poder dar margem  separao e, aps o intervalo legal, gerar o
divrcio" 79.
        A doena mental que viabiliza a anulao do casamento  a que se revela
grave , suscetvel de retirar do paciente o autocontrole de seus atos, a viso da
realidade, e torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. No se
incluem nessa categoria os pequenos distrbios de comportamento, o descontrole
emocional, a confuso de sentimentos ou as crises de angstia, depresso e
histeria. No se admite que distrbios de menor seriedade venham a ensejar
anulao80.

2.3.4. Vcio da vontade determinado pela coao
      Coao  toda ameaa ou presso injusta exercida sobre um indivduo
para for-lo, contra a sua vontade, a praticar um ato ou realizar um negcio.
No  a coao, em si, vcio da vontade, mas sim o temor que ela inspira,
tornando defeituosa a manifestao de querer do agente. Corretamente, os
romanos empregavam o termo metus ( mentis trepidatio) e no vis (violncia),
porque  o temor infundido na vtima que constitui o vcio do consentimento e no
os atos externos utilizados no sentido de desencadear o medo81.
        O matrimnio, segundo a tradio romana, origina-se do consentimento.
Quer, assim, o legislador que seja celebrado com a maior liberdade possvel.
        Preceitua o art. 1.558 do Cdigo Civil que se caracteriza a coao " quando
o consentimento de um ou de ambos os cnjuges houver sido captado mediante
fundado temor de mal considervel e iminente para a vida, a sade e a honra, sua
ou de seus familiares". Trata-se de coao moral ou relativa ( vis compulsiva),
que constitui vcio do consentimento82. Nesta, deixa-se uma opo ou escolha 
vtima: praticar o ato exigido pelo coator ou correr o risco de sofrer as
consequncias da ameaa por ele feita. Trata-se, portanto, de uma coao
psicolgica.
        A coao fsica ou absoluta ( vis absoluta), mais rara e que se caracteriza
pelo uso da violncia atual, torna o casamento inexistente, em razo da ausncia
de manifestao da vontade.
        Na hiptese de casamento contrado por pessoa coacta, a ao s pode ser
promovida pelo prprio coato, no prazo de quatro anos a contar da celebrao
(CC, arts. 1.559 e 1.560, IV). Tal prazo mostra-se excessivo, pois no se concebe
que uma pessoa possa permanecer tanto tempo coagida e impedida de agir. A
prova da coabitao pode ser utilizada pelo coator para evitar a anulao do
casamento (CC, art. 1.559, segunda parte). Contudo, alm de tal prova ser muito
subjetiva, a prpria coabitao pode ter sido obtida mediante coao. Por
conseguinte, somente a coabitao voluntria, devidamente comprovada,
mostra-se apta a validar o ato. No ter, porm, esse condo a coabitao que
tambm  uma decorrncia da violncia ou da grave ameaa exercidas quando
da manifestao do consentimento.
        O art. 1.559 do Cdigo Civil, na segunda parte, retrata a situao da
mulher que se casa coagida e que, mesmo sabendo que pode anular seu
casamento, deliberadamente coabita com o marido. Neste caso, a coabitao
inibe sua eventual pretenso de anular o casamento inicialmente no desejado.
Registre-se que o aludido dispositivo ressalva as hipteses dos incisos III e IV do
art. 1.557. Na do inciso III, primeira parte, a impotncia coeundi frustraria a
tentativa de convivncia, impossibilitando o convvio sexual e, desse modo, o
casamento pode ser anulado. No caso de molstia grave capaz de pr em risco a
sade do outro cnjuge, prevista na segunda parte do mencionado inciso,
conserva o que incorreu em erro, mesmo no caso de ter havido, levianamente,
convivncia entre os cnjuges, o direito de intentar ao anulatria de seu
casamento. Por fim, na hiptese de doena mental grave, mencionada no inciso
IV do dispositivo em apreo, igualmente permite o legislador a anulao do
casamento, mesmo aps eventual coabitao.
        A coao, que torna anulvel o casamento, segue o mesmo regime da
disciplina geral dos defeitos do negcio jurdico, tal como prevista na Parte Geral
do Cdigo Civil, e, dessa forma, deve ser grave, injusta e atual. Aprecia-se a sua
gravidade "em relao s condies pessoais da vtima, mas tal no se considera
o temor reverencial ou a ameaa do exerccio normal de um direito" 83.
       Com efeito, dispe o art. 152 do Cdigo Civil que, " no apreciar a coao,
ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do
paciente e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela".
Por sua vez, o art. 153 proclama que " no se considera coao a ameaa do
exerccio normal de um direito, nem o simples temor reverencial". Assim, no se
reveste de gravidade suficiente para anular o ato o receio de desgostar os pais ou
outras pessoas a quem se deve obedincia e respeito, como os superiores
hierrquicos84.
        O emprego do vocbulo " simples", no dispositivo legal supratranscrito,
evidencia que o temor reverencial no vicia o consentimento quando
desacompanhado de ameaas ou violncias. Assim, no casamento, consideram-
se coao, e no simples temor reverencial, as graves ameaas de castigo 
filha, para obrig-la a casar. Em concluso: o simples temor reverencial no se
equipara  coao, mas, se for acompanhado de ameaas ou violncias,
transforma-se em vcio da vontade. E se referidas ameaas provierem de
pessoas que, por sua situao, inspirem respeito e obedincia (tais como os
ascendentes, o marido, os superiores hierrquicos), elas no necessitam de se
revestir da mesma gravidade de que se revestiriam se emanassem de outras
fontes, porque o temor reverencial , por si mesmo, uma agravante da
ameaa 85.

2.3.5. Incapacidade de manifestao do consentimento
        O inciso IV do art. 1.550 do Cdigo Civil declara anulvel o casamento
" do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento". Se
a incapacidade for permanente e duradoura, a hiptese ser de casamento nulo,
conforme j comentado no n. 2.2.1, retro. H, assim, uma gradao da
incapacidade: o ato ser nulo, se for total e permanente, e anulvel, se houver
apenas reduo, como no caso dos fracos da mente e fronteirios, referidos no
art. 3, II, do mesmo diploma como os que, por enfermidade ou deficincia
mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida
civil.
        A incapacidade de consentir, que torna anulvel o casamento, abrange as
hipteses que exigem assistncia do representante legal e em que o assistido est
sujeito a curatela, como " os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados
em txicos" e " os excepcionais sem completo desenvolvimento mental",
apontados nos arts. 4, II e III, e 1.767, III e IV, do Cdigo Civil.
        Os prdigos, tambm mencionados no dispositivo em apreo, no figuram
no rol das pessoas impedidas de casar, nem o seu estado constitui causa
suspensiva ou de anulabilidade do casamento, mesmo porque a sua interdio
acarreta apenas incapacidade para cuidar de seus bens, como foi dito no n. 2.1.2
do Captulo II do Ttulo I, sob a epgrafe "Do casamento", retro, ao qual nos
reportamos.
        O prazo para ser intentada a ao de anulao do casamento, a contar da
celebrao (e no da data em que cessar a incapacidade, como era no Cdigo
Civil de 1916),  de cento e oitenta dias (CC, art. 1.560, I). Sublinha SILVIO
RODRIGUES que "a ideia do legislador, fixando um prazo inexorvel de
caducidade para as aes anulatrias, inspira-se no propsito de pr termo 
insegurana, derivada da ameaa que surge sobre uma instituio to importante
como a do casamento. De maneira que, embora permita sua anulao nas
hipteses figuradas, s ouve o pleito do autor se ajuizada a demanda dentro de
determinado perodo. Se o interessado desleixa de ajuizar sua pretenso no
interstcio legal, fecham-se, para ele, as portas do pretrio. Na prtica, a hiptese
 dificlima de ocorrer" 86.
         Nos casos de incapacidade do cnjuge, "no se pode restringir a
titularidade ao prprio incapaz e aos representantes. Os herdeiros possuem
induvidosamente interesse na propositura da ao, em face dos efeitos
econmicos que resultarem da procedncia da lide. Aumentaro, a toda
evidncia, seus quinhes" 87.

2.3.6. Realizao por mandatrio, estando revogado o mandato
         anulvel o casamento " realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o
outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo
coabitao entre os cnjuges" (CC, art. 1.550, V).
        Cuida-se de hiptese em que o outorgado, estando de boa-f, utiliza um
mandato j anteriormente revogado sem seu conhecimento. Proclama o
pargrafo nico do art. 1.550 do Cdigo Civil: " Equipara-se  revogao a
invalidade do mandato judicialmente decretada".
        SILVIO RODRIGUES considera o ltimo preceito de rarssima aplicao
e de certo modo suprfluo, porque "s tem legitimao para propor a ao
judicial, visante a invalidar a procurao, o prprio mandante, ou seu
representante legal, se menor ou interdito" 88. Aduz o emrito civilista que "ser
mais fcil ao mandante revogar o mandato, e, no caso de seu representante legal,
mais conveniente ser-lhe- denegar seu consentimento para o referido
matrimnio".
        " O prazo para anulao do casamento  de cento e oitenta dias, a partir da
data em que o mandante tiver conhecimento da celebrao" (art. 1.560,  2).
Preleciona CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA que "o termo inicial deste prazo
ficou muito incerto, sem que se determine um critrio objetivo para a sua
apurao" 89. Aduz o mencionado civilista que, se a procurao no revestir os
requisitos exigidos pelo art. 1.542, poder ser invalidada por procedimento
judicial e, neste caso, "o prazo para a anulao ficar suspenso at o
pronunciamento judicial da invalidade do mandato, salvo se o autor acumular os
dois pedidos, de anulao deste e de invalidade do casamento".
        Sobrevindo coabitao dos cnjuges, no se anular o casamento
realizado mediante procurao j revogada, como expressamente dispe a
segunda parte do inciso V do art. 1.550 retrotranscrito. S se pode entender esse
convalescimento em havendo a convivncia aps conhecer o outro contraente a
revogao do mandato. Desse modo, "resguardando a sensibilidade moral do
cnjuge enganado, somente se compreende que a coabitao convalida o
matrimnio, se o outro contraente se conforma com o procedimento desleal do
mandante, que depois de anular a manifestao de vontade contida na
procurao condiciona o outro cnjuge a uma vida conjugal que nasceu de um
engodo" 90.
        Assim, se o varo, por exemplo, revoga a procurao e, por
desconhecimento desse ato, o casamento se realiza, a sua convalidao somente
se dar se a mulher, cientificada da revogao, com ele coabitar, conformando-
se com o seu procedimento desleal, ou apenas indicativo de uma contradio
emocional.
        O Cdigo Civil de 2002, adotando melhor tcnica, como foi dito no n. 2.3,
retro, reputa anulvel o casamento celebrado em certas circunstncias que
acarretavam, no Cdigo de 1916, a sano de nulidade absoluta, como a
celebrao por incompetncia da autoridade celebrante (art. 208), ou a de
inexistncia, como ocorria com o casamento celebrado mediante procurao,
aps a revogao do mandato sem conhecimento do procurador.

2.3.7. Celebrao por autoridade incompetente
        anulvel, no prazo de dois anos a contar da data da celebrao (CC, art.
1.560, II), o casamento " por incompetncia da autoridade celebrante " (art. 1.550,
VI).
       A lei no distingue se se trata de incompetncia em razo do lugar ou da
matria. Predomina na doutrina, entretanto, a opinio de que somente acarreta a
anulabilidade a incompetncia ratione loci ou ratione personarum (quando o
celebrante preside a cerimnia nupcial fora do territrio de sua circunscrio ou
o casamento  celebrado perante juiz que no seja o do local da residncia dos
noivos).
       Se, porm, o presidente no  autoridade competente ratione materiae
(no  juiz de casamentos, mas promotor de justia, prefeito ou delegado de
polcia, p. ex.), o casamento no  anulvel, mas inexistente , salvo na hiptese
prevista no art. 1.554 do Cdigo Civil, que considera subsistente o casamento
celebrado por pessoa que, embora no possua a competncia exigida na lei,
exerce publicamente as funes de juiz de casamentos, aplicando, assim, 
hiptese a teoria da aparncia.
       As autoridades competentes para exercer a presidncia do ato solene so
as indicadas nas leis de organizao judiciria dos Estados, enquanto no forem
criados os juizados de paz mencionados na Constituio Federal e de carter
eletivo (arts. 98, II, e 30 do ADCT), sendo, em algumas unidades da Federao, o
prprio magistrado, o juiz de casamentos, o juiz de paz e at mesmo os oficiais
titulares dos cartrios do registro civil, como foi dito no n. 1.3, retro, onde essa
matria foi abordada em maior extenso e  qual nos reportamos.


3. Casamento irregular

        Essa categoria jurdica deixou de ser considerada forma irregular de
unio conjugal ao serem introduzidas em nosso direito as " causas suspensivas" do
casamento previstas no art. 1.523 do Cdigo Civil de 2002.
        O casamento contrado com inobservncia das causas suspensivas (CC,
art. 1.523, I a IV) no  nulo nem anulvel, acarretando ao infrator apenas uma
sano: o casamento ser considerado realizado no regime da separao de bens
(CC, art. 1.641, I). Proclama, todavia, a Smula 377 do Supremo Tribunal
Federal: "No regime de separao legal de bens, comunicam--se os adquiridos
na constncia do casamento". Consagra tal smula, portanto, a comunicao dos
aquestos.
         permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as
mencionadas causas suspensivas, provando-se a inexistncia de prejuzo, como
proclama o art. 1.523, pargrafo nico, do Cdigo Civil ( v . a propsito, Das
causas suspensivas, Captulo IV do Ttulo I, concernente ao "Casamento"). No
se prev em apartado um captulo sobre "disposies penais" em matria de
casamento, como havia no Cdigo de 1916, tendo sido excludas as relativas ao
oficial de registro civil, ao juiz e  perda do usufruto sobre os bens dos filhos do
casamento anterior.
        Finalizando este captulo, anote-se que em nosso direito no cabe
acrescentar mais um caso de nulidade ou de anulabilidade do casamento, tendo
em vista a taxatividade da enumerao legal.




1 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 5, p. 129-130.
2 Casamento nulo e inexistente. Matrimnio religioso putativo, RT, 607/9.
3 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 131.
4 Fbio de Oliveira Vargas, A proteo da unio homossexual no direito
internacional, p. 6.
5 Ap. Cv. 70000.585.836, rel. Des. Vasconcellos Chaves, j. 31-5-2000; Ap. Cv.
598.404.887, rel. Des. Gomes Torres, j. 10-3-1999.
6 RT, 790/155; Resc. de acrdo 218.101-4/0, 1 Grupo, rel. Des. Paulo Hungria,
j. 11-2-2002.
7 Direito de famlia, p. 219-220.
8 Direito de famlia, cit., p. 218.
9 Tratado de direito de famlia, v. I,  59, n. 3, p. 298.
10 Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzy k, Cdigo Civil comentado,
v. XV, p. 163 e 169.
11 Direito civil, v. 6, p. 80-81.
12 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 133.
13 Embora de ordem pblica, as nulidades de casamento no atuam de pleno
direito, devendo sempre ser pronunciadas pelo juiz. Confira-se: "Bigamia.
Declarao de nulidade incidenter tantum em ao promovida para anular
partilha realizada em inventrio. Inadmissibilidade. Necessidade de
procedimento prprio, com a citao do bgamo e da segunda mulher" ( RT,
760/232). "Anulao de casamento. Hiptese que no pode ser decidida de ofcio
pela autoridade judiciria, devendo a nulidade ser pleiteada em ao ordinria
especialmente ajuizada para esse fim, para que deixe o casamento de produzir
seus efeitos" (TJSP, Ap. 71.105-4/9-00, 6 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Reis Kuntz, j.
18-12-1997).
14 Direito de famlia, p. 127, n. 79.
15 Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 223.
16 Curso de direito civil, v. 2, p. 1116, n. 74.
17 Tratado de direito privado, v. 8,  823, n. 1, p. 7.
18 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 2, p. 207-208.
19 Dissoluo da sociedade conjugal, p. 14.
20 Direito de famlia, cit., p. 237.
21 Cdigo Civil, cit., v. 2, p. 207-208.
22 Direitos de famlia e das sucesses, p. 135.
23 Direito de famlia, p. 235.
24 Corra de Oliveira e Ferreira Muniz, Direito de famlia, cit., p. 233-234.
25 Cdigo Civil comentado, cit., v. XV, p. 153.
26 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 135. V. a propsito: "
nulo o casamento de pessoas casadas, afastada a boa-f quando, ao habilitar-se
para o segundo matrimnio, um dos nubentes emite declarao falsa em torno de
seu estado civil" (TJRJ, ac. un. da 4 Cm. Cv., DGJ 41, rel. Des. Marden
Gomes). "Nulidade. Ocorrncia. Estrangeiros casados em seu pas de origem
que contraem novas npcias no Brasil aps a naturalizao" ( RT, 791/219).
27 "Casamento. Ao anulatria. Legitimidade ad causam. Ajuizamento pelo
irmo e pelo cunhado do consorte falecido, que  poca do casamento j era
incapaz. Admissibilidade" (STJ, RT, 796/209).
28 RJTJSP, Lex, 18/76.
29 Fachin e Pianovski, Cdigo Civil comentado, cit., v. XV, p. 159.
30 Fachin e Pianovski, Cdigo Civil comentado, cit., v. XV, p. 194-195. V. a
jurisprudncia: "Separao de corpos. Concesso da medida que no 
incompatvel com a permanncia dos cnjuges sob o mesmo teto, se a
coabitao do casal se faz necessria por razes econmicas. Deferimento da
liminar que, em tais casos, serve para cessar alguns deveres do casamento, como
a prestao do dbito conjugal, alm de proteger o requerente de eventual ao
de separao judicial litigiosa por culpa" ( RT, 788/247). "Separao de corpos.
Cabimento ainda que existente a separao de fato. Decretao do afastamento
temporrio do marido do lar conjugal. Comprovao da imposio de maus-
tratos  mulher e da queda ao vcio do jogo" ( RT, 810/391).
31 "Ao de anulao de casamento. Confisso. Insuficincia, por si s, para o
decreto de procedncia da ao.  ineficaz a confisso quando dela resulta a
perda de direitos que o confitente no pode renunciar ou sobre que no possa
transigir, pois nestes casos prevalecem os princpios de ordem pblica" (STF,
RTJ , 58/652).
32 "Anulao de casamento. Revelia do ru. Necessidade de rigor na apreciao
da prova. Em caso de anulao de casamento, a revelia do cnjuge deve ser
apreciada com um certo rigor, para evitar a fraude destinada a elidir o cnone da
indissolubilidade do vnculo matrimonial" ( RJTJSP, 9/40).
33 STF, RTJ , 111/1341.
34 RJTJSP, Lex, 44/222; Boletim da AASP, 1.437/160; RF, 260/229; RT, 492/107;
RSTJ , 3/741, 5/102, 33/381. V. ainda: "Ao de nulidade de casamento.
Competncia. Celebrao no exterior. Autora estrangeira residente no Brasil.
Competncia do foro da realizao do ato. Incompetncia da Justia brasileira
reconhecida" ( RJTJSP, Lex, 90/74).
35 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 138; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 6, p. 91; Fachin e Pianovski, Cdigo Civil comentado, cit., v.
XV, p. 160-161.
36 A famlia no direito civil brasileiro, p. 190.
37 Cdigo Civil, cit., v. 2, p. 72-73. Na legislao alem, todavia, o dolo  causa
autnoma de resoluo de casamento ( Ehegetz,  33, al. 1), podendo ser do outro
nubente ou de terceiro, com o conhecimento daquele ( 33, al. 2), sendo
irrelevante, no entanto, quando tenha tido por objeto induo do nubente em erro
quanto  situao patrimonial do outro ( 33, al. 2). No direito suo, o art. 125 do
Cdigo Civil permite anulao de casamento com fundamento em dolo quando o
nubente tenha sido induzido em erro quanto  honorabilidade ou  sade do outro
cnjuge, sendo necessrio, no ltimo caso, que a doena coloque em grave
perigo a sade do cnjuge enganado ou de sua descendncia.
38 "Suprimento de idade para contrair matrimnio. Admissibilidade diante da
possibilidade de imposio de pena criminal e de gravidez de menor de dezesseis
anos" ( RT, 797/365). "Suprimento de idade. Casamento. Menor. Concordncia
dos genitores. Oposio do Ministrio Pblico. Inadmissibilidade. Interesse da
famlia que prevalece. Finalidade social de constituir famlia legtima. Aptido
fsica da mulher ao matrimnio" ( JTJ , Lex, 248/242).
39 Casamento anulvel no Cdigo Civil de 2002 e repercusses da Lei
11.106/2005. RT, 840/143.
40 Instituies, cit., v. 5, p. 139.
41 Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, p. 122.
42 Instituies, cit., v. 5, p. 141.
43 Slvio Venosa, Direito civil, v. VI, p. 127; Carlos Roberto Gonalves, Direito
civil brasileiro, v. I, p. 356.
44 Direito civil: introduo, p. 484.
45 Corra de Oliveira e Ferreira Muniz, Direito de famlia, cit., p. 245; Antunes
Varela, Direito da famlia, p. 213-214.
46 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 142.
47 A jurisprudncia j proclamava, com efeito, antes da vigncia do Cdigo Civil
de 2002: "O defloramento da mulher, anterior ao casamento, deixou de ser causa
autorizadora de anulao, visto que a virgindade era obrigao imposta apenas 
esposa e agora, pela Constituio de 1988, ambos os cnjuges so igualados a
direitos e deveres (art. 226,  5)" ( RT, 711/172).
48 Silvio Rodrigues, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 17, p. 88. V. a jurisprudncia:
"A recusa do marido em conviver com a esposa e a procura por outras
mulheres, nos primeiros dias aps as bodas, revelam desvio de carter e
propiciam a anulao do casamento, por caracterizado erro essencial quanto 
pessoa do cnjuge" (TJSP, Ap. 66.100-4/4-00, 6 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Ernani
de Paiva, j. 19-2-1988). "Anulao de casamento. Abandono da esposa logo aps
as npcias. Comportamento que denota completa insensibilidade tico-moral,
falta de carter e acentuada ausncia de qualquer senso de responsabilidade"
( RT, 543/85). "Dissimulao do verdadeiro carter da esposa. Ardil com objetivo
patrimonial. Demonstrao pela mulher, antes do casamento, de personalidade
afvel, bondosa e zelosa para com o senhor idoso. Revelao, dois meses aps as
npcias, de seu verdadeiro `eu', demonstrando carter desonesto, apossando-se
dos proventos do marido, vendendo seu imvel e deixando--o ao abandono.
Caracterizao de erro essencial in persona, autorizando a anulao do
casamento" (TJRJ, Ap. 4969/00/01, 12 Cm. Cv., rel. Des. Alexandre Varella, j.
8-8-2000).
49 RT, 796/244; JTJ , Lex, 249/31; TJDF, Revista Brasileira de Direito de Famlia,
v. 6, p. 124, em. 600.
50 RT, 767/235 e 635/188.
51 TJSP, Revista Brasileira de Direito de Famlia, cit., v. 6, p. 124, em. 602.
52 JTJ , Lex, 180/25; Revista Brasileira de Direito de Famlia, cit., v. 5, p. 117.
53 TJRJ, RT, 614/167; TJSP, Ap. 69.459-4/3-00, 9 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Paulo
Menezes, j. 10-3-1998.
54 TJSP, Ap. 170.561-1, 1  Cm. Cv., rel. Des. Renan Lotufo, j. 29-6-1993, RT,
614/167.
55 TJMG, Ap. 161.812-3/00, 3 Cm. Cv., rel. Des. Isalino Lisboa, DJMG, 23-6-
2001.
56 TJRJ, Revista Brasileira de Direito de Famlia, cit., v. 5, p. 121, em. 453.
57 Antunes Varela, Direito da famlia, cit., p. 211.
58 RT, 490/51 e 536/114.
59 "Ao anulatria. Marido homossexual. Desconhecimento antes do
casamento. Erro essencial. Vida em comum. Insuportabilidade. Ao
procedente" ( RT, 506/88; TJMG, Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 5, p.
122, em. 459, e v. 6, p. 125, TJRJ, em. 603).
60 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 32. ed., v. 2, p. 95.
61 "Autora que no consegue demonstrar a sua ignorncia em relao ao fato de
ser o ru portador de molstia grave e transmissvel, ou mesmo erro de
identidade. Inadmissibilidade da anulao da unio" ( RT, 764/323), "O erro
essencial para anular o casamento diz respeito a fatos anteriores ao matrimnio e
no a fatos subsequentes a este, e se a mulher no queria o casamento e a ele
submeteu-se por presso do varo e dos familiares dela, recusando--se,
posteriormente, ao dbito conjugal,  fato que autoriza a separao judicial,
nunca a anulao de casamento" (TJSP, Ap. 42.220-4/6, 8  Cm. Dir. Priv., rel.
Des. Egas Galbiatti, j. 17-12-1997).
62 Curso, cit, v. 2, p. 93.
63 Vicente de Faria Coelho, Nulidade e anulao do casamento, p. 233-234;
Corra de Oliveira e Ferreira Muniz, Direito de famlia, cit., p. 250; Fachin e
Pianovski, Cdigo Civil comentado, cit., v. XV, p. 177-178.
Dispe o art. 1.636 do Cdigo Civil portugus: "O erro que vicia a vontade s 
relevante para efeitos de anulao quando recaia sobre qualidades essenciais da
pessoa do outro cnjuge, seja desculpvel e se mostre que sem ele,
razoavelmente, o casamento no teria sido celebrado".
64 RT, 779/330.
65 "No se decreta a anulao do casamento apenas porque o noivo assumiu
compromissos comerciais acima de suas posses, registrando dvidas vencidas
com fornecedores e outros credores. Noiva que sabia da situao econmica do
ru" (STJ, REsp 134.690-PR, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 30-10-
2000). "Anulao de casamento. Erro essencial de pessoa. Improcedncia do
pedido. Marido que teria efetuado compras no comrcio local sem pagamento e
contrado dvidas diversas. Hiptese que poderia ensejar a separao judicial,
mas no a anulao do casamento" (TJSC, Ap. 96.012.136-6, 2 Cm. Cvel, rel.
Des. Nelson Schaefer Martins, j. 15-5-1997).
66 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 142.
67 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. VI, p. 131.
68 "Anulao de casamento. Ignorncia por parte de um dos cnjuges de
condenao criminal do outro por sentena definitiva e decorrente de crime
inafianvel anterior ao casamento. Circunstncias que bastam  caracterizao
da hiptese prevista no art. 219, II, do Cdigo Civil ( de 1916, correspondente ao
art. 1.557, II, do CC/2002). Recurso desprovido" ( RT, 614/176). "Ao anulatria.
Alegao pela mulher de erro por desconhecer a condenao criminal anterior
do homem que desposou. Necessidade de prova do fato (desconhecimento) que,
descoberto, tornou insuportvel a coabitao. Inaplicabilidade do art. 330, II, do
CPC" (TJSP, Ap. 168.575-4/4, 3  Cm. Dir. Priv., rel. Des. nio Zuliani, j. 14-8-
2001).
69 Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. IV, p. 232. V. a
jurisprudncia anterior ao CC/2002, mas a ele aplicvel: "Quando a lei considera
erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge a ignorncia de crime
inafianvel, anterior ao casamento e definitivamente julgado por sentena
condenatria, evidentemente no exige que a sentena tambm preceda ao
matrimnio. Feita a prova do desconhecimento anterior da autora, anula-se o
casamento" (TJRJ, Ap. 109/90, 1 Cm. Cv., j. 26-6-1990).
70 "Casamento. Anulao. Erro essencial. Marido portador de deformidade
peniana congnita. Defeito equiparvel  impotncia instrumental. Cincia
anterior da mulher no comprovada. bice  plena satisfao sexual, tambm
procurada no casamento" ( JTJ , Lex, 251/39). "Casamento. Anulao.
Impotncia coeundi. Indcios razoveis nesse sentido, diante da revelia do ru,
das alegaes da autora e da rapidez de sua atuao, ao propor a ao um ms
aps o casamento, bem como dos testemunhos prestados. No estava a autora,
sem a inteno do ru de se submeter  cura imediata, compelida a ter tolerncia
ftica com este estado de coisas permanente. Conquanto a prova no tenha sido
cabal, a dvida, nestes casos, deve ser dirimida em favor do ofendido" (TJSP,
Ap. 37.236-4/7, 3 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Alfredo Migliore, j. 23-9-1997).
"Convivncia do casal jovem, durante perodo relativamente longo, sob o mesmo
teto e sobre a mesma cama, permanecendo intacta a mulher. Fato que
demonstra por si a inaptido irremedivel do marido para realizar a cpula"
( RTJ , 58/351; RJTJSP, Lex, 43/35).
71 Corra de Oliveira e Ferreira Muniz, Direito de famlia, cit., p. 243; Caio Mrio
da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 145.
72 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 32. ed., v. 2, p. 98.
73 "Casamento. Ao anulatria. Cnjuge portador de AIDS. Doena grave e
transmissvel. Por mais cruel e dolosa que seja a situao do ru, no se pode
impor  mulher o duro nus de suportar uma unio que s gera repulsa e temor,
apenas porque aquele ignorava a doena. Se a autora soubesse do fato antes da
sua realizao, jamais teria dado o seu consentimento" (TJRJ, Ap. 4.652, 2 Cm.
Cv., rel. Des. Lindberg Montenegro).
74 "Molstia grave. Doena, porm, no transmissvel. Desconhecimento prvio
no comprovado. Insuportabilidade da vida em comum no caracterizada.
Improcedncia decretada" ( RT, 640/71). "A molstia grave de um dos cnjuges,
ignorada pelo outro  data do consentimento, s seria razo jurdica para
anulao do casamento se preenchidos os demais requisitos legais:
transmissibilidade da patologia e colocao, do marido ou da prole, sob risco de
vida. Indemonstrados tais requisitos, a pretenso anulatria deve ser rejeitada"
( RT, 706/61).
75 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 32. ed., v. 2, p. 99.
76 RT, 512/239. No entanto, j se decidiu: "Ao anulatria. Esquizofrenia.
Conhecimento da doena superveniente ao casamento. Erro de avaliao quanto
 extenso do mal. Fatos j conhecidos pela mulher antes do casamento, no se
ajustando tal procedimento a ignorncia (ausncia de conhecimento).
Improcedncia da ao" (TJSP, Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 5, p.
121, em. 454).
77 "Evidente a possibilidade de a epilepsia, potencialmente, colocar em risco a
descendncia do casal, constituindo-se, pois, em causa de anulao" ( RJTJSP,
Lex, 131/52).
78 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 146.
79 Silvio Rodrigues, Comentrios, cit., v. 17, p. 96.
80 Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, cit., p. 138-139; Fachin e Pianovski,
Cdigo Civil comentado, cit., v. XV, p. 181.
81 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, cit., v. I, p. 379.
82 "Casamento. Anulao. Celebrao realizada por fora de coao paterna.
Desnecessidade de rigor excessivo na apreciao das provas. Ao procedente.
Sentena confirmada" ( RJTJSP, Lex, 120/38). "Casamento. Coao
demonstrada. Intuito de obrigar o casamento entre as partes, contrariando a sua
vontade. Hiptese de anulao do matrimnio" (TJMG, Revista Brasileira de
Direito de Famlia, v. 5, p. 121, em. 456).
83 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 147.
84 "Casamento. Anulao. Inadmissibilidade. Adolescente que, por temor
reverencial ao pai, precipita-se em contrair npcias, em face do conhecimento,
pelos genitores, da manuteno de relaes sexuais com seu namorado. Situao
que no caracteriza coao, pois no restou configurado que a vontade emitida
pela nubente foi induzida por fora da insinuao de outrem" ( RT, 778/335).
85 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 1, p. 382-383.
86 Comentrios, cit., v. 17, p. 109.
87 Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, cit., p. 125.
88 Comentrios, cit., v. 17, p. 79.
89 Instituies, cit., v. 5, p. 149-150.
90 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 150.
                               Captulo X
                 DA EFICCIA JURDICA DO CASAMENTO

                       Sumrio: 1. Efeitos jurdicos do casamento. 1.1. Efeitos
              soc iais. 1.2. Efeitos pessoais. 1.3. Efeitos patrimoniais. 2. Deveres
              recprocos dos cnjuges. 2.1. Fidelidade recproca. 2.2. Vida em
              comum, no domiclio conjugal. 2.3. Mtua assistncia. 2.4. Sustento,
              guarda e educao dos filhos. 2.5. Respeito e considerao mtuos.
              3. Direitos e deveres de cada cnjuge. 4. O exerccio de atividade
              empresria pelos cnjuges.


1. Efeitos jurdicos do casamento

       Os efeitos produzidos pelo casamento so numerosos e complexos. A
unio conjugal no  s relao jurdica, mas -- e antes de tudo -- relao
moral. As relaes que formam a teia da vida ntima pertencem ao domnio da
moral. So corolrios imediatos da afeio recproca e o seu estudo no compete
 tcnica do direito. Este apenas intervm para normatizar os efeitos mais
importantes do casamento, uns regulados como direitos e deveres decorrentes da
convivncia entre os cnjuges, cuja inobservncia, contrariando o fim do
casamento, pode ocasionar graves perturbaes; outros, resultantes das ligaes
entre os diversos integrantes da famlia; outros, ainda, decorrentes das relaes
destes com terceiros1.
       O casamento irradia, assim, os seus mltiplos efeitos e consequncias no
ambiente social e especialmente nas relaes pessoais e econmicas dos
cnjuges, e entre estes e seus filhos, como atos de direito de famlia puros,
gerando direitos e deveres que so disciplinados por normas jurdicas. Pode--se,
em consequncia, afirmar que as relaes que se desenvolvem como corolrio
da constituio da famlia pertencem a trs categorias: as da primeira tm cunho
social; as da segunda tm carter puramente pessoal; e as da terceira so
fundamentalmente patrimoniais2.
       As relaes de carter pessoal limitam-se, em regra, aos cnjuges e aos
filhos e so essencialmente de natureza tica e social. Assumem, no entanto,
carter propriamente jurdico pela considerao especial que lhes d a ordem
legal. Concernem, em geral, aos direitos e deveres dos cnjuges e dos pais em
face dos filhos. As de cunho patrimonial, que abrangem precipuamente o regime
de bens, a obrigao alimentar e os direitos sucessrios, podem eventualmente
estender-se aos ascendentes e aos colaterais at o segundo grau (CC, art. 1.697),
ou ainda at o quarto grau (art. 1.839).

1.1. Efeitos sociais
        Os efeitos do casamento, em razo de sua relevncia, projetam-se no
ambiente social e irradiam as suas consequncias por toda a sociedade. O
matrimnio legaliza as relaes sexuais do casal, proibindo a sua prtica com
outrem e estabelecendo o debitum conjugale . O seu principal efeito, no entanto, 
a constituio da famlia legtima ou matrimonial. Ela  a base da sociedade e tem
especial proteo do Estado, conforme estatui o art. 226 da Constituio Federal,
que reconhece tambm a unio estvel e a famlia monoparental como entidades
familiares ( 3 e 4).
        A Constituio de 1988, alterando o conceito de famlia que servia de
substrato ao Cdigo Civil de 1916, imps novos modelos, em verdadeira
constitucionalizao do direito civil. A famlia "continua a ser a base da
sociedade e a gozar da especial proteo do Estado. Contudo, no mais se origina
apenas do casamento; a seu lado duas novas entidades familiares passaram a ser
reconhecidas: a constituda pela unio estvel e a formada por qualquer dos pais
e seus descendentes" 3.
        A famlia constituda pelo casamento, e s por isto, pode continuar sendo
chamada de legtima, para se distinguir das outras duas, no se confundindo com
as expresses "filiao legtima" ou "ilegtima", no mais permitidas pelo art.
227,  6, do diploma constitucional. Pode tambm ser denominada matrimonial.
        EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE, discorrendo sobre famlias
monoparentais, preleciona que, "ao lado da famlia legtima, constituda pelo
casamento civil (como ainda quer o Constituinte de 1988, no art. 226,  1),
sempre existiu uma outra forma de famlia, at 1988 tida como ilegtima, que,
por no se organizar de acordo com a lei, era considerada como mera situao
ftica, portanto, marginal ao direito e, como tal, inferior. A esta unio ftica, que
outrora se esgotava no concubinato, e hoje assume as mais diversas formas e
caractersticas,  possvel se atribuir a denominao genrica famlia ilegtima (a
exemplo do que ocorria com a filiao) que, sem nenhuma dvida, sempre teve
o poder de criar laos bastante estreitos entre aqueles que nela se inserem" 4.
        Por sua significao social, o Estado no se limita a chancelar o
casamento e atribuir responsabilidades aos cnjuges, mas disciplina a relao
conjugal, impondo-lhe deveres e assegurando-lhe direitos e, muitas vezes,
interferindo na vida ntima do casal. O Cdigo Civil de 2002 procurou, todavia,
estabelecer uma espcie de reserva familiar, ao proibir " a qualquer pessoa, de
direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia"
(art. 1.513), sem com isso afastar o Estado, em vrias hipteses, de sua funo
promocional e protetiva 5.
       A presuno de concepo dos filhos na constncia do casamento tem
como marco inicial o estabelecimento da convivncia conjugal (CC, art. 1.597),
e como termo final a dissoluo da sociedade conjugal (art. 1.598). A sua
realizao antecipa a maioridade, emancipando o cnjuge menor (CC, art. 5,
pargrafo nico, II), bem como estabelece vnculo de afinidade entre cada
cnjuge e os parentes do outro (CC, art. 1.595,  1 e 2).
         Insere-se ainda no contexto social o planejamento familiar, hoje
assegurado constitucionalmente ao casal. Dispe o art. 226,  7, da Constituio
Federal: "Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsvel, o planejamento familiar  livre deciso do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o
exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituies oficiais ou privadas".
         Nessa linha, proclama o  2 do art. 1.565 do Cdigo Civil de 2002: " O
planejamento familiar  de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado
qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas".
         O planejamento familiar envolve aspectos ticos e morais. Assunto de tal
magnitude para qualquer casal no pode prescindir da tica, da religio e de
certa dose de maturidade. Por essa razo, a lei submete-o  livre deciso do
casal, devendo, no entanto, ser orientado pelo princpio da paternidade
responsvel, por fora da norma constitucional retromencionada, que impe
ainda ao Estado o nus de estabelecer programas educacionais e assistenciais
nesse campo, propiciando os recursos financeiros necessrios.
         A Lei n. 9.263, de 12 de janeiro de 1996, visando regulamentar o citado
dispositivo constitucional, estabeleceu penalidades e deu outras providncias,
tendo o Ministrio da Sade, por intermdio de portarias, estabelecido os
procedimentos administrativos adequados. Essa lei relaciona, no art. 10, as
situaes em que  permitida a esterilizao voluntria e pune com recluso de
dois a oito anos quem realizar esterilizao cirrgica em desacordo com o
estabelecido no mencionado art. 106.

1.2. Efeitos pessoais
       O principal efeito pessoal do casamento consiste no estabelecimento de
uma " comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cnjuges" (CC, art. 1.511). Esse princpio  salientado, no tocante  eficcia do
casamento, por vrias legislaes contemporneas, como o BGB ( 1.353, n. 1) e
o Cdigo francs (art. 215, n. 1, com a redao que lhe foi dada pela Lei de 4-6-
1970), que mencionam o dever recproco, que surge para os cnjuges em
decorrncia do casamento,  comunho matrimonial de vida.
       A noo de "plena comunho de vida" integra a definio de casamento
constante do art. 1.577 do Cdigo Civil portugus, que o conceitua como o
"contrato entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir famlia
mediante uma plena comunho de vida, nos termos das disposies deste
Cdigo".
       O casamento, portanto, ao estabelecer "comunho plena de vida", como
proclama o art. 1.511 do Cdigo Civil, com base na igualdade de direitos e
deveres dos cnjuges, implica necessariamente unio exclusiva, uma vez que o
primeiro dever imposto a ambos os cnjuges no art. 1.566 do Cdigo Civil  o de
fidelidade recproca. A aludida comunho est ligada ao princpio da igualdade
substancial, que pressupe o respeito  diferena entre os cnjuges e a
consequente preservao da dignidade das pessoas casadas. Em complemento,
dispe o novo diploma, no art. 1.565, que, por meio do casamento, " homem e
mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e
responsveis pelos encargos da famlia".
        O legislador de 2002, ao destacar o estabelecimento da comunho plena
de vida logo no art. 1 do ttulo concernente ao direito pessoal, no Livro do Direito
de Famlia, sem dvida priorizou as relaes pessoais no casamento,
considerando tal comunho como o seu efeito por excelncia. J se declarou,
nessa linha, que, assim como o direito das obrigaes  dominado pelo princpio
geral da boa-f, a clusula geral da comunho matrimonial de vida determina o
alcance e a medida dos deveres dos cnjuges7.
        Essa priorizao se acentuou com a complementao realizada no art.
1.565, uma vez que ser " consortes e companheiros" reflete a parceria de
interesses e dedicao que devem envolver a vida em comum 8.
        importante salientar que do casamento advm uma situao jurdica
relevante para os cnjuges, que adquirem um status especial, o estado de
casados, que se vem somar s qualificaes pelas quais se identificam no seio da
sociedade e do qual decorrem, como foi dito, inmeras consequncias, que no
se aferem em valores pecunirios, mas tm expressiva significao,
especialmente no tocante s relaes jurdicas com a prole e com terceiros9.
       Prev o  1 do aludido art. 1.565 do Cdigo Civil que " qualquer dos
nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro". Malgrado j
se tenha decidido, no direito anterior, que a possibilidade de um cnjuge
"acrescer" ao seu o sobrenome do outro no impedia que o cnjuge
simplesmente substitusse o seu apelido familiar pelo do outro cnjuge,
predominava o entendimento de que a lei no permitia que o cnjuge, ao adotar
o patronmico do outro, abandonasse os prprios10.
        A clareza do retrotranscrito dispositivo legal no deixa dvida de que o
cnjuge, ao se casar, pode permanecer com o seu nome de solteiro; mas, se
quiser adotar os apelidos do consorte, no poder suprimir o seu prprio
sobrenome. Essa interpretao se mostra a mais apropriada em face do princpio
da estabilidade do nome, que s deve ser alterado em casos excepcionais,
princpio esse que  de ordem pblica 11.
        A propsito, preleciona SILVIO RODRIGUES: "Para diminuir o risco de
recurso a tal expediente, para ocultar uma folha corrida comprometedora, a lei
fala em acrescentar aos seus o sobrenome do outro. De modo que o sobrenome
original do cnjuge ficar sempre revelado, disfarado, apenas, com o
acrscimo do nome de famlia do consorte" 12.
        No tocante s relaes pessoais no casamento, o Cdigo Civil de 2002, ao
tratar da "eficcia do casamento" em lugar dos "efeitos jurdicos" enunciados no
diploma de 1916, procurou dar consecuo ao princpio da plena igualdade de
direitos e deveres entre os cnjuges: no h mais deveres prprios do marido e
da mulher, assumindo ambos a condio de " consortes, companheiros e
responsveis pelos encargos da famlia" (art. 1.565). Aos deveres de ambos os
cnjuges acrescentou-se o de " respeito e considerao mtuos".
        " A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo
marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos " (art. 1.567).
" Havendo divergncia", aduz o pargrafo nico, " qualquer dos cnjuges poder
recorrer ao juiz, que decidir tendo em considerao aqueles interesses". A
direo do casal no compete apenas ao marido, como ocorria no regime do
Cdigo Civil de 1916, uma vez que ambos so associados e responsveis pelos
encargos da famlia, exercendo a cogesto de seu patrimnio13.
        A direo da famlia caber exclusivamente a um dos cnjuges, caso o
outro esteja " em lugar remoto ou no sabido, encarcerado por mais de cento e
oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de conscincia,
em virtude de enfermidade ou de acidente " (CC, art. 1.570).
        Os citados dispositivos do Cdigo Civil de 2002 refletem a orientao
traada pela Constituio Federal de 1988, que consagrou a mais ampla
igualdade dos cnjuges em direitos e deveres concernentes  sociedade conjugal
(art. 226,  5).

1.3. Efeitos patrimoniais
       O casamento gera, para os consortes, alm dos efeitos pessoais,
consequncias e vnculos econmicos, consubstanciados no regime de bens, nas
doaes recprocas, na obrigao de sustento de um ao outro e da prole, no
usufruto dos bens dos filhos durante o poder familiar, no direito sucessrio etc.
       A lei cria para os cnjuges, com efeito, o dever de sustento da famlia, a
obrigao alimentar e o termo inicial da vigncia do regime de bens. Este,
segundo dispem os  1 e 2 do art. 1.639 do Cdigo Civil, " comea a vigorar
desde a data do casamento" e pode ser alterado " mediante autorizao judicial
em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes
invocadas e ressalvados os direitos de terceiros".
       O regime de bens , em princpio, irrevogvel, s podendo ser alterado
nas condies mencionadas. Antes da celebrao, podem os nubentes modificar
o pacto antenupcial, para alterar o regime de bens. Celebrado, porm, o
casamento, ele torna-se imutvel. Mesmo nos casos de reconciliao de casais
separados judicialmente, o restabelecimento da sociedade conjugal d-se no
mesmo regime de bens em que havia sido estabelecida. Se o casal se divorciar,
poder casar-se novamente, adotando regime diverso do anterior.
       No sistema anterior a imutabilidade do regime de bens era absoluta. A
nica exceo constava da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que a instituiu em
favor do estrangeiro casado, a quem ficou facultado, com a anuncia do outro
cnjuge, no ato de se naturalizar brasileiro, optar pelo regime da comunho
parcial, que  o regime legal entre ns, respeitados os direitos de terceiros (LICC,
art. 7,  5, com a redao determinada pela Lei n. 6.515, de 26-12-1977). Se j
 casado nesse regime, no poder optar por outro.
         J decidiu o Supremo Tribunal Federal que o princpio da imutabilidade
no  ofendido por conveno antenupcial que determine que, em caso de
supervenincia de filhos, o casamento com separao se converta em casamento
com comunho14. A jurisprudncia tem admitido, tambm, tanto no regime da
separao legal como no da separao convencional, a comunicao dos bens
adquiridos na constncia do casamento pelo esforo comum dos cnjuges,
atuando como verdadeiros integrantes de uma sociedade de fato15. No caso da
separao convencional no basta, todavia, a vida em comum, com o
atendimento dos deveres que decorram da existncia do consrcio, sendo
necessrio que se unam em empreendimento estranho ao casamento, como
autnticos scios16.
         No Cdigo Civil de 2002 foi afastada, como j dito, a imutabilidade
absoluta do regime de bens, permitindo-se a sua alterao " mediante autorizao
judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges" (art. 1.639,  2). Observe-se
que a aludida alterao no pode ser obtida unilateralmente, ou por iniciativa de
um dos cnjuges em processo litigioso, pois o novel dispositivo citado exige
pedido motivado de " ambos".
         No intuito de preservar o patrimnio da entidade familiar, o novo diploma
regula a instituio do bem de famlia nos arts. 1.711 a 1.722. Visando ainda
proteger o patrimnio comum e de cada cnjuge, especifica os atos que no
podem ser praticados por um dos cnjuges sem a anuncia do outro (art. 1.647).
E, alm de assegurar ao cnjuge sobrevivo (art. 1.838) os direitos sucessrios que
o diploma de 1916 j lhe conferia, na ausncia de descendentes e ascendentes,
inova ao inclu-lo como herdeiro necessrio (art. 1.845), concorrendo  herana
com os descendentes e ascendentes (arts. 1.829, I e II, 1.832 e 1.837). No art.
1.789 proclama que, se houver herdeiros necessrios, " o testador s poder
dispor da metade da herana".
         Somente  reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente,
todavia, " se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente,
nem separados de fato h mais de dois anos" (CC, art. 1.830), ressalvada, nesta
ltima hiptese, a prova de que " essa convivncia se tornara impossvel sem
culpa do sobrevivente ". A participao na herana se d nos seguintes casos: a)
se o regime de bens era o da separao convencional; b) se o regime de bens era
o da comunho parcial e o de cujus tinha bens particulares -- hiptese em que o
cnjuge ser, ao mesmo tempo, herdeiro e meeiro, incidindo a meao apenas
sobre o patrimnio comum; c) se o regime de bens era o da participao final
nos aquestos (CC, art. 1.672), com direito tambm  herana e meao (art.
1.685) 17.
         Desse modo, as pessoas casadas no regime da comunho parcial de bens
fazem jus  meao dos bens comuns da famlia, como se de comunho
universal se tratasse, mas passam agora, por fora do novo Cdigo Civil, a
participar da sucesso do cnjuge falecido, na poro dos bens particulares deste.
O cnjuge suprstite participa, portanto, "por direito prprio dos bens comuns do
casal, adquirindo a meao que j lhe cabia, mas que se encontrava em
propriedade condominial dissolvida pela morte do outro componente do casal e
herda, enquanto herdeiro preferencial, necessrio, concorrente de primeira
classe , uma quota parte dos bens exclusivos do cnjuge falecido, sempre que no
for obrigatria a separao completa dos bens" 18.
        Infere-se da leitura do aludido art. 1.829, I, do Cdigo Civil que o cnjuge
sobrevivente no concorre  herana com os descendentes se o regime de bens
do casal era o da comunho universal de bens ou o da separao obrigatria, ou
ainda o da comunho parcial, sem que o falecido tenha deixado bens
particulares. Concorrendo com ascendentes, ser irrelevante o regime de bens do
casamento (art. 1.829, II).
        Dispunha o art. 1.611,  2, do Cdigo Civil de 1916 que era assegurado, ao
cnjuge sobrevivente, casado sob regime de comunho universal, enquanto
vivesse e permanecesse vivo, o direito real de habitao relativamente ao
imvel destinado  residncia da famlia, desde que fosse o nico bem daquela
natureza a inventariar.
        O art. 1.831 do Cdigo Civil de 2002 assegura ao cnjuge suprstite,
" qualquer que seja o regime de bens" e sem prejuzo da participao que lhe
caiba na herana, o " direito real de habitao", desde que o imvel seja
destinado  residncia da famlia e o nico daquela natureza a inventariar. Se
houver dois ou mais imveis residenciais, no se pode falar em direito real de
habitao. O novo diploma ampliou, pois, o alcance da benesse, ao admiti-lo
"qualquer que seja o regime de bens".
        Procedente a observao de CAIO MRIO19 sobre a inconvenincia do
dispositivo sob o ponto de vista social, "pois que assegura ao cnjuge suprstite
(vivo ou viva) um direito que grava imvel partilhado com herdeiros, sem
atender aos interesses destes, alm de impor inevitvel desvalorizao ao prdio,
pois ningum se abalanaria a adquiri-lo onerado de tal gravame. Demais disso,
no se atentou para as condies econmicas do sobrevivo, que pode ter recebido
em partilha enorme acervo mobilirio".
        Malgrado a omisso do citado dispositivo, que no vinculou o exerccio do
direito real de habitao  condio de "enquanto viver ou permanecer vivo",
como o fazia o diploma de 1916, deve-se entender que ele perdurar enquanto o
cnjuge suprstite permanecer vivo, pois o legislador quis privilegi-lo, mantendo
seu status e sua condio de vida, garantindo--lhe o teto. No se justifica, no
entanto, a sua manuteno, em detrimento dos herdeiros, se o cnjuge
sobrevivente constituir nova famlia.
        Com o intuito de aprimorar a redao do aludido art. 1.831 do Cdigo
Civil, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, apresentado ao Congresso Nacional, prope
a incluso da expresso "enquanto permanecer vivo ou no constituir unio
estvel".


2. Deveres recprocos dos cnjuges

        O art. 1.566 do Cdigo Civil impe deveres recprocos aos cnjuges, a
saber: " I - fidelidade recproca; II - vida em comum, no domiclio conjugal; III -
mtua assistncia; IV - sustento, guarda e educao dos filhos; V - respeito e
considerao mtuos".
        Embora o casamento estabelea vrios deveres recprocos aos cnjuges,
a lei ateve-se aos principais, considerados necessrios para a estabilidade
conjugal. A infrao a cada um desses deveres constitua causa para a separao
judicial, como o adultrio, o abandono do lar conjugal, a injria grave etc. (CC,
art. 1.573). Com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, ficam eles
contidos em sua matriz tica, desprovidos de sano jurdica, exceto no caso dos
deveres de " sustento, guarda e educao dos filhos" e de " mtua assistncia",
cuja violao pode acarretar, conforme a hiptese, a perda da guarda dos filhos
ou ainda a suspenso ou destituio do poder familiar, e a condenao ao
pagamento de penso alimentcia.

2.1. Fidelidade recproca
        O dever de fidelidade recproca  uma decorrncia do carter
monogmico do casamento.  dever de contedo negativo, pois exige uma
absteno de conduta, enquanto os demais deveres reclamam comportamentos
positivos. A infrao a esse dever, imposto a ambos os cnjuges, configura o
adultrio, indicando a falncia da moral familiar, alm de agravar a honra do
outro cnjuge. Se extrapolar a normalidade genrica, pode ensejar indenizao
por dano moral20.
        O dever em apreo inspira-se na ideia da comunho plena de vida entre
os cnjuges, que resume todo o contedo da relao patrimonial. Impe a
exclusividade das prestaes sexuais, devendo cada consorte abster--se de
pratic-las com terceiro.
        Os atos meramente preparatrios da relao sexual, o namoro e os
encontros em locais comprometedores no constituem adultrio, mas podem
caracterizar a injria grave (quase adultrio). Quando a conduta pessoal reflete
uma variedade de situaes desrespeitosas e ofensivas  honra do consorte, uma
forma de agir inconveniente para pessoas casadas, inclusive a denominada
"infidelidade virtual" cometida via Internet, pode tambm caracterizar-se a
ofensa ao inciso V do aludido art. 1.566, que exige " respeito e considerao
mtuos".
        Segundo a lio de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO21,
ministrada com base no Cdigo Civil de 1916, o dever de fidelidade recproca
perdura enquanto subsistir a sociedade conjugal e mesmo quando os cnjuges
estiverem apenas separados de fato. Extingue-se, porm, quando aquela se
dissolver pela morte, nulidade ou anulao do casamento, separao judicial ou
divrcio, readquirindo o cnjuge, juridicamente, plena liberdade sexual.
       Todavia, o diploma de 2002 admite, no art. 1.723,  1 , a unio estvel
entre pessoas que mantiveram seu estado civil de casadas, estando, porm,
separadas de fato, como j vinham proclamando alguns julgados, que entendiam
no haver mais o dever de fidelidade em caso de separao de fato22 e que o
animus de pr um fim na relao conjugal bastaria para fazer cessar a
adulterinidade 23.
        Embora sob o prisma psicolgico e social o adultrio da mulher seja mais
grave que o do marido, uma vez que ela pode engravidar de suas relaes
sexuais extramatrimoniais e, com isso, introduzir prole alheia dentro da vida
familiar, a ser sustentada pelo marido enganado, no se justifica, do ponto de
vista jurdico, qualquer distino entre a infidelidade masculina e a feminina, por
constituir fator de perturbao da estabilidade do lar e da famlia, alm de sria
injria ao consorte 24.

2.2. Vida em comum, no domiclio conjugal
          A vida em comum, no domiclio conjugal, ou dever de coabitao, obriga
os cnjuges a viver sob o mesmo teto e a ter uma comunho de vidas. Essa
obrigao no deve ser encarada como absoluta, pois uma impossibilidade fsica
ou mesmo moral pode justificar o seu no cumprimento. Assim, um dos
cnjuges pode ter necessidade de se ausentar do lar por longos perodos em razo
de sua profisso, ou mesmo de doena, sem que isso signifique quebra do dever
de vida em comum.
          O que caracteriza o abandono do lar  o animus, a inteno de no mais
regressar  residncia comum. Por essa razo, proclama o art. 1.569 do Cdigo
Civil que " o domiclio do casal ser escolhido por ambos os cnjuges, mas um e
outro podem ausentar-se do domiclio conjugal para atender a encargos pblicos,
ao exerccio de sua profisso, ou a interesses particulares relevantes". S a
ausncia do lar conjugal durante um ano contnuo, sem essas finalidades,
caracteriza o abandono voluntrio, como dispe o art. 1.573, IV, do Cdigo Civil
( v ., a propsito, " Grave infrao dos deveres do casamento", Captulo XI, n. 4.8,
infra).
          Cessa, todavia, o dever de vida em comum, havendo justa causa para o
afastamento do lar: a) se um consorte no trata o outro com o devido respeito e
considerao. Aplica-se,  hiptese, o princpio comum a todas as convenes,
de que uma parte no pode exigir o cumprimento da obrigao da outra se ela
prpria no cumpre a sua; b) se o marido, por exemplo, pretender que a mulher
o acompanhe na sua vida errante, ou que com ele perambule para subtrair-se a
condenao criminal25.
       O cumprimento do dever de coabitao pode variar, conforme as
circunstncias. Assim, admite-se at a residncia em locais separados, como 
comum hodiernamente. Porm, nele se inclui a obrigao de manter relaes
sexuais, sendo exigvel o pagamento do debitum conjugale . J se reconheceu que
a recusa reiterada da mulher em manter relaes sexuais com o marido
caracteriza injria grave, salvo se ela assim procedeu com justa causa.
       No entanto, a obrigao no envolve o atendimento a taras ou abusos
sexuais. A " traditio corporum e o jus in corpus no devem ser confundidos com a
sujeio s aberraes sexuais, mas devem ser entendidas no interesse pessoal
de cada um dos cnjuges, com o respeito  sua liberdade sexual, de forma que
esse bem da personalidade deve ser respeitado pelo cnjuge no que se refere 
escolha e prtica de atividades sexuais normais" 26.
        A comunho de vida sexual , contudo, apenas um dos aspectos da
comunho de vida, sendo dominada pela ideia diretriz de dedicao exclusiva,
mostrando ntima conexo com o dever de fidelidade recproca. A unio de vida
abrange, alm dos aspectos materiais da comunidade de vida sexual e coabitao
(comunho de cama, mesa e casa), o aspecto espiritual.
        Com o casamento "no desaparece o comportamento social dos cnjuges,
sendo cada um deles livre para empregar seu tempo como desejar e escolher
suas atividades dentre as que lhes agradam... Assim, a liberdade de lazer deve ser
respeitada pelos cnjuges, no podendo o esposo ou a esposa impedir que o seu
consorte pratique o esporte favorito, ou leia o livro de sua predileo, ou seja, que
tenha suas distraes favoritas, como, tambm, deve ser respeitada a liberdade
de relacionamento de cada um dos cnjuges, que no pode ser impedido de
manter amizade e certo convvio com seus familiares e amigos" 27.
        A vida em comum desenvolve-se no local do domiclio conjugal. A
fixao do domiclio competia ao marido. Hoje, no entanto, diante da isonomia
de direitos estabelecida na Constituio Federal e do mencionado art. 1.569 do
Cdigo Civil, a escolha do local deve ser feita pelo casal. Caber ao juiz
solucionar eventual desacordo no tocante a essa escolha, bem como  direo da
sociedade conjugal (CC, art. 1.567, pargrafo nico).

2.3. Mtua assistncia
       O dever de mtua assistncia obriga os cnjuges a se auxiliarem
reciprocamente, em todos os nveis. Assim, inclui a recproca prestao de
socorro material, como tambm a assistncia moral e espiritual. Envolve o
desvelo prprio do companheirismo e o auxlio mtuo em qualquer circunstncia,
especialmente nas situaes adversas.
       Na raiz de todos esses sentimentos, assinala CAIO MRIO28, "pode-se
pesquisar a affectio maritalis, to encarecida pelos romanistas. Em verdade
formam a identidade fisiopsquica dos cnjuges, que o Direito Cannico to bem
exprime dizendo-os uma s carne ou um s corpo -- caro una, e que o direito
moderno enaltece apresentando o matrimnio na sua configurao de unidade
moral e econmica".
        Trata-se de dever que se cumpre, na maior parte das vezes, de modo
imperceptvel, uma vez que se trata de um conjunto de gestos, atenes, cuidados
na sade e na doena, servios, suscitados pelos acontecimentos cotidianos.
Envolve, por conseguinte, "deveres de respeito, sinceridade, recproca ajuda e
mtuos cuidados. Trata-se de dever que dirige e vivifica o vnculo, assegurando-
lhe altssimo valor tico" 29.
        No s o abandono material como tambm a falta de apoio moral
configuram infrao ao dever de mtua assistncia. No primeiro caso, constitui
fundamento legal para a ao de alimentos. Se qualquer dos cnjuges faltar ao
dever de assistncia, pode ser compelido compulsoriamente  prestao
alimentar. O dever de mtua assistncia extingue-se, porm, com a dissoluo da
sociedade conjugal pelo divrcio.
        A igualdade dos cnjuges no casamento, assegurada em nvel
constitucional, no mais permite qualquer distino baseada na diversidade de
sexos ou em concepo hierarquizada que impute  mulher dever de obedincia
e ao marido dever de proteo da mulher, como ocorria outrora. O modelo do
marido-provedor e da mulher dona de casa, que correspondia ao quadro
consagrado pela legislao das naes do Ocidente, no se coaduna com o
estgio atual de nossa legislao.

2.4. Sustento, guarda e educao dos filhos
        O sustento e a educao dos filhos constituem deveres de ambos os
cnjuges. A guarda , ao mesmo tempo, dever e direito dos pais. A infrao ao
dever em epgrafe sujeita o infrator  perda do poder familiar e constitui
fundamento para ao de alimentos.
        Subsiste a obrigao de sustentar os filhos menores e dar-lhes orientao
moral e educacional mesmo aps a dissoluo da sociedade conjugal, at eles
atingirem a maioridade. A jurisprudncia, no entanto, tem estendido essa
obrigao at a obteno do diploma universitrio, no caso de filhos estudantes
que no dispem de meios para pagar as mensalidades30.
        O dever de sustento ou de prover  subsistncia material dos filhos
compreende o fornecimento de alimentao, vesturio, habitao,
medicamentos e tudo mais que seja necessrio  sua sobrevivncia; o de
fornecer educao abrange a instruo bsica e complementar, na
conformidade das condies sociais e econmicas dos pais; e o de guarda obriga
 assistncia material, moral e espiritual, conferindo ao detentor o direito de
opor-se a terceiros, inclusive pais.
        A separao judicial, ocorrida antes da aprovao da Emenda
Constitucional n. 66/2010, e o divrcio em nada alteram os direitos e deveres dos
pais em relao aos filhos (CC, art. 1.579). Esses deveres so impostos a ambos,
na proporo de seus recursos e de suas possibilidades (art. 1.703). Se, ao marido,
com melhores rendas, cumpre prover o lar dos meios indispensveis,  mulher
que disponha de rendas ou que as aufira de seu trabalho, cabe concorrer nas
despesas31.
        A cada um dos pais e a ambos simultaneamente incumbe zelar pelos
filhos, provendo  sua subsistncia material, guardando-os ao t-los em sua
companhia e educando-os moral, intelectual e fisicamente, de acordo com suas
condies sociais e econmicas. Abona e refora essa ideia o art. 1.634, I a VII,
do Cdigo Civil, que dispe sobre o exerccio do poder familiar, ao estatuir que
compete aos pais, quanto  pessoa dos filhos menores, " dirigir--lhes a criao e
educao" e " t-los em sua companhia e guarda", bem como praticar outros atos
que decorrem dos aludidos deveres32.
       O casamento ou novo casamento de qualquer dos pais ou de ambos no
implicar restrio alguma aos seus direitos e deveres em relao aos filhos do
relacionamento anterior, " exercendo-os sem qualquer interferncia do novo
cnjuge ou companheiro" (CC, art. 1.636).

2.5. Respeito e considerao mtuos
        O respeito e a considerao mtuos constituem corolrio do princpio
esculpido no art. 1.511 do Cdigo Civil, segundo o qual o casamento estabelece
comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cnjuges. Tem relao com o aspecto espiritual do casamento e com o
companheirismo que nele deve existir. Demonstra a inteno do legislador de
torn-lo mais humano.
        O dever em apreo encontrava-se embutido no art. 223, III, do Cdigo
Civil de 1916, que concernia ao dever de mtua assistncia. O diploma de 2002 o
destacou, dedicando-lhe o inciso IV, que foi acrescentado ao art. 1.566,
incluindo-o no elenco dos " deveres de ambos os cnjuges". Configuram violao
a esse dever "a tentativa de morte, a sevcia, a injria grave, a conduta
desonrosa, a ofensa  liberdade profissional, religiosa e social do cnjuge, dentre
outros atos que importem em desrespeito aos direitos da personalidade do
cnjuge" 33.
        Incluem-se no dever de respeito e considerao mtuos, "alm da
considerao social compatvel com o ambiente e com a educao dos cnjuges,
o dever, negativo, de no expor um ao outro a vexames e descrdito.  nesta
alnea que se pode inscrever a `infidelidade moral', que no chega ao adultrio
por falta da concretizao das relaes sexuais, mas que no deixa de ser
injuriosa (...)" 34.
        O dever ora em estudo inspira-se na dignidade da pessoa humana, que no
 um simples valor moral, mas um valor jurdico, tutelado no art. 1, III, da
Constituio Federal. O respeito  honra e  dignidade da pessoa impede que se
atribuam fatos e qualificaes ofensivas e humilhantes aos cnjuges, um ao
outro, tendo em vista a condio de consortes e companheiros de uma comunho
plena de vida.
        So comuns acusaes infundadas e injuriosas ao outro cnjuge em
peties iniciais ou em contestaes, nas aes de separao judicial anteriores 
Emenda Constitucional n. 66/2010, de divrcio, cautelares de separao de
corpos e alimentos. Mas a simples imputao de fato desonroso ao consorte no
configura, de per si, a injria.  que "o s fato de no ter sido provada a
acusao no implica necessariamente o reconhecimento da injria; no caso, o
que se procura coibir  a leviandade ou temeridade do autor, reveladores de uma
inteno injuriosa ou incompatvel com o decoro e o respeito mtuo que deve
existir entre os cnjuges. Domina, a respeito, o entendimento de que h infrao
dos deveres conjugais, no caso, se a imputao tiver sido feita de m-f,
maliciosamente, com a utilizao de palavras e expresses no essenciais 
defesa do direito, com a imputao de atos ou fatos manifestamente
inverdicos" 35.
        A vida conjugal muitas vezes se torna desajustada, sem violao, todavia,
dos deveres recprocos mencionados. Em geral o fato decorre de intolerncia de
pensamentos e ideias, do fracasso no dilogo e da total ausncia de affectio
maritalis, que tornam invivel a relao conjugal e a convivncia, acarretando a
falncia do casamento.
        A jurisprudncia criou, com efeito, ao lado dos deveres legais ou
explcitos, outros tantos deveres conjugais, extrados da apreciao das situaes
fticas retratadas nas aes de separao, construindo assim a teoria dos deveres
implcitos, "que se distinguem dos atos de cortesia ou de assistncia moral, dentre
os quais destacam-se: o dever de sinceridade, o de respeito pela honra e
dignidade prpria e da famlia, o dever de no expor o outro cnjuge a
companhias degradantes, o de no conduzir a esposa a ambientes de baixa moral.
O grau de educao, a sensibilidade dos cnjuges, a religiosidade de um ou de
outro, so alguns dos aspectos a considerar, diante das circunstncias objetivadas
nos procedimentos judiciais em que se cogite de sopesar o relacionamento
conjugal. A apreciao desses casos , contudo, delicada, e deve ter em vista as
condies e o ambiente de vida do casal, e educao de cada um, e demais
circunstncias de cada caso" 36.
        Com o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, que eliminou o
sistema dual para romper o vnculo legal do casamento, suprimindo a prvia
separao como requisito para o divrcio e, portanto, a discusso da culpa pelo
fim do casamento, a infrao ao dever de respeito e considerao mtuos s ser
considerada para fins de indenizao se configurar dano moral ao outro cnjuge.


3. Direitos e deveres de cada cnjuge

      O Cdigo Civil de 1916 regulava os direitos e deveres do marido e da
mulher em captulos distintos, porque havia algumas diferenas. Em virtude,
porm, da isonomia estabelecida pelo art. 226,  5, da Constituio, o novo
Cdigo Civil disciplinou somente os direitos de ambos os cnjuges, afastando as
referidas diferenas.
        O art. 233 do Cdigo anterior estabelecia que o marido era o chefe da
sociedade conjugal, competindo-lhe a administrao dos bens comuns e
particulares da mulher, o direito de fixar o domiclio da famlia e o dever de
prover  manuteno da famlia. Todos esses direitos agora so exercidos pelo
casal, em sistema de cogesto, devendo as divergncias ser solucionadas pelo
juiz. Dispe, a propsito, o art. 1.567 do Cdigo Civil de 2002:
        " A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo
marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.
        Pargrafo nico. Havendo divergncia, qualquer dos cnjuges poder
recorrer ao juiz, que decidir tendo em considerao aqueles interesses".
        No h mais que falar em poder marital. No cabe ao marido interferir
nos assuntos particulares da mulher, impor-lhe ou proibir-lhe leituras e estudos,
nem abrir-lhe a correspondncia. O mesmo se diga da mulher em relao ao
marido37.
        O dever de prover  manuteno da famlia deixou de ser apenas um
encargo do marido, incumbindo tambm  mulher, de acordo com as
possibilidades de cada qual. Preceitua, com efeito, o art. 1.568 do Cdigo Civil:
        " Os cnjuges so obrigados a concorrer, na proporo de seus bens e dos
rendimentos do trabalho, para o sustento da famlia e a educao dos filhos,
qualquer que seja o regime patrimonial".
        No regime do Cdigo Civil de 1916, como consequncia do poder marital,
cumpria ao marido prover  mantena da famlia, ressalvada a obrigao de a
mulher contribuir para as despesas do casal, com os rendimentos de seus bens,
salvo estipulao em contrrio no contrato antenupcial (arts. 233, V, e 277). O
Cdigo de 2002, contudo, reafirmando o princpio constitucional da igualdade de
direitos e deveres entre os cnjuges, seguindo a trilha das modernas tendncias
do direito de famlia, estabeleceu que marido e mulher so obrigados a contribuir
para a manuteno da famlia e educao dos filhos, no apenas com os
rendimentos de seus bens, como ainda com o produto de seu trabalho.
        Se qualquer dos cnjuges estiver desaparecido ou preso por mais de cento
e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, temporariamente, de
conscincia, em virtude de enfermidade ou de acidente, " o outro exercer com
exclusividade a direo da famlia, cabendo-lhe a administrao dos bens" (CC,
art. 1.570).


4. O exerccio de atividade empresria pelos cnjuges

       A abertura do livro do "Direito da Empresa" no Cdigo Civil de 2002, com
o oferecimento de um conceito de empresrio, e regulando o exerccio de uma
atividade econmica, cria uma srie de direitos e deveres que interessam
diretamente s relaes entre os cnjuges, sem correspondncia no diploma de
1916. Proclama o art. 966 do Cdigo Civil:
        " Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente profisso
econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios".
        Foram excludos desse conceito aqueles que exeram profisso
intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica (CC, art. 966, pargrafo
nico), como o advogado, o mdico e o professor, por exemplo. Todavia, sero
reputados empresrios se se organizarem economicamente, fundando uma
clnica ou criando um estabelecimento de ensino.
        O art. 977 do novo Cdigo faculta aos cnjuges " contratar sociedade,
entre si ou com terceiros, desde que no tenham casado no regime da comunho
universal de bens, ou no da separao obrigatria". O dispositivo aplica-se, por
analogia,  unio estvel, autorizando os companheiros a constiturem sociedade
entre si, tendo em vista que o art. 1.725 do aludido diploma estabeleceu, quanto s
relaes patrimoniais, o regime da comunho parcial, salvo contrato escrito.
        A proibio da contratao de sociedade no regime da comunho
universal  compreensvel, uma vez que os bens de ambos os consortes j lhes
pertencem em comum e, por tal razo, "a sociedade seria uma espcie de
fico, j que a titularidade das quotas do capital de cada cnjuge na sociedade
no estaria patrimonialmente separada no mbito da sociedade conjugal, da
mesma maneira que todos os demais bens no excludos pelo art. 1.668, a ambos
pertencentes. No que tange ao regime da separao obrigatria, a vedao
ocorre por disposio legal, nos casos em que sobre o casamento possam ser
levantadas dvidas ou questionamentos acerca do cumprimento das formalidades
ou pela avanada idade de qualquer dos cnjuges" 38.
        Permite-se, desse modo, a sociedade empresria ou simples entre marido
e mulher nos regimes de comunho parcial e da separao total, pois em ambos
os cnjuges podem fazer suas contribuies individuais para a formao do
patrimnio social.
        O art. 978 do Cdigo Civil autoriza o empresrio casado a, " sem
necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os
imveis que integrem o patrimnio da empresa ou grav-los de nus real". Esse
dispositivo, segundo RICARDO FIUZA, "veio a consolidar o entendimento mais
evoludo de que qualquer dos cnjuges pode, sem necessidade de outorga uxria,
alienar ou gravar de nus reais bens que integrem o patrimnio da empresa de
que cada um isoladamente participe. No caso das sociedades comerciais, a
aplicao desse princpio decorre, diretamente, da separao patrimonial
objetiva entre os bens da sociedade e os bens particulares dos scios" 39.
       Anotem-se, ainda, as inovaes introduzidas nos arts. 979 e 980 do Cdigo
Civil de 2002, concernentes, respectivamente,  obrigatoriedade da inscrio no
Registro Pblico de Empresas Mercantis dos " pactos e declaraes antenupciais
do empresrio, o ttulo de doao, herana ou legado, os bens clausulados de
incomunicabilidade ou inalienabilidade ", e do arquivamento e averbao no
Registro Pblico de Empresas Mercantis, para validade perante terceiros, da
sentena que " decretar ou homologar a separao judicial do empresrio e o ato
de reconciliao". Com a aprovao da Emenda Constitucional n. 66/2010, deve-
se ler: "que decretar ou homologar o divrcio e a realizao de novo casamento".
         que a partilha, no regime da comunho parcial, sempre acarreta
reduo do patrimnio do cnjuge que exerce atividade empresarial. O registro
visa dar publicidade  disponibilidade dos bens do empresrio, aps a
modificao de seu estado civil e da consequente partilha do patrimnio
anteriormente pertencente ao casal.




1 Louis Josserand, Derecho civil: la familia, v. II, t. I, p. 114; Lafay ette Rodrigues
Pereira, Direitos de famlia,  37, p. 121; Pontes de Miranda, Tratado de direito de
famlia, v. II, p. 23.
2 Eduardo Espnola, A famlia no direito civil brasileiro, p. 241, n. 44; Caio Mrio
da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 5, p. 163; Maria Helena Diniz,
Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 120.
3 Helosa Helena Barboza, O direito de famlia brasileiro no final do sculo XX,
in A nova famlia: problemas e perspectivas, p. 104.
4 Famlias monoparentais, p. 15.
5 Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski, Cdigo Civil comentado, v. XV,
p. 38.
6 A aludida Lei n. 9.263/96 considera planejamento familiar "o conjunto de
aes de regulao da fecundidade que garanta direitos iguais de constituio,
limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal" (art. 2).
O seu art. 5 atribui ao Estado o dever de, "atravs do Sistema nico de Sade,
em associao, no que couber, s instncias componentes do sistema
educacional, promover condies e recursos informativos, educacionais, tcnicos
e cientficos que assegurem o livre exerccio do planejamento familiar". "A
realizao de experincias com seres humanos no campo da regulao da
fecundidade somente ser permitida se previamente autorizada, fiscalizada e
controlada pela direo nacional do Sistema nico de Sade e atendidos os
critrios estabelecidos pela Organizao Mundial de Sade" (art. 8).
7 Clvis do Couto e Silva, Direito patrimonial de famlia no Projeto de Cdigo
Civil brasileiro e no direito portugus, RT, 520/20.
8 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 164.
9 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 164.
10 RT, 785/345.
11 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 134.
12 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 17, p. 123.
13 Helosa Helena Barboza, O direito de famlia no Projeto de Cdigo Civil:
consideraes sobre o "direito pessoal", Revista Brasileira de Direito de Famlia,
v. 11, p. 25.
14 RF, 124/105.
15 "Em se tratando de regime de separao obrigatria, comunicam-se os bens
adquiridos na constncia do casamento pelo esforo comum. O Enunciado 377
da Smula do STF deve restringir-se aos aquestos resultantes da conjugao de
esforos do casal, em exegese que se afeioa  evoluo do pensamento jurdico
e repudia o enriquecimento sem causa" (STJ, RT, 691/194).
16 "A circunstncia de os cnjuges haverem pactuado, como regime de bens, o
da separao no impede que se unam, em empreendimento estranho ao
casamento. Isso ocorrendo, poder caracterizar-se a sociedade de fato,
admitindo-se sua dissoluo, com a consequente partilha de bens. O que no se
h de reconhecer  a existncia de tal sociedade, apenas em virtude da vida em
comum, com o atendimento dos deveres que decorram da existncia do
consrcio" (STJ, REsp 30.513-9, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro).
17 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 184.
18 Giselda Novaes Hironaka, Concorrncia do companheiro e do cnjuge na
sucesso dos descendentes, in Questes controvertidas no novo Cdigo Civil, p.
436.
19 Instituies de direito civil, cit., v. 5, p. 169.
20 RT, 836/173.
21 Curso de direito civil, 32. ed., v. 2, p. 118.
22 RT, 445/92, 433/87.
23 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, p. 125.
24 Silvio Rodrigues, Comentrios ao Cdigo Civil, cit., v. 17, p. 125; Jos
Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz, Direito de famlia,
p. 296.
25 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 32. ed., v. 2, p. 120.
26 Regina Beatriz Tavares da Silva, Dever de assistncia imaterial entre cnjuges,
p. 144.
V. a jurisprudncia: "O coito anal, embora inserido dentro da mecnica sexual,
no integra o dbito conjugal, porque este se destina  procriao. A mulher
somente est sujeita  cpula vagnica e no a outras formas de satisfao
sexual, que violentem sua integridade fsica e seus princpios morais" ( RJTJRS,
176/763).
27 Regina Beatriz Tavares da Silva, Dever de assistncia, cit., p. 122.
28 Instituies, cit., v. V, p. 174.
29 Corra de Oliveira e Ferreira Muniz, Direito de famlia, cit., p. 298-299.
30 "Penso alimentcia. Maioridade do filho, que  estudante regular de curso
superior e no trabalha. Impossibilidade de excluso da responsabilidade do pai
quanto a seu amparo financeiro para o sustento e os estudos" ( RT, 814/220).
31 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 175; Eduardo Espnola, A
famlia, cit., p. 229.
32 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, p. 138.
33 Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Cdigo Civil comentado, p. 1365-1366.
34 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 176.
35 Yussef Said Cahali, Divrcio e separao, p. 364-365.
V. a jurisprudncia: "Injuriosa ser em sntese, a ponto de autorizar a decretao
da separao judicial, como anotado pelo STF, a alegao ofensiva e
desnecessria ou mendaz, desvelando abuso de defesa ou animus nocendi" ( RT,
473/63). "A acusao de leviana, de desonesta, de adltera, increpada pelo
marido  mulher na petio inicial,  gravssima e, uma vez no provada
convincentemente, constitui injria grave, veementemente capaz de autorizar a
separao judicial" ( RT, 346/491). "Injria grave. Alegao de adultrio na
inicial. Falta de prova. Excesso do autor em suas acusaes contra a dignidade da
esposa. Ocorrncia de animus injuriandi. Improcedncia da ao e procedncia
da reconveno" ( RT, 269/260). "Imputaes feitas em inicial de ao de
separao s podem ser consideradas violadoras do dever de respeito ao outro
cnjuge se evidenciarem o propsito malvolo de agredi-lo moralmente,
vexando-o sem necessidade e alm do limite razovel" (TJRJ, Ap. 5.418/89, j. 8-
3-1990).
36 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 176.
37 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 177.
38 Ricardo Fiuza, Novo Cdigo Civil comentado, p. 882-883.
39 Novo Cdigo Civil, cit., p. 884.
                          Captulo XI
     DA DISSOLUO DA SOCIEDADE E DO VNCULO CONJUGAL

                     Sumrio: 1. Distino entre sociedade conjugal e vnculo
              matrimonial. 2. Inovao introduzida pela Emenda Constitucional n.
              66/2010. 2.1. Breve escoro histrico. 2.2. Interpretao histrica,
              racional, sistemtica e teleolgica da alterao constitucional.
              Desaparecimento da separao de direito. 2.3. Extino das causas
              subjetivas e objetivas da dissoluo do casamento. 3. Causas
              terminativas da sociedade e do vnculo conjugal. 4. Morte de um
              dos cnjuges. Morte real e morte presumida. 5. Nulidade ou
              anulao do casamento. 6. Separao judicial e extrajudicial. 6.1.
              Separao de direito ocorrida antes do advento da Emenda
              Constitucional n. 66/2010. 6.2. Modalidades de divrcio. 6.3. Efeitos
              decorrentes da "PEC do Divrcio". 6.4. Espcies e efeitos da
              separao judicial e extrajudicial. 6.5. Carter pessoal da ao. 6.6.
              Tentativa de reconciliao e presena de advogado.


1. Distino entre sociedade conjugal e vnculo matrimonial

       As causas terminativas da sociedade conjugal esto especificadas no art.
1.571 do Cdigo Civil: morte de um dos cnjuges, nulidade ou anulao do
casamento, separao judicial e divrcio. Acrescenta o  1 do dispositivo em
apreo que tem aplicao, ainda, a presuno estabelecida no aludido Cdigo
quanto ao ausente .
       Cumpre-nos, inicialmente, distinguir entre o trmino da sociedade
conjugal e a dissoluo do vnculo matrimonial. O casamento estabelece,
concomitantemente, a sociedade conjugal e o vnculo matrimonial. Sociedade
conjugal  o complexo de direitos e obrigaes que formam a vida em comum
dos cnjuges. O casamento cria a famlia legtima ou matrimonial, passando os
cnjuges ao status de casados, como partcipes necessrios e exclusivos da
sociedade que ento se constitui. Tal estado gera direitos e deveres, de contedo
moral, espiritual e econmico, que se fundam no s nas leis como nas regras da
moral, da religio e dos bons costumes.
       O art. 1.571, caput, do Cdigo Civil, retromencionado, elenca as causas
terminativas da sociedade conjugal. O casamento vlido, ou seja, o vnculo
matrimonial, porm, somente  dissolvido pelo divrcio e pela morte de um dos
cnjuges, tanto a real como a presumida do ausente, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de sucesso definitiva (arts. 1.571,  1, e 6, segunda parte). A
separao judicial, embora colocasse termo  sociedade conjugal, mantinha
intacto o vnculo matrimonial, impedindo os cnjuges de contrair novas npcias.
Pode-se, no entanto, afirmar que representava a abertura do caminho  sua
dissoluo.
       De um modo geral, pois, somente a morte real ou a presumida do ausente
nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva, a nulidade ou a
anulao do casamento e o divrcio autorizam os ex-cnjuges a contrair novo
matrimnio.


2. Inovao introduzida pela Emenda Constitucional n. 66/2010
       A Emenda Constitucional n. 66, de 14 de julho de 2010, conhecida como
"PEC do Divrcio", deu nova redao ao  6 do art. 226 da Constituio Federal,
retirando do texto a exigncia, para o divrcio, do requisito temporal e da prvia
separao. No quadro esquemtico abaixo pode-se comparar a redao anterior
e a atual do aludido dispositivo constitucional:




 Anterior redao                            Atual redao
 do  6 do art.                             do  6 do art.
 226           da                            226         da
 Constituio                                Constituio
 Federal                                     Federal
 "      6   O
 casamento civil
 pode        ser
 dissolvido pelo
 divrcio,
                                             "              6             O
                     "     6   O
 aps         prvia
                     casamento
 separao
                     civil pode ser
 judicial por mais
                     dissolvido
 de um ano nos
                     pelo
 casos expressos
                     divrcio."
 em      lei,     ou
 comprovada
 separao de fato
 por mais de dois
 anos."

         A referida alterao resultou de proposta elaborada pelo Instituto
Brasileiro de Direito de Famlia -- IBDFAM, apresentada em 2005 pelo
Deputado Antnio Carlos Biscaia (PEC n. 413/2005) e reapresentada em 2007
pelo Deputado Srgio Barradas Carneiro (PEC n. 33/2007). A redao
inicialmente proposta era a seguinte:
         " 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio consensual ou
litigioso, na forma da lei".
         A Cmara dos Deputados, todavia, acertadamente, suprimiu a parte final
do aludido  6 do art. 226 da Constituio Federal, que passou a ter, assim, a
final, a seguinte redao:
         " 6 O casamento pode ser dissolvido pelo divrcio".
         Desse modo, a "PEC do Divrcio" passou a ter eficcia imediata e direta,
afastando-se a possibilidade de eventuais limitaes futuras, que poderiam advir
de lei ordinria.
2.1. Breve escoro histrico
        O Decreto n. 181, de 1890, que instituiu o casamento civil no Brasil, previa
o divrcio a thoro et mensa (divrcio cannico), que acarretava somente a
separao de corpos, mas no rompia o vnculo matrimonial. O Cdigo Civil de
1916 previa o desquite como forma de extino da sociedade conjugal, sem
tambm o rompimento do aludido vnculo.
        O divrcio vincular, que dissolve o vnculo e permite novo casamento,
somente passou a ser aplicado no Brasil com a aprovao da Emenda
Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, que deu nova redao ao  1 do art.
175 da Constituio de 1969, suprimindo o princpio da indissolubilidade do
vnculo matrimonial, e aps a sua regulamentao pela Lei n. 6.515, de 26 de
dezembro de 1977. O referido  1 passou a ter a seguinte redao:
        " 1 O casamento somente poder ser dissolvido, nos casos expressos em
lei, desde que haja prvia separao judicial por mais de trs anos".
        No se cogitava, portanto, do divrcio direto. A separao judicial, por
mais de trs anos, era requisito prvio para o pedido de divrcio.
        A Constituio de 1988 tratou do assunto no  6 do art. 226, do seguinte
teor:
        " 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia
separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada
separao de fato por mais de dois anos".
        Reduziu-se, assim, o prazo da separao judicial para um ano, no
divrcio-converso, criando-se uma modalidade permanente e ordinria de
divrcio direto, desde que comprovada a separao de fato por mais de dois
anos. Pode-se afirmar que a separao judicial passou a ser facultativa, uma vez
que os cnjuges poderiam optar pelo divrcio direto, comprovando a separao
de fato por mais de dois anos. A separao judicial tinha, pois, a finalidade de ser
convertida em divrcio, aps um ano da separao judicial, e de permitir a
reconciliao do casal, antes da sua converso em divrcio.
        A Emenda Constitucional n. 66/2010 completou o ciclo evolutivo iniciado
com a Lei do Divrcio (Lei n. 6.515/77). Com a supresso da parte final do  6
do art. 226, a separao judicial deixou de ser contemplada na Constituio
Federal, onde figurava como requisito para a converso, desaparecendo ainda o
requisito temporal para a obteno do divrcio, agora exclusivamente direto, por
mtuo consentimento ou litigioso.

2.2. Interpretao histrica, racional, sistemtica e teleolgica da alterao
constitucional. Desaparecimento da separao de direito
      O casamento, como retromencionado, gera, concomitantemente, a
sociedade conjugal e o vnculo matrimonial. Portanto, quando o  6 do art. 226
da Constituio Federal, com a redao dada pela Emenda Constitucional n.
66/2010, menciona que o "casamento" pode ser dissolvido pelo "divrcio", est
afirmando, ipso facto, que a "sociedade conjugal" e o "vnculo matrimonial"
podem ser dissolvidos pelo divrcio. No desaparece apenas o vnculo, seno
tambm a sociedade conjugal.
        Desse modo, no colhe a alegao de que a separao judicial e a
extrajudicial continuariam a existir enquanto no revogados os dispositivos do
Cdigo Civil e da Lei n. 11.441/2007 que delas tratam.
        A inovao constitucional, de grande envergadura, dividiu opinies,
especialmente acerca da extino do instituto da separao judicial e da
possibilidade de se obter o divrcio, doravante, sem a necessidade de demonstrar
o tempo de separao de fato ou de separao judicial. Entretanto, somente uma
interpretao literal do novo texto legal poderia justificar a permanncia da
separao judicial ou extrajudicial. Todavia, conforme j decidiu o Superior
Tribunal de Justia, a "interpretao meramente literal deve ceder passo quando
colidente com outros mtodos de maior robustez e cientificidade" 1. Tambm
decidiu a referida Corte que "a interpretao das leis no deve ser formal" 2.
        Indubitavelmente, os mtodos histrico, lgico ou racional, sistemtico e
teleolgico, atuando conjuntamente, podero contribuir mais eficientemente para
a descoberta do sentido e alcance da norma em apreo.
        A interpretao histrica baseia-se na investigao dos antecedentes da
norma, do processo legislativo, a fim de descobrir o seu exato significado.  o
melhor mtodo para apurar a vontade do legislador e os objetivos que visava
atingir ( ratio legis). Consiste na pesquisa das circunstncias que nortearam a sua
elaborao, de ordem econmica, poltica e social ( occasio legis), bem como do
pensamento dominante ao tempo de sua formao.
        Abrange a anlise dos fatos que a precederam e lhe deram origem, do
projeto de lei, da justificativa ou exposio de motivos, dos trabalhos
preparatrios, das atas das comisses, dos resumos das discusses, especialmente
das referentes  rejeio e aprovao de emendas, dos anais do Congresso, da
aprovao final etc.
        Por conseguinte, torna-se relevante, para conhecer o contexto social e
histrico de sua apresentao, transcrever trecho da justificativa do Deputado
Srgio Barradas Carneiro, anexa  proposta que se converteu na EC n. 66/2010:
        "No mais se justifica a sobrevivncia da separao judicial, em que se
converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislao
do divrcio, uma duplicidade artificial entre dissoluo da sociedade conjugal e
dissoluo do casamento, como soluo de compromisso entre divorcistas e
antidivorcistas, o que no mais se sustenta. Impe-se a unificao do divrcio de
todas as hipteses de separao dos cnjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A
submisso a dois processos judiciais (separao judicial e divrcio por
converso) resulta em acrscimos de despesas para o casal, alm de prolongar
sofrimentos evitveis. Por outro lado, essa providncia salutar, de acordo com
valores da sociedade brasileira atual, evitar que a intimidade e a vida privada
dos cnjuges e de suas famlias sejam revelados e trazidos ao espao pblico dos
tribunais, com todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo
para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessrio para
a melhor soluo dos problemas decorrentes da separao. Levantamentos feitos
das separaes judiciais demonstram que a grande maioria dos processos so
iniciados ou concludos amigavelmente, sendo insignificantes os que resultaram
em julgamentos de causas culposas imputveis ao cnjuge vencido. Por outro
lado, a preferncia dos casais  nitidamente para o divrcio, que apenas prev a
causa objetiva da separao de fato, sem imiscuir-se nos dramas ntimos. Afinal,
qual o interesse pblico relevante em se investigar a causa do desaparecimento
do afeto ou do desamor? O que importa  que a lei regule os efeitos jurdicos da
separao, quando o casal no se entender amigavelmente, mxime em relao
 guarda dos filhos, aos alimentos e ao patrimnio familiar. Para tal, no 
necessrio que haja dois processos judiciais, bastando o divrcio amigvel ou
judicial".
        Embora a interpretao histrica seja vista com cautela, uma vez que o
direito se consolida com a mens legis, mais do que com a mens legislatoris, na
hiptese vertente avulta a sua importncia, em face do dissdio observado,
especialmente conjugada aos demais mtodos interpretativos mencionados.
        Na interpretao lgica ou racional, que atende ao esprito da lei, procura-
se apurar o sentido e a finalidade da norma, a inteno do legislador, por meio de
raciocnios lgicos, com abandono dos elementos puramente verbais. O
intrprete procura extrair as vrias interpretaes possveis, eliminando as que
possam parecer absurdas e que levem a um resultado contraditrio em relao a
outros preceitos, para descobrir a razo de ser das leis.
        Ora, nada mais lgico e racional do que considerar que a Emenda
Constitucional n. 66/2010 veio fechar o ciclo evolutivo iniciado com a Lei do
Divrcio de 1977. Para que esta fosse aprovada, criou-se, mediante acordo entre
divorcistas e antidivorcistas, o sistema dual de rompimento do vnculo legal do
casamento. Verificou-se ento, com o passar dos anos, que esse sistema, baseado
em uma moral religiosa, no mais se justificava, pois a tendncia observada nos
ordenamentos jurdicos ocidentais  a de que o Estado deixe de interferir na vida
privada e na intimidade dos cidados.
        A superao do dualismo legal, segundo PAULO LBO3, "repercute os
valores da sociedade brasileira atual, evitando que a intimidade e a vida privada
dos cnjuges e de suas famlias sejam reveladas e trazidas ao espao pblico dos
tribunais, com todo o caudal de constrangimento que provocam, contribuindo
para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessrio para
a melhor soluo dos problemas decorrentes da separao".
        A realidade  que a Constituio Federal eliminou de seu bojo a nica
referncia que fazia  separao judicial. No se limitou a suprimir os prazos,
seno tambm o requisito obrigatrio ou voluntrio da prvia separao judicial
ao divrcio por converso. Ante tal constatao,  de perguntar: qual seria o
objetivo de manter em vigor o instituto da separao judicial, se ela no pode
mais ser convertida em divrcio? E mais: para que serve a separao judicial
com imputao de culpa ao cnjuge (adultrio, por exemplo) se este pode, em
contrapartida, ajuizar, tornando prejudicada aquela demanda, ao de divrcio,
que s pode ser negada pelo Judicirio se o requerente no for casado, uma vez
que no subsiste mais nenhum requisito objetivo ou subjetivo para a sua
concesso, a no ser o mencionado estado civil?
        Como retromencionado, na interpretao lgica ou racional, o intrprete
procura extrair as vrias interpretaes possveis, eliminando as que possam
parecer absurdas e que levem a um resultado contraditrio em relao a outros
preceitos. Nessa consonncia, impe-se a concluso de que a separao de
direito, judicial ou extrajudicial, foi suprimida do ordenamento jurdico pela
referida emenda constitucional.
        No aproveita a argumentao de que o desquite era previsto no Cdigo
Civil de 1916 e subsistia mesmo ante o silncio da Constituio Federal da poca
a seu respeito.  necessrio enfatizar que a interpretao da norma deve estar
contextualizada, inclusive historicamente. A evoluo dessa questo j foi
mencionada, demonstrando-se que a Constituio de 1988, diferentemente das
anteriores, tratou da separao como requisito prvio para a obteno do
divrcio. A separao judicial tinha, pois, a finalidade de ser convertida em
divrcio, aps um ano da separao judicial, e de permitir a reconciliao do
casal, antes da sua converso em divrcio. Foi a soluo encontrada para
contornar a oposio dos lderes religiosos e dos antidivorcistas.
        Ademais, no podem subsistir normas que revelem incompatibilidade
com a Constituio Federal, por exemplo, as que tratam da converso da
separao judicial em divrcio (CC, art. 1.580). Como assinala RODRIGO DA
CUNHA PEREIRA4, no h nenhuma razo prtica e lgica para a manuteno
da separao judicial. "Se algum insistir em se separar judicialmente, aps a
Emenda Constitucional n. 66/2010, no poder transformar mais tal separao
em divrcio; se o quiser, ter que propor o divrcio direto. No podemos perder o
contexto, a histria e o fim social da anterior redao do  6 do art. 226:
converter em divrcio a separao judicial. E, se no se pode mais convert-la
em divrcio, ela perde sua razo lgica de existncia. (...) As outras possveis
argumentaes so apenas de ordem moral e religiosa".
        Nessa mesma trilha a lio de PAULO LBO5: "Com o advento do
divrcio, a partir dessa data e at 2009, a dissoluo da sociedade conjugal
passou a conviver com a dissoluo do vnculo conjugal, porque ambas recebiam
tutela constitucional explcita. Portanto, no sobrevive qualquer norma
infraconstitucional que trate da dissoluo da sociedade conjugal isoladamente,
por absoluta incompatibilidade com a Constituio, de acordo com a redao
atribuda pela PEC do Divrcio. A nova redao do  6 do art. 226 da
Constituio apenas admite a dissoluo do vnculo conjugal".
        Poder-se- argumentar, no entanto, que nada impede que o casal faa uso
da separao judicial ou extrajudicial consensual para estabelecer condies a
respeito da guarda dos filhos, penso alimentcia, partilha dos bens e,
eventualmente, se reconciliar futuramente.
        ZENO VELOSO6 assevera, a propsito, que no se pode dar uma
interpretao mida, acanhada,  nova redao conferida ao  6 do art. 226 da
Constituio Federal. Evidentemente, afirma, "a EC n. 66/2010 no quis, to
somente, estabelecer que o divrcio, agora, pode ser obtido sem mais prazo
algum, sem que se tenha de alegar alguma causa, nem apontar qualquer motivo,
e sem ter de ser antecedido de uma separao de direito, ou de uma separao
de corpos que tenha durado mais de dois anos. Seria at importante, mas seria
pouco e muito pouco se fosse s isso. Quis o legislador constitucional -- e
deliberadamente, confessadamente quis -- que a dissoluo da sociedade
conjugal e a extino do vnculo matrimonial ocorram pelo divrcio, que passou
a ser, ento, o instituto jurdico nico e bastante para resolver as questes
matrimoniais que levam ao fim do relacionamento do casal. Sem dvida,
ocorreu a simplificao, a descomplicao do divrcio no Brasil, o que levou
algumas pessoas a proclamar que chegara o fim do casamento. Exagero! No 
pelo fato de o divrcio estar facilitado que algum que ama o seu cnjuge e que
 feliz no casamento vai requerer o divrcio, s porque este ficou mais gil, mais
singelo".
        Na sequncia, aduz o eminente jurista: "Se a separao de direito persistia
no sistema com o fim, o objetivo de viabilizar o divrcio, como um veculo, um
meio, um caminho para tal, e se o divrcio, agora, pode ser obtido pura e
simplesmente, a todo o tempo, sem qualquer restrio, que valor, razo, utilidade
teria manter-se, paralelamente, a anacrnica figura da separao de direito?
Tenho ouvido dois argumentos. O primeiro, de que a pessoa pode ser muito
religiosa e, conforme a f que professa, o casamento  indissolvel,  um
sacramento, como no caso dos catlicos. Ora, o divrcio de que estou tratando 
o que dissolve o casamento civil. A questo religiosa, embora extremamente
respeitvel e importante,  de outra esfera. Diz respeito aos crentes e aos padres,
pastores, rabinos e outros religiosos. Analiso a questo como operador jurdico.
Outro argumento  o de que a separao de direito deveria continuar no
ordenamento, como alternativa, para que o casal pudesse melhor refletir, deixar
passar algum tempo e resolver, afinal, se iria se reconciliar ou buscar o divrcio.
O argumento prova demais, porque quem se divorcia no precisa ficar
divorciado a vida inteira. Se se arrepender, basta casar, novamente, com a
mesma pessoa de quem se divorciou, comear uma nova vida matrimonial. E
casar  rpido,  fcil e, at, barato".
        Em sntese, conclui o festejado civilista, "numa interpretao histrica,
sociolgica, finalstica, teleolgica do texto constitucional, diante da nova redao
do art. 226,  6, da Carta Magna, sou levado a concluir que a separao judicial
ou por escritura pblica foi figura abolida em nosso direito, restando o divrcio
que, ao mesmo tempo, rompe a sociedade conjugal e extingue o vnculo
matrimonial. Alguns artigos do Cdigo Civil que regulavam a matria foram
revogados pela supervenincia da norma constitucional -- que  de estatura
mxima -- e perderam a vigncia por terem entrado em rota de coliso com o
dispositivo constitucional superveniente".
        A interpretao sistemtica parte do pressuposto de que uma lei no existe
isoladamente e deve ser interpretada em conjunto com outras pertencentes 
mesma provncia do direito. Assim, "no se pode estender o que a norma
restringiu. Nem se pode interpretar e aplicar a norma desligando-a de seu
contexto normativo. Tampouco, podem prevalecer normas do Cdigo Civil ou de
outro diploma infraconstitucional, que regulamentavam o que previsto de modo
expresso na Constituio e que esta excluiu posteriormente. Inverte-se a
hierarquia normativa, quando se pretende que o Cdigo Civil valha mais que a
Constituio e que esta no tenha fora revocatria suficiente. No direito
brasileiro, h grande consenso doutrinrio e jurisprudencial acerca da fora
normativa prpria da Constituio. Sejam as normas constitucionais regras ou
princpios no dependem de normas infraconstitucionais para estas prescreverem
o que aquelas j prescreveram. O  6 do art. 226 da Constituio qualifica-se
como norma-regra, pois seu suporte ftico  precisamente determinado: o
casamento pode ser dissolvido pelo divrcio, sem qualquer requisito prvio, por
exclusivo ato de vontade dos cnjuges" 7.
        A interpretao teleolgica ou sociolgica tem por objetivo adaptar o
sentido ou finalidade da norma s novas exigncias sociais, com abandono do
individualismo que preponderou no perodo anterior  edio da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil. Tal recomendao  endereada ao magistrado no
art. 5 da referida lei, que assim dispe: " Na aplicao da lei, o juiz atender aos
fins sociais a que ela se destina e s exigncias do bem comum".
        Sob essa tica, indaga PAULO LBO8: quais os fins sociais da nova
norma constitucional? E responde, a seguir: "permitir, sem empeos e sem
interveno estatal na intimidade dos cnjuges, que estes possam exercer com
liberdade seu direito de desconstituir a sociedade conjugal, a qualquer tempo e
sem precisar declinar os motivos. Consequentemente, quais os fins sociais da
suposta sobrevivncia da separao judicial, considerando que no mais poderia
ser convertida em divrcio? Ou ainda, que interesse juridicamente relevante
subsistiria em buscar-se um caminho que no pode levar  dissoluo do
casamento, pois o divrcio  o nico modo que passa a ser previsto na
Constituio? O resultado da sobrevivncia da separao judicial  de palmar
inocuidade, alm de aberto confronto com os valores que a Constituio passou a
exprimir, expurgando os resduos de quantum desptico: liberdade e autonomia
sem interferncia estatal. Ainda que se admitisse a sobrevivncia da sociedade
conjugal, a nova redao da norma constitucional permite que os cnjuges
alcancem suas finalidades, com muito mais vantagem. Por outro lado, entre duas
interpretaes possveis, no poderia prevalecer a que consultasse apenas o
interesse individual do cnjuge que desejasse instrumentalizar a separao para o
fim de punir o outro, comprometendo a boa administrao da justia e a paz
social. (...) O uso da justia para punir o outro cnjuge no atende aos fins sociais
nem ao bem comum, que devem iluminar a deciso judicial sobre os nicos
pontos em litgio, quando os cnjuges sobre eles no transigem: a guarda e a
proteo dos filhos menores, os alimentos que sejam devidos, a continuidade ou
no do nome de casado e a partilha dos bens comuns".
        Como assinala PABLO STOLZE GAGLIANO9, "Sob o prisma jurdico,
com o divrcio, no apenas a sociedade conjugal  desfeita, mas o prprio
vnculo matrimonial, permitindo-se novo casamento; sob o vis psicolgico,
evita-se a duplicidade de processos -- e o strepitus fori -- porquanto pode o casal
partir direta e imediatamente para o divrcio; e, finalmente, at sob a tica
econmica, o fim da separao  salutar, pois, com isso, evitam-se gastos
judiciais desnecessrios por conta da duplicidade de procedimentos".

2.3. Extino das causas subjetivas e objetivas da dissoluo do casamento
        A nova redao da norma constitucional determinou no apenas o fim da
separao de direito, como tambm a extino das causas subjetivas (culpa) e
objetivas (lapso temporal).
        O Cdigo Civil admite, nas aes de separao litigiosa, a discusso da
culpa pelo trmino da relao conjugal, para os seguintes fins: a) o cnjuge
culpado perde o direito de pleitear alimentos, exceto se estiver inapto ao trabalho
ou se necessitar e no houver nenhum outro parente capaz de pension-lo --
hiptese em que os alimentos sero os indispensveis  subsistncia (CC, art.
1.704); b) o cnjuge culpado perde o direito de continuar utilizando o sobrenome
do outro, exceto se a alterao acarretar prejuzo evidente para a sua
identificao, ou manifesta distino entre o seu nome e dos filhos da unio
dissolvida, ou, ainda, dano grave reconhecido na deciso judicial (CC, art. 1.578);
c) o cnjuge separado de fato h mais de dois anos ser excludo da sucesso de
seu consorte, se culpado pela separao (CC, art. 1.830).
        Dispe o art. 1.572 do referido diploma que ser culpado pela separao o
cnjuge que pratique algum ato que importe grave violao dos deveres do
casamento e torne insuportvel a vida em comum. Por sua vez, estabelece o art.
1.573 que podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida o adultrio,
a tentativa de morte, a sevcia ou injria grave, o abandono voluntrio do lar
conjugal durante um ano contnuo, a condenao por crime infamante e a
conduta desonrosa.
        A inovao constitucional impede a discusso sobre a culpa, uma vez que
a ao de divrcio no a admite e a separao de direito deixou de existir.
Poder ela ser discutida, todavia, em ao indenizatria por danos materiais e
morais, de um cnjuge contra o outro, uma vez que a culpa  elemento da
responsabilidade civil. Poder ser discutida, tambm, nas hipteses de
anulabilidade do casamento por vcios da manifestao da vontade aplicveis ao
casamento, como a coao e o erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge.
Nesses casos, a culpa importar na perda das vantagens havidas do cnjuge
inocente e no cumprimento das promessas feitas no pacto antenupcial (CC, art.
1.564).
        O divrcio sem culpa j era previsto na redao originria do  6 do art.
226 da Constituio. Dependia, todavia, do preenchimento do requisito temporal.
A atual redao vai alm, ao excluir a converso da separao judicial, pois
afasta, desse modo, os ressentimentos decorrentes da imputao de culpa ao
outro cnjuge, que comprometiam o relacionamento ps-
-conjugal, em detrimento da formao dos filhos comuns.
       Tambm foram extintas as causas objetivas da separao judicial, que
independem da vontade ou da culpa dos cnjuges. Para a separao judicial
havia duas causas objetivas: a) a ruptura da vida em comum h mais de um ano;
b) a doena mental de um dos cnjuges, manifestada aps o casamento (CC, art.
1.572,  1 e 2). Para o divrcio direto, havia apenas uma: a separao de fato
por mais de dois anos (art. 1.580,  2). "Todas desapareceram. No h mais
qualquer causa, justificativa ou prazo para o divrcio" 10.


3. Causas terminativas da sociedade e do vnculo conjugal

        J foi dito que o casamento gera, concomitantemente, a sociedade
conjugal e o vnculo matrimonial. Como pondera Paulo Lbo11, "agora, com o
desaparecimento da tutela constitucional da separao judicial, cessaram a
finalidade e a utilidade da dissoluo da sociedade conjugal, porque esta est
absorvida inteiramente pela dissoluo do vnculo, no restando qualquer hiptese
autnoma. Por tais razes, perdeu sentido o caput do art. 1.571 do Cdigo Civil de
2002, que disciplina as hipteses de dissoluo da sociedade conjugal: morte,
invalidade do casamento, separao judicial e divrcio. Excluindo-se a
separao judicial, as demais hipteses alcanam diretamente a dissoluo do
vnculo conjugal ou casamento; a morte, a invalidao e o divrcio dissolvem o
casamento e a fortiori a sociedade conjugal".
        Efetivamente, pode-se afirmar que desapareceu o discrime entre
dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal, uma vez que a dissoluo do
casamento pelo divrcio -- nica forma admitida -- engloba as duas hipteses.


4. Morte de um dos cnjuges. Morte real e morte presumida

        A morte a que se refere o art. 1.571, no inciso I e no  1, primeira parte,
do Cdigo Civil, como causa terminativa da sociedade conjugal e de dissoluo
do vnculo matrimonial,  a real. O cnjuge suprstite  autorizado a contrair
novas npcias, respeitado, quanto  mulher, o prazo do art. 1.523, II, do mesmo
diploma, exigido para se evitar a turbatio sanguinis. Mors omnia solvit, j diziam
os romanos, advertindo que a morte pe termo a todas as relaes pessoais, que
no possam prosseguir com os sucessores.
        O Cdigo Civil de 2002, porm, incluiu entre as causas de dissoluo,
como mencionado, a morte presumida do ausente (art. 1.571,  1, segunda
parte), que se configura " nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso
definitiva" (art. 6, segunda parte). A abertura desta poder ser requerida " aps
dez anos de passada em julgado a sentena que conceder a abertura da sucesso
provisria" ou provando-se que " o ausente conta oitenta anos de idade, e que de
cinco datam as ltimas notcias dele " (arts. 37 e 38). Antes disso, os efeitos da
declarao de ausncia sero apenas patrimoniais, limitando-se a permitir a
abertura da sucesso provisria.
        O Cdigo Civil de 1916 dispunha, em seu art. 315, pargrafo nico, que "o
casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges, no se lhe
aplicando a presuno estabelecida neste Cdigo, art. 10, 2 parte". Exclua, pois,
expressamente, a possibilidade de se dissolver o vnculo matrimonial pela
declarao de morte presumida do ausente. O dispositivo em apreo foi
expressamente revogado pela Lei do Divrcio, cujo art. 3, pargrafo nico,
apenas dispunha: "O casamento vlido somente se dissolve pela morte de um dos
cnjuges ou pelo divrcio".
        A omisso do aludido diploma legal quanto  no aplicao da presuno
de morte do ausente deu margem a discusses doutrinrias, logo superadas pelo
entendimento de que o citado pargrafo nico do art. 3 deixava claro que o
casamento vlido somente se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo
divrcio, entendendo-se aquela como morte real.
        Agora, o Cdigo Civil de 2002, inovando, e pondo termo definitivamente 
controvrsia, expressamente dispe que o casamento vlido se dissolve no s
pelo divrcio e pela morte real, como tambm pela morte presumida do ausente,
nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva (CC, arts. 1.571,
 1, segunda parte, e 6, segunda parte). Tal abertura, que antes s acarretava
efeitos de ordem patrimonial, passa a produzir tambm efeitos pessoais, na
medida em que constitui, tal como a morte real, causa de dissoluo do
casamento do ausente. Uma vez declarada judicialmente, permite a habilitao
do vivo a novo casamento.
        O cnjuge do ausente no precisa aguardar tanto tempo, ou seja, mais de
dez anos, para ver o seu casamento legalmente desfeito e poder contrair novas
npcias, podendo antes pleitear o divrcio direto, requerendo a citao do ausente
por edital. No entanto, se por razes de ordem pessoal, preferir esperar o retorno
do ausente, no necessitar, no ocorrendo tal regresso, e desde que preenchidos
os requisitos para a abertura da sucesso definitiva, requerer o divrcio, pois
estar configurada a morte presumida daquele e dissolvido o vnculo matrimonial
ex vi legis. Neste caso, poder obter declarao judicial nesse sentido e habilitar-
se a novo casamento.
        No traz o novo diploma expressa soluo para a eventual hiptese de o
presumido morto retornar, estando seu ex-cnjuge j casado com terceira
pessoa. No entanto, estando legalmente dissolvido o primeiro casamento,
contrado com o ausente, prevalecer o ltimo, diferentemente do que ocorre no
direito italiano (CC, art. 68), que declara nulo o segundo casamento se o ausente
retorna, sendo considerado, porm, casamento putativo, gerando todos os efeitos
civis.
        Nesse sentido a manifestao de YUSSEF CAHALI: "Entende-se assim
que, no sistema ora implantado em nosso direito, a declarao judicial da
ausncia de um dos cnjuges produz os efeitos de morte real do mesmo no
sentido de tornar irreversvel a dissoluo da sociedade conjugal; o seu retorno a
qualquer tempo em nada interfere no novo casamento do outro cnjuge, que tem
preservada, assim, a sua plena validade" 12.
       A soluo do Cdigo Civil brasileiro afigura-se melhor, pois a esposa, em
virtude da ausncia, j constituiu nova famlia, sendo desarrazoado dissolver o
novo casamento para tentar restabelecer uma ligao j deteriorada pelo
tempo13.
       Igualmente no direito alemo, de acordo com a Ehegesetz (Lei do
Casamento, de 20-2-1946, arts. 38 e 39), se o ausente aparece, no se reputa nulo
o segundo casamento do ex-cnjuge, a no ser que ambos os consortes, ao
contrarem as npcias, soubessem que o declarado morto tinha sobrevivido. Na
mesma linha, o Cdigo Civil francs proclama que "o cnjuge do ausente pode
contrair um novo casamento" (art. 128, al. 3, com a redao da Lei n. 77-1447,
de 28-12-1977), esclarecendo no art. 132 que o casamento do ausente continua
dissolvido mesmo que a sentena declaratria de ausncia seja anulada.
       ZENO VELOSO14, em excelente artigo versando sobre o novo
casamento do cnjuge do ausente, no qual comenta a regulamentao da questo
no direito aliengena, e preocupado com a omisso do Cdigo Civil de 2002
acerca das consequncias do eventual reaparecimento do ausente, prope a
introduo de novo dispositivo, sob n. 1.571-A, com a seguinte redao: "Se o
cnjuge do ausente contrair novo casamento, e o que se presumia morto retornar
ou confirmar-se que estava vivo quando celebradas as novas npcias, o
casamento precedente permanece dissolvido".
       Embora a proposta tenha sido feita, como em outros pases, em nome da
segurana jurdica, parece-nos possvel sustentar, independentemente da
inovao alvitrada, que a dissoluo do casamento do ausente  irreversvel e que
permanece inclume o segundo casamento de seu ex-cnjuge, uma vez que tal
efeito  consequncia natural do reconhecimento, pelo Cdigo Civil de 2002, de
que a declarao judicial de ausncia, nos casos em que  autorizada a abertura
de sucesso definitiva, constitui causa de dissoluo do vnculo matrimonial.
       Quando o juiz declara uma pessoa ausente no est afirmando que ela
faleceu, mas sim que desapareceu de seu domiclio sem dar notcia de seu
paradeiro e sem deixar representante. Essa declarao s produz efeitos
patrimoniais, autorizando a abertura da sucesso provisria. Dez anos depois de
passada em julgado a sentena que concede a abertura da sucesso provisria,
ou contando o ausente 80 anos de idade e datando de cinco anos as ltimas
notcias dele, podero os interessados requerer a abertura da sucesso definitiva,
presumindo-se a morte do ausente, mas no de forma absoluta, pois este ainda
recuperar, se retornar, os bens existentes, no estado em que se acharem (CC,
art. 39). Mas o seu casamento estar irreversivelmente desfeito, devido 
prolongada ausncia, que o novo diploma considera suficiente para tal dissoluo.
       No  porque a lei estabeleceu essa fico de morte presumida do ausente
que, no caso de seu retorno, ir anular-se o segundo casamento de seu ex-
cnjuge. Assim como o legislador estabeleceu o prazo de dois anos de separao
de fato como condio para o divrcio (prazo este agora extinto pela Emenda
Constitucional n. 66/2010), poderia, como o fez, fixar o prazo de dez anos de
desaparecimento, ou de cinco se o ausente conta 80 anos de idade, para o
trmino do casamento deste. Essa dissoluo se d simplesmente pelo decurso do
aludido prazo, mesmo porque a presuno relativa de morte que da decorre no
tem a mesma eficcia da morte real.
       O Cdigo Civil de 2002 admite ainda a declarao da " morte presumida,
sem decretao de ausncia", para todos os efeitos, " se for extremamente
provvel a morte de quem estava em perigo de vida" e se " algum, desaparecido
em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino
da guerra" (art. 7, I e II). Nesses casos, a sentena fixar " a data provvel do
falecimento" (art. 7, pargrafo nico).
       Como a morte presumida extingue o vnculo conjugal, ser permitido ao
ex-cnjuge contrair novas npcias, uma vez que a declarada por sentena,
mesmo sem decretao de ausncia, nas condies do aludido art. 7, desfruta da
mesma eficcia correspondente  morte real, como causa da dissoluo do
casamento15.
       Neste caso, sim, poder haver problema se o vivo se casar novamente e
o cnjuge declarado presumidamente morto reaparecer. Nem sempre ocorre
uma longa separao de fato, visto que, logo aps o conhecimento da morte do
cnjuge, pode o vivo propor a ao declaratria. Incabvel in casu a ao
rescisria, movida pelo cnjuge declarado morto, pois a sentena declaratria foi
proferida em procedimento de jurisdio voluntria.
       Tem a jurisprudncia proclamado, com efeito, que "no cabe ao
rescisria nos processos de jurisdio voluntria. Ela s  admissvel contra as
sentenas de mrito, ou seja, naquelas em que h litgio e produz coisa julgada
material... As decises proferidas nos processos de jurisdio graciosa, todavia,
no fazem coisa julgada material. Os seus efeitos podem ser modificados ou
alterados a qualquer tempo, desde que surjam motivos que aconselhem
modificao do que foi decidido anteriormente" 16.
       Reformada, em face do fato novo consistente no retorno do cnjuge tido
como morto, a sentena que declarou a sua morte presumida e ensejou a
celebrao das segundas npcias, o casamento precedente permanece vlido,
considerando-se nulo o segundo, reconhecida, porm, a sua putatividade. Caber
 ex-cnjuge decidir se volta a viver com o primeiro marido, que supunha morto,
ou se dele se divorcia, para se consorciar novamente, e desta vez validamente,
com o segundo esposo.
       Nessa segunda hiptese de morte presumida, declarada sem decretao
de ausncia, afigura-se-nos de maior utilidade a sugesto de alterao legislativa
feita pelo mestre ZENO VELOSO, no sentido de que permanea dissolvido o
primeiro casamento do cnjuge da pessoa declarada morta, mas que
reapareceu.
5. Nulidade ou anulao do casamento

        A nulidade ou a anulao do casamento rompem o vnculo matrimonial,
extinguindo a sociedade conjugal e permitindo que os cnjuges se casem
novamente. As causas de nulidade e de anulabilidade do casamento j foram
estudadas no Captulo IX, retro, concernente  inexistncia e invalidade do
casamento (ns. 2.2.1 e 2.3.1 a 2.3.7), ao qual nos reportamos.
        Aduza-se que nada impede a cumulao da ao anulatria com a de
divrcio, em ordem sucessiva (CPC, art. 289). No ocorre, na hiptese, simples
"ligao consequencial entre os pedidos", mas o que os processualistas chamam
de "cmulo objetivo eventual", em que os pedidos so ligados por uma relao
supletiva, de modo que se substituem um ao outro, na ordem em que so postos.
Examina-se o segundo no caso em que haja falhado o primeiro17.
        Se, por exemplo, houve erro sobre a pessoa do outro cnjuge, revelado
aps o casamento e utilizado como motivao do pedido, a hiptese  de
anulao do casamento e no de divrcio. No h espao no pedido de divrcio
para qualquer explicitao de causa subjetiva ou objetiva; simplesmente, os
cnjuges resolvem se divorciar, guardando para si suas razes. E podem faz-lo
logo aps o casamento, sem aguardar qualquer prazo. Essa circunstncia, como
pondera PAULO LBO18, "levar certamente ao desuso a anulao do
casamento, permanecendo apenas as hipteses de nulidade, pois estas
independem da vontade dos cnjuges. A anulao era utilizada logo aps o
casamento, principalmente porque no dependia de prazo de separao de fato,
que eram requisitos da separao judicial e do divrcio direto".
        Tambm a existncia de anterior sentena de separao judicial ou de
divrcio no constitui bice para a propositura da ao anulatria. No 
necessrio antes anular ou rescindir a sentena de separao judicial ou de
divrcio, pois tal sentena no decide sobre a validade do casamento.
Efetivamente, na ao de divrcio ou de separao judicial "s se discutem
causas supervenientes que autorizam a dissoluo da sociedade conjugal, mas
partindo do pressuposto da validade do matrimnio; alm do mais, trata-se de
aes que colimam resultados ou consequncias diversas" 19.
       J decidiu o Supremo Tribunal Federal, outrossim, ser admissvel, por via
reconvencional, pedido de divrcio em ao de anulao de casamento e vice-
     20
versa . Ajuizada a demanda principal para o divrcio e sendo oposta
reconveno no sentido de anular o casamento, ou vice-versa, "o provimento a
respeito da validade do vnculo ter preferncia lgica, com carter de
prejudicialidade" 21.


6. Separao judicial e extrajudicial
6.1. Separao de direito ocorrida antes do advento da Emenda Constitucional
n. 66/2010
       As pessoas j separadas ao tempo da promulgao da emenda em
epgrafe no podem ser consideradas divorciadas. Permanecem na condio de
separadas, at que promovam o divrcio direto, por iniciativa de um ou de
ambos, sem necessidade de observarem qualquer prazo, mantidas as condies
acordadas ou judicialmente decididas. Faculta-se-lhes, todavia, restabelecer a
sociedade conjugal, por ato regular em juzo ou mediante escritura pblica,
como autoriza a Lei n. 11.441/2007.
       Assinala PAULO LBO22 que, no mais existindo o divrcio por
converso, "o pedido de divrcio (ou o divrcio consensual extrajudicial) dever
reproduzir todas as condies estipuladas ou decididas na separao judicial,
como se esta no tivesse existido, se assim desejarem os cnjuges separados, ou
alter-las livremente", aduzindo que no h direito adquirido a instituto jurdico,
como tem decidido o Supremo Tribunal Federal.

6.2. Modalidades de divrcio
        Com o desaparecimento do divrcio por converso, provocado pela
emenda constitucional, restaram trs modalidades de divrcio: a) divrcio
judicial litigioso; b) divrcio judicial consensual; e c) divrcio extrajudicial
consensual. Em todos, exige-se apenas a exibio da certido de casamento.
        As questes correlatas, como as concernentes  guarda e proteo dos
filhos, alimentos, sobrenome e partilha dos bens, podero ser discutidas e
definidas, embora no tenham nenhuma influncia na decretao do divrcio.
Permanece inclume a regra constante do art. 1.581 do Cdigo Civil, segundo o
qual " O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens", bem
como a Smula 197 do Superior Tribunal de Justia, na mesma linha: " O divrcio
direto pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens".
        O divrcio judicial litigioso  o adequado para os casais que no
acordaram sobre a prpria separao ou sobre algumas das mencionadas
questes correlatas. Sobre elas apenas poder haver contestao ao pedido, mas
no sobre as causas da separao. Na pretenso a alimentos, discutir-se- apenas
a necessidade do postulante e a possibilidade do outro cnjuge de pagar a penso
pretendida, sem perquirio da culpa. Na questo da guarda dos filhos, verificar-
se- apenas qual dos cnjuges revela melhores condies de exerc-la, afastadas
quaisquer indagaes sobre o culpado pela separao. A indenizao por
eventuais danos materiais ou morais dever ser pleiteada em ao autnoma de
indenizao.
        A via do divrcio judicial consensual poder ser utilizada pelos casais que
no desejarem ou no puderem se valer do divrcio extrajudicial consensual, por
terem filhos menores, por exemplo. Efetivamente, o divrcio extrajudicial
consensual, realizado mediante escritura pblica lavrada por notrio e assistncia
de advogado ou defensor pblico, exige a inexistncia de filhos menores e acordo
sobre todas as questes essenciais, inclusive sobre a partilha dos bens (Lei n.
11.441/2007).

6.3. Efeitos decorrentes da "PEC do Divrcio"
        O novo texto constitucional, como j dito, suprimiu a prvia separao
como requisito e eliminou qualquer prazo para a propositura do divrcio judicial
ou extrajudicial. Em consequncia, afastou qualquer possibilidade de se discutir a
culpa pelo trmino do casamento.
        Os efeitos da inovao se estendem para toda a legislao
infraconstitucional que revelar incompatibilidade com a nova ordem, uma vez
que deve esta apresentar compatibilidade e no conflito com o texto
constitucional. Assim, encontram-se automaticamente revogados os seguintes
dispositivos do Cdigo Civil:
        a) art. 1.571, inciso III (que insere a separao judicial no rol das
hipteses de dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal) e  2 (que se reporta
ao divrcio por converso e  separao judicial);
        b) arts. 1.572 e 1.573, que regulam as causas de separao judicial;
        c) arts. 1.574 e 1.576, que dispem sobre as espcies e efeitos da
separao judicial;
        d) art. 1.577, que permite a reconciliao dos casais separados
judicialmente;
        e) art. 1.578, que pune o cnjuge culpado com a perda do sobrenome do
outro;
        f) art. 1.580, que regulamenta o divrcio por converso;
        g) arts. 1.702 e 1.704, que dispem sobre os alimentos devidos por um
cnjuge ao outro, em razo de culpa pela separao judicial.
        Por outro lado, dever ser desconsiderada a expresso "separao
judicial", exceto quando estejam envolvidos casais que j detinham esse estado
civil antes da EC n. 66/2010, mantidos os seus efeitos para os demais aspectos,
nos seguintes artigos do Cdigo Civil: 10, I; 25; 27, I; 792; 793; 980; 1.562; 1.583;
1.597, II; 1.683; 1.721; 1.775 e 1.830.

6.4. Espcies e efeitos da separao judicial e extrajudicial
       Dispunha o art. 322 do Cdigo Civil de 1916 que "a sentena do desquite
autoriza a separao dos cnjuges, e pe termo ao regime matrimonial dos bens,
como se o casamento fosse dissolvido". A Lei do Divrcio (Lei n. 6.515/77)
preferiu substituir a denominao "desquite" por "separao judicial", pedida
por um s dos cnjuges ou por mtuo consentimento, expresso esta mantida no
Cdigo Civil de 2002, tendo ainda a aludida lei tornado mais explcitos os efeitos
derivados da separao, ao proclamar que "a separao judicial pe termo aos
deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao regime de bens, como se o
casamento fosse dissolvido" (art. 3).
        Prescrevia o art. 1.576 do novo Cdigo Civil: " A separao judicial pe
termo aos deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao regime de bens".
Permaneciam, porm, os outros trs deveres impostos pelo art. 1.566 do Cdigo
Civil: mtua assistncia; sustento, guarda e educao dos filhos; respeito e
considerao mtuos.
        No sistema inaugurado pela Emenda Constitucional n. 9/77 e pela Lei do
Divrcio, a regra era o divrcio-converso, reservando-se o divrcio direto,
excepcionalmente, aos casais que se encontrassem separados de fato havia mais
de cinco anos, desde que iniciada essa separao anteriormente a 28 de junho de
1977. A Constituio de 1988 e a Lei n. 7.841/89 possibilitaram a escolha pelos
cnjuges da via de separao judicial e sua converso em divrcio aps um ano,
ou o divrcio direto aps dois anos de separao de fato, iniciada a qualquer
tempo. Essa alternativa, a critrio dos interessados, foi mantida no Cdigo Civil de
2002 (art. 1.580,  1 e 2), remanescendo as modalidades de separao judicial
consensual ou por mtuo consentimento e a separao judicial litigiosa, pedida
por um cnjuge contra o outro.
        Para YUSSEF CAHALI, "com estas inovaes liberalizantes a que se
props o novo legislador, e cujas repercusses revelam-se mais profundas do que
 primeira vista poderiam parecer, o instituto da separao judicial perdeu muito
de seu significado, esvaindo-se at mesmo na sua utilidade prtica, diante do
pressuposto natural da intuitiva opo pelo divrcio direto por aqueles que j se
encontram separados de fato h mais de dois anos. Mas, embora o fator tempo
deponha em desfavor da separao judicial e sua converso, tem-se como certo
que, em face do novo sistema legal, a separao judicial oferece a vantagem de
nela ser possvel a discusso da causa da separao, a permitir da extrarem-se
certas consequncias jurdicas a benefcio do cnjuge inocente (que no lhe deu
causa)" 23.
        Os juzes, no entanto, por economia processual, tm admitido a discusso
sobre a culpa mesmo nas aes de divrcio direto, mas para os efeitos de perda
do direito a alimentos ou da conservao do sobrenome do ex-cnjuge, e no
para a decretao do divrcio.
        MARIA BERENICE DIAS24, por sua vez, procurou demonstrar a "total
inutilidade e dispensabilidade da mantena de uma dupla via para pr termo ao
casamento", afirmando que " imperioso que se reconhea ser de todo intil,
desgastante e oneroso, no s para o casal mas tambm para o Poder Judicirio,
impor uma duplicidade de procedimentos para simplesmente manter no mbito
jurdico -- durante o breve perodo de um ano -- uma unio que no mais existe.
O adimplemento deste prazo, alis,  o nico requisito para a converso da
separao em divrcio... Alm de dispensvel, esta modalidade de terminar o
casamento traz em suas entranhas a marca de um conservadorismo que no
mais se justifica, principalmente em face do alargamento conceitual que os
vnculos afetivos impuseram s relaes interpessoais. Agora no  s ao
casamento que o Estado empresta juridicidade, mas relacionamentos outros se
encontram enlaados no conceito de famlia".
        Na mesma linha o posicionamento de ARNALDO RIZZARDO: "
semelhana do que ocorre em muitos pases, a tendncia  afastar a separao
do sistema jurdico brasileiro, eis que se atingem as mesmas finalidades, e em
extenso bem maior, com o divrcio. Assim como acontece nos pases onde
existe a separao (como na Frana, na Itlia e em Portugal), nota-se um grande
esvaziamento do instituto, dando as partes proeminncia ao divrcio, alcanvel
praticamente mediante custos e pressupostos ou requisitos iguais aos exigidos na
separao" 25.
        Como j dito, a Emenda Constitucional n. 66/2010 atendeu aos reclamos
dos dois juristas gachos e de inmeros doutrinadores, eliminando o sistema dual
para romper o vnculo legal do casamento, suprimindo a separao como
requisito para o divrcio. Ocorreu, em consequncia, a extino da separao de
direito, bem como das causas subjetivas (culpa) e das causas objetivas (lapso
temporal), como j explanado. Revogados se encontram, pois, os dispositivos
legais retromencionados, quais sejam, o art. 1.576 do Cdigo Civil e o art. 3 da
Lei do Divrcio. Remanesce apenas o divrcio como modo de dissoluo do
casamento (sociedade e vnculo conjugal).

6.5. Carter pessoal da ao
        Observao do Autor: Este item trata do carter personalssimo da ao
de separao judicial, que foi extinta do nosso ordenamento pela Emenda
Constitucional n. 66/2010. Todavia, ser ele mantido como consta da edio
anterior deste volume, at a consolidao da jurisprudncia, para atender aos
que entendem de forma diversa e defendem a manuteno da referida ao e
da legislao infraconstitucional, bem como pelo fato de os casais
anteriormente separados conservarem essa qualidade. Pelo mesmo motivo ser
mantido o contedo do item seguinte ("Tentativa de reconciliao e presena
de advogado").
        O carter personalssimo da separao judicial vem estampado no
pargrafo nico do aludido art. 1.576: " O procedimento judicial da separao
caber somente aos cnjuges...". Somente eles tm a iniciativa da ao, que 
privativa e intransmissvel, no comportando interveno de terceiros. Assim, se
um deles morrer, a ao ser extinta. A morte, por si, j  causa de dissoluo da
sociedade conjugal. Tambm a ao de divrcio extingue-se com a morte de um
dos cnjuges.
        O aludido carter personalssimo da ao de separao inviabiliza at
mesmo o exerccio da ao rescisria da sentena aps a morte de qualquer dos
ex-cnjuges, no pressuposto de ser invivel a colocao no polo passivo da
pretenso rescindenda dos filhos do casal, e ser impossvel a restaurao da
sociedade conjugal pela resciso do julgado26. Perde o carter personalssimo a
ao, todavia, no tocante  repercusso patrimonial da separao, permitindo o
seu prosseguimento pelo esplio27.
        Os filhos do casal, embora partes na ao de alimentos, no tm
legitimidade para recorrer na ao de separao judicial28. No se admite,
igualmente, a interveno de eventuais credores de qualquer dos cnjuges nos
autos da separao consensual, para impugnar a partilha convencionada entre os
cnjuges, com a invocao de fraude  garantia do crdito29.
        Na segunda parte, o citado pargrafo nico do art. 1.576 do Cdigo Civil
abre uma exceo, permitindo que, no caso de " incapacidade " do cnjuge, seja
este representado " pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmo ". O legislador
tem sido criticado por falar em representao, e no em substituio processual,
como seria correto.
        A ordem enunciada  preferencial: havendo curador, nomeado em
regular processo de interdio, unicamente a ele caber a "representao" do
cnjuge que se tornou incapaz aps o casamento; somente se no houver curador
a representao passar sucessivamente ao ascendente e ao irmo, este  falta
daquele. Entretanto, se o cnjuge incapaz figurar no polo passivo da ao de
separao ou de divrcio, ser representado exclusivamente por seu curador. A
disposio repete-se no art. 1.582, pargrafo nico, quanto ao pedido de divrcio.
        Essa representao ou, melhor, substituio processual pode ocorrer tanto
nos casos de separao litigiosa como nos de separao amigvel, malgrado a
opinio de SILVIO RODRIGUES30 de que no caberia nesta ltima modalidade,
que exige a presena, perante o juiz, de ambos os cnjuges. Tal entendimento j
se encontra superado pela doutrina e no se coaduna com o texto da lei, que no
faz distino.
        A situao, segundo EUCLIDES DE OLIVEIRA e SEBASTIO
AMORIM31, "apresenta similaridade com hipteses de cnjuges separados de
fato, que, por razes justificadas (residncias em local distante, incapacidade de
locomoo, etc.), formulem o pedido de separao atravs de procurador com
poderes especficos para o ato. Se  possvel o casamento por procurao, por
que no o distrato conjugal? Doutra sorte, estar-se-ia compelindo as partes 
adoo do procedimento litigioso, em que se permite a ausncia  audincia de
conciliao, com frustrao dos propsitos de composio amigvel atravs de
um representante credenciado pelo cnjuge impossibilitado de comparecer a
juzo".
        Tm os tribunais admitido a representao com poderes especialssimos,
com efeito, quando h total impossibilidade de comparecimento do interessado 
audincia designada pelo juiz, como quando um dos consortes reside ou se
encontra exilado no exterior, ou ainda quando  impraticvel a sua vinda, uma
vez que o  4 do art. 34 da Lei do Divrcio admite que "as assinaturas sero,
obrigatoriamente, reconhecidas por tabelio, quando no lanadas na presena
do juiz". Se o separando estiver no exterior, dever ser reconhecida tambm "a
assinatura do agente consular constante da procurao" 32.

6.6. Tentativa de reconciliao e presena de advogado
        O art. 447 do Cdigo de Processo Civil determina a realizao de
audincia prvia de conciliao. Por sua vez, preceitua o  2 do art. 3 da Lei do
Divrcio (Lei n. 6.515/77) que o juiz dever promover todos os meios para que as
partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma
delas e, a seguir, reunindo-as em sua presena, se assim considerar necessrio.
        Como tal dispositivo no conflita com a Lei n. 968, de 10 de dezembro de
1949, que estabeleceu uma fase preliminar de tentativa de reconciliao nas
separaes litigiosas, nem com as disposies do novo Cdigo Civil, o juiz, em
cumprimento s suas normas, determina a citao do ru e a intimao do autor
para comparecer a uma audincia prvia, com vistas  tentativa de reconciliao
do casal. Se esta no for obtida, o magistrado procura convencer as partes a
transformar a separao litigiosa em amigvel, se o casamento foi realizado h
mais de um ano.
        Tem a jurisprudncia proclamado a inadmissibilidade da supresso da
aludida audincia e da oportunidade para que as partes se reconciliem ou
transijam, considerando a regra de ordem pblica 33.
       Se os cnjuges pedirem, os advogados devero ser chamados a assistir aos
entendimentos e deles participar (Lei n. 6.515/77, art. 3,  3). O no
comparecimento de qualquer das partes deve ser havido como recusa a qualquer
acordo. No obtida a reconciliao do casal, nem a convolao em separao
amigvel, comea a fluir da data da audincia prvia o prazo para a contestao,
ainda que o ru a ela no tenha comparecido.
       O captulo do Cdigo Civil de 2002 que disciplina a dissoluo da
sociedade conjugal no contm normas procedimentais. Impe-se concluir, pois,
que as existentes na Lei do Divrcio permanecem em vigor.



        SEPARAO JUDICIAL POR MTUO CONSENTIMENTO

                    Sumrio: 6.7. Caractersticas. Requisito. 6.8. Procedimento.
             Clusulas obrigatrias. 6.9. Promessa de doao na separao
             consensual. 6.10. O procedimento administrativo mediante escritura
             pblica, para a separao e o divrcio consensuais. 6.10.1.
             Inexistncia de filhos menores ou incapazes do casal. 6.10.2.
             Consenso do casal sobre todas as questes emergentes da separao
             ou do divrcio. 6.10.3. Lavratura de escritura pblica por tabelio
             de notas. 6.10.4. Observncia dos prazos legais para a separao e o
             divrcio consensuais. 6.10.5. Assistncia de advogado.
       Observao do Autor: Este tpico trata da separao judicial por mtuo
consentimento, que foi eliminada do nosso ordenamento pela Emenda
Constitucional n. 66/2010. Todavia, ser ele mantido como consta da edio
anterior deste volume, at a consolidao da jurisprudncia, para atender aos
que entendem de forma diversa e defendem a manuteno da legislao
infraconstitucional, bem como pelo fato de os casais anteriormente separados
conservarem essa qualidade.

6.7. Caractersticas. Requisito
        A separao judicial requerida por ambos os cnjuges ou por mtuo
consentimento  tambm chamada de amigvel ou consensual.  procedimento
tpico de jurisdio voluntria, em que o juiz administra interesses privados. No
h litgio, pois ambos os cnjuges buscam a mesma soluo: a homologao
judicial do acordo por eles celebrado.
        Preleciona TERESA ANCONA LOPEZ que "a separao consensual 
essencialmente um acordo entre duas partes (cnjuges) que tm por objetivo dar
fim  sua sociedade conjugal. , portanto, negcio jurdico bilateral, pois, para
que esse acordo exista e seja vlido,  necessria a declarao livre e consciente
da vontade dessas partes. Todavia, para que o muttus dissensus tenha
executoriedade ou gere os efeitos queridos pelas partes, necessita de um ato de
autoridade, qual seja, a sua homologao atravs de sentena judicial" 34.
        O art. 1.574 do Cdigo Civil prescreve:
        " Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos cnjuges se
forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele
devidamente homologada a conveno".
        A vantagem dessa modalidade  que os separandos no precisam declinar
a causa, o motivo da separao. O nico requisito exigido, havendo consenso
mtuo,  estarem os nubentes casados h mais de um ano. Imprescindvel, pois, a
anexao  inicial da certido de casamento. O novo diploma limitou-se a reduzir
o prazo para a obteno de separao consensual, que no art. 4 da Lei do
Divrcio era de dois anos.

6.8. Procedimento. Clusulas obrigatrias
        O art. 34 da Lei n. 6.515/77 dispe que a separao judicial consensual
far-se- pelo procedimento previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do Cdigo de
Processo Civil, mas acrescentando as seguintes regras: " 1 A petio ser
tambm assinada pelos advogados das partes ou pelo advogado escolhido de
comum acordo.  2 O juiz pode recusar a homologao e no decretar a
separao judicial, se comprovar que a conveno no preserva suficientemente
os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges.  3 Se os cnjuges no puderem
ou no souberem assinar,  lcito que outrem o faa a rogo deles.  4 As
assinaturas, quando no lanadas na presena do juiz, sero, obrigatoriamente,
reconhecidas por tabelio".
        O art. 1.574, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002 reproduziu
integralmente o  2 supratranscrito, que trata da recusa de homologao do
acordo pelo juiz. Deve ela ser fundamentada, com indicao das modificaes
que comportariam as clusulas prejudiciais, porque a parte inconformada pode
interpor recurso de apelao ao Tribunal de Justia.
        tambm permitido ao juiz cindir a conveno, homologando
parcialmente a separao, deixando de lado, por exemplo, as clusulas
referentes  partilha, por reput-la prejudicial a um dos separandos35.
        Por tal razo, MARIA BERENICE DIAS36 critica a reproduo do
aludido pargrafo nico, que considera dispensvel, uma vez que, se a inteno
do legislador foi preservar interesses de ordem econmica de um dos cnjuges,
"a soluo seria decretar a separao, deixando-se somente de homologar a
partilha". Igualmente, com relao aos filhos, aduz, "no se atina qual seria o
interesse dos filhos em viver em um lar em que os laos de afeto no mais
existem e que a permanncia do vnculo legal entre seus pais  imposta
judicialmente. Ora, havendo a obrigao de ambos os genitores, mesmo que
separados, de prover o sustento dos filhos, e assegurado o convvio, por meio da
regulamentao das visitas, descabe falar em desatendimento dos interesses da
prole a ponto de impedir que os pais concretizem o desejo de se separarem".
        Em geral as clusulas que justificam a recusa do juiz em homologar a
separao concernem  guarda e ao sustento dos filhos menores, por
atentatrias do interesse ou do direito destes. Podem os pais, por exemplo,
egoisticamente, ter acordado a entrega dos filhos menores  guarda de terceiros
ou a internao em colgio interno, privando-os do carinho e da orientao
paterna, indispensveis ao seu desenvolvimento sadio, ou ainda ter estipulado
alimentos em quantia insuficiente. Pode acontecer, ainda, que um dos separandos
tenha sido induzido a aceitar alguma clusula que o desfavorea e o fato seja
percebido pelo juiz.
        Ainda que o cnjuge prejudicado, por si ou representando os filhos
menores, possa pleitear posteriormente, por meio de ao ordinria, a anulao
da clusula lesiva aos seus interesses e direitos, deve o juiz evitar, tanto quanto
possvel, que a leso se concretize e seus efeitos somente sejam afastados a
posteriori, quando j tenham causado, eventualmente, danos de difcil reparao.
        Prescreve o art. 1.121 do Cdigo de Processo Civil que a petio inicial
ser instruda com a certido de casamento (para comprovar a realizao do
casamento h mais de um ano) e com o pacto antenupcial, se houver (para
comprovao do regime de bens adotado e verificao de sua observncia), e
deve conter: "I - a descrio dos bens do casal e a respectiva partilha; II - o
acordo relativo  guarda dos filhos menores e ao regime de visitas (redao de
acordo com a Lei n. 11.112, de 13-5-2005); III - o valor da contribuio para
criar e educar os filhos; IV - a penso alimentcia do marido  mulher, se esta
no possuir bens suficientes para se manter". Prev o  1 que "se os cnjuges
no acordarem sobre a partilha dos bens, far-se- esta, depois de homologada a
separao consensual, na forma estabelecida neste Livro, Ttulo I, Captulo IX",
ou seja, sujeitar-se- ao procedimento previsto para os inventrios.
        O  2 do art. 1.121 do Cdigo de Processo Civil, introduzido pela citada
Lei n. 11.112, de 13 de maio de 2005, estabelece: "Entende-se por regime de
visitas a forma pela qual os cnjuges ajustaro a permanncia dos filhos em
companhia daquele que no ficar com sua guarda, compreendendo encontros
peridicos regularmente estabelecidos, repartio das frias escolares e dias
festivos".
       O Cdigo Civil de 2002, incompreensivelmente, estabeleceu no art. 1.575
que " a sentena de separao judicial importa a separao de corpos e a partilha
de bens", confrontando com o art. 1.581 do mesmo diploma, que permite a
concesso do divrcio " sem que haja prvia partilha de bens". O verbo
"importar" significa que a separao judicial acarreta, como consequncia
necessria, a partilha de bens. No entanto, a redao do citado art. 1.581
demonstra que o sistema adotado pelo novo diploma  o de que a diviso de bens,
na separao judicial, no pode ser obrigatria, como de resto vem entendendo a
jurisprudncia mais atualizada. Ora, se o divrcio pode ser realizado sem partilha
prvia de bens, no h motivo para que a separao judicial tambm no o
possa.
       Por essa razo, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual Projeto de Lei n.
276/2007, apresentado ao Congresso Nacional, prope a seguinte redao para o
aludido art. 1.575 do novo Cdigo: "A partilha de bens poder ser feita mediante
proposta dos cnjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida em juzo
sucessivo".
       Alm dessas clusulas obrigatrias, pode o acordo da separao, sendo
esta um negcio jurdico, conter diversas outras sujeitas apenas  deliberao das
partes, no exerccio da autonomia da vontade, desde que no ofendam normas de
ordem pblica, a moral e os bons costumes. Podem, assim, v. g., assumir
obrigaes recprocas, outorgar procurao em causa prpria ao outro consorte
para transferncia de determinado bem, fazer ou prometer fazer doaes aos
filhos ou ao outro cnjuge com ou sem usufruto, estipular cesses de bens em
comodato ou em locao etc.
       Se o casal no tiver bens a partilhar, deve declarar tal fato. Caso nada
declarem, devero depois discutir judicialmente pelas vias ordinrias a partilha
dos bens omitidos na petio de separao37.
       A partilha pode ser realizada de modo desigual, pois os cnjuges, sendo
maiores e capazes, podem transigir, sujeitando-se eventualmente ao
recolhimento do imposto decorrente da doao implicitamente feita ao outro
cnjuge.
       Dispe, com efeito, a Smula 116 do Supremo Tribunal Federal: "Em
desquite, ou inventrio,  legtima a cobrana do chamado imposto de reposio,
quando houver desigualdade nos valores partilhados". Somente poder um dos
cnjuges renunciar integralmente  sua parte, no patrimnio comum, doando-a
indiretamente ao ex-consorte, se dispuser de meios de subsistncia (CC, art. 548).
Lavrado e assinado o termo, considera-se dissolvida a sociedade conjugal e,
destarte, no se comunicam os bens que venham a ser adquiridos posteriormente
e antes da partilha, se esta foi postergada.
       Devem os consortes disciplinar, minuciosamente, a guarda dos filhos, se
compartilhada ou no, e o direito de visitas, inclusive o modo de convivncia
durante as frias escolares e feriados tradicionais. No entanto, a omisso sobre a
guarda dos filhos no constitui bice  homologao da separao judicial. O
juiz, neste caso, pressupondo que os genitores no tero chegado a um
entendimento, homologar simplesmente a separao pessoal dos cnjuges,
aplicando quanto aos filhos o disposto no art. 1.584 do Cdigo Civil, atribuindo a
guarda " a quem revelar melhores condies para exerc-la".
        Se os consortes acordarem que a guarda dos filhos menores fique com um
terceiro, como o av, este dever assinar tambm a petio, anuindo.
Recomenda-se a regulamentao das visitas, para evitar futuros litgios,
prejudiciais aos menores. Deve ser, obrigatoriamente, fixada a penso a ser paga
aos filhos pelo genitor que no ficou com a guarda.
        Se um dos cnjuges necessitar de auxlio, dever ser fixado o valor da
penso que o outro lhe pagar. Tem-se admitido que a mulher abra mo dos
alimentos, podendo, porm, pleite-los futuramente, se vier a necessitar e no
tiver sido contemplada, na partilha, com bens suficientes para a sua subsistncia
(CC, art. 1.704). Dispe, com efeito, a Smula 379 do Supremo Tribunal Federal:
"No acordo de desquite no se admite renncia aos alimentos, que podero ser
pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais".
        A omisso de qualquer referncia  penso que o marido pagar  mulher
no impedir a homologao da separao, devendo-se presumir que decorre do
fato de a separanda dela no necessitar, por ter meios prprios de subsistncia.
No se permite, no entanto, que os pais deixem de contribuir para o sustento dos
filhos menores, na proporo de seus ganhos.
        A petio dever esclarecer, ainda, se o cnjuge que usa o sobrenome do
outro voltar a usar o nome de solteiro (CC, art. 1.578,  2). No silncio, deve-se
entender que optou por conserv-lo. Como os cnjuges tm o direito de optar por
conservar ou no o sobrenome do outro, podem eles, posterior e unilateralmente,
requerer o seu cancelamento, voltando a usar o nome de solteiro. Se, no entanto,
haviam optado por no conserv-lo, no podero futuramente voltar a us-lo.
        A clusula alusiva ao nome dos separandos  a nica que pode ser
modificada unilateralmente. Se um dos cnjuges quiser alterar, por exemplo, a
referente  guarda dos filhos, no poder faz-lo. Ter de propor uma ao
ordinria de modificao de clusula sobre guarda de filhos e provar a existncia
de motivos graves, prejudiciais aos menores, que justifiquem a sua pretenso.
        A petio ser apresentada ao juiz, que ouvir os cnjuges, verificando se
esto deliberando livremente e se desejam a separao, sem hesitao.
Convencendo-se disso, mandar reduzir a termo as declaraes e, depois de ouvir
o Ministrio Pblico no prazo de cinco dias, a homologar; caso contrrio,
marcar-lhes- dia e hora, com quinze a trinta dias de intervalo, para que voltem,
a fim de ratificarem o pedido. Se qualquer dos cnjuges no retornar ou no
ratificar o pedido, o juiz mandar arquivar o processo (CPC, art. 1.122). A
audincia de ratificao no  obrigatria, ficando a sua designao a critrio do
juiz.
        Se se verificar posteriormente que o acordo celebrado pelas partes
encontra-se eivado de algum vcio, como erro, dolo e coao, por exemplo, cabe
o ajuizamento de ao anulatria da sentena homologatria, com base no art.
486 do Cdigo de Processo Civil, conforme iterativa jurisprudncia, e no a ao
rescisria, que  adequada para atacar a sentena em si (por proferida por juiz
incompetente, p. ex.) e no o ato da parte 38.
       No  caso de reexame necessrio da sentena homologatria. O pedido
de separao, de carter personalssimo, ficar prejudicado se um dos cnjuges
falecer antes de sua homologao pelo juiz. No se defere, assim, pedido de
homologao de separao amigvel aps o falecimento de um dos cnjuges,
mediante provocao de parentes sucessveis39.
       Enquanto no lavrado o termo pelo escrivo e assinado pelas partes, o
pedido no se tornou pblico e poder haver arrependimento unilateral. Assinado
o termo, o pedido torna-se irretratvel pela manifestao unilateral de um s dos
cnjuges.

6.9. Promessa de doao na separao consensual
        Assim como h promessa ou compromisso de compra e venda, pode
haver, tambm, promessa de doao.
        Controverte-se, no entanto, a respeito da exigibilidade de seu
cumprimento. Uma corrente doutrinria sustenta ser inexigvel o cumprimento
de promessa de doao pura, porque esta representa uma liberalidade plena. No
cumprida a promessa, haveria uma execuo coativa ou poderia o promitente-
doador ser responsabilizado por perdas e danos, nos termos do art. 389 do Cdigo
Civil -- o que se mostra incompatvel com a gratuidade do ato. Tal bice no
existe, contudo, na doao onerosa, porque o encargo imposto ao donatrio
estabelece um dever exigvel do doador.
        Para outra corrente, a inteno de praticar a liberalidade manifesta-se no
momento da celebrao da promessa. A sentena proferida na ao movida pelo
promitente-donatrio nada mais faz do que cumprir o que foi convencionado.
Nem faltaria, in casu, a espontaneidade, pois se ningum pode ser compelido a
praticar uma liberalidade, pode, contudo, assumir voluntariamente a obrigao
de pratic-la. Esta corrente admite promessa de doao entre cnjuges,
celebrada em separao judicial consensual, e em favor de filhos do casal, cujo
cumprimento, em caso de inadimplemento, pode ser exigido com base no art.
466-B do Cdigo de Processo Civil40.
        Na jurisprudncia tambm h divergncias. Algumas decises acolhem o
entendimento da ltima corrente mencionada. Outras, porm, exigem que a
promessa convencionada em separao consensual tenha carter retributivo (no
seja de doao pura), havendo ainda manifestaes no sentido de que a
promessa enseja a possibilidade de arrependimento entre a vontade manifestada
e o ato de doar, sendo inadmissvel a execuo forada 41.
        YUSSEF SAID CAHALI 42 considera necessrio distinguir, nas
separaes consensuais, a doao definitiva da promessa de doao de bens
imveis aos filhos. Na primeira, homologado o acordo por sentena, a doao se
tem como consumada, no se sujeitando a retratao unilateral ou bilateral dos
autores da liberalidade. Antecedendo  sentena homologatria, nada impede a
retratao bilateral. No h necessidade de completar o ato transmissivo por
instrumento pblico, pois, sendo praticado em juzo, tem a mesma eficcia da
escritura pblica. A promessa de doao em favor da prole  admitida,
"atribuindo-se  clusula do acordo homologado eficcia plena e irrestrita, sem
condies de retratabilidade ou arrependimento, assegurando-se ao beneficirio
direito  adjudicao compulsria do imvel ou  sentena condenatria
substitutiva da declarao de vontade recusada".
        Nesse diapaso decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo que "o acordo,
quando contm os mesmos requisitos formais e de fundo da liberalidade
prometida, erige-se em contrato preliminar, sujeitando-se  execuo especfica
das obrigaes de emitir declarao de vontade" 43.

6.10. O procedimento administrativo, mediante escritura pblica, para a
      separao e o divrcio consensuais
        Visando racionalizar as atividades processuais e simplificar a vida jurdica
dos cidados, bem como evitar uma indevida intromisso do Estado na vida
privada, a Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, facultou a realizao das
separaes, divrcios e partilhas consensuais por meio de escritura pblica
lavrada em cartrio de notas, quando todos os interessados forem capazes e
concordes com os termos do ajuste, afastando a obrigatoriedade do
procedimento judicial.
        Dispe a referida lei, no art. 3, que fica acrescido ao Cdigo de Processo
Civil o seguinte dispositivo:
        "Art. 1.124-A. A separao consensual e o divrcio consensual, no
havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais
quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura pblica, da qual constaro
as disposies relativas  descrio e  partilha dos bens comuns e  penso
alimentcia e, ainda, ao acordo quanto  retomada pelo cnjuge de seu nome de
solteiro ou  manuteno do nome adotado quando se deu o casamento.
         1 A escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo
hbil para o registro civil e o registro de imveis.
         2 O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes estiverem
assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja
qualificao e assinatura constaro do ato notarial.
         3 A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se
declararem pobres sob as penas da lei".
        A redao conferida ao dispositivo em apreo, com a utilizao do verbo
"podero", aponta o carter facultativo do procedimento administrativo. A
escolha fica a critrio das partes. Entende-se, pois, que a Lei n. 11.441/2007, ao
criar inventrio e partilha extrajudiciais, separaes e divrcios tambm
extrajudiciais, mediante escritura pblica, no obsta  utilizao da via judicial
correspondente.
        Ao argumento de que, sendo as partes capazes e plenamente concordes
com os termos do ajuste dissolutrio, podem pr termo ao casamento por
escritura pblica e, desse modo, careceriam do interesse de agir se recorressem
ao procedimento judicial, pode-se objetar que, todavia, o art. 155 do estatuto
processual civil proclama que correm "em segredo de justia os processos (...) II
-- que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso
desta em divrcio, alimentos e guarda de menores".
        A opo pelo procedimento judicial pode-se justificar, pois, pelo interesse
das partes em que os termos do acordo, especialmente os concernentes  partilha
e  penso alimentcia, permaneam cobertos pelo segredo de justia -- o que
no ocorrer se a dissoluo da sociedade conjugal se realizar por escritura
pblica.
        Tal opo, por sinal, deve ser feita toda vez que o ajuste contiver clusula
estabelecendo a obrigao de um dos cnjuges pagar alimentos ao outro.  que,
nesse caso, como salienta CRISTIANO CHAVES DE FARIAS, " imprescindvel
a prolao de deciso judicial para que, havendo, no futuro, eventual
descumprimento da obrigao alimentcia pelo devedor, possa o credor
(alimentando) utilizar o procedimento especial de execuo dos alimentos (art.
733 do Cdigo de Processo Civil), atravs da coero pessoal consistente na
priso civil do alimentante. Isto porque no vem se admitindo, corretamente, o
decreto de priso civil por dvida alimentar quando a obrigao de prestar
alimentos foi estabelecida em sede extrajudicial" 44.
        Salienta o mencionado autor, com razo e com fulcro no art. 226,  3, da
Constituio Federal (que elevou a unio estvel ao status de entidade familiar),
que, uma vez admitida a dissoluo do casamento por escritura pblica, fundadas
razes levam  admissibilidade de utilizao do procedimento administrativo
simplificado tambm para a extino consensual de unio estvel, apesar do
inexplicvel silncio do legislador.
        Pode-se afirmar, em face do texto da lei em epgrafe, que os requisitos
para o exerccio da faculdade legal so: a) inexistncia de filhos menores ou
incapazes do casal; b) consenso sobre todas as questes emergentes da separao
ou do divrcio; c) lavratura de escritura pblica por tabelio de notas; d)
observncia do prazo de um ano da celebrao do casamento para a separao,
ou do prazo de dois anos de separao de fato para o divrcio direto; e)
assistncia de advogado.

6.10.1. Inexistncia de filhos menores ou incapazes do casal
       O procedimento administrativo poder ser adotado, segundo proclama o
caput do art. 1.124-A do Cdigo de Processo Civil, introduzido pela Lei n.
11.441/2007, se no houver "filhos menores ou incapazes do casal".
        Em princpio, pois, a existncia de filhos menores ou incapazes impede a
dissoluo do casamento mediante escritura pblica, devendo ser observado o
procedimento judicial, mais demorado. Por isso, os interessados no procedimento
mais clere devem fazer prova, perante o tabelio, com a certido de casamento
e as certides de nascimento dos filhos, de que estes so maiores ou
emancipados.
        Todavia, se o pacto no versar sobre eventuais direitos dos filhos, que so
indisponveis, o casal poder deliberar a separao ou o divrcio por meio de
escritura pblica. Assim, fraciona-se a dissoluo do casamento. Em sede
administrativa, por meio de escritura pblica, sero ajustados os interesses
recprocos de carter disponvel do casal, como a partilha de bens e o uso do
nome, extinguindo-se a unio conjugal. E, na via judicial, sero resolvidas as
questes atinentes  guarda e visita dos filhos incapazes, bem como aos alimentos
a eles devidos, alm de outras eventuais divergncias.
        Como j mencionado anteriormente ( 4.5. Procedimento. Clusulas
obrigatrias, Ttulo I, Captulo XI) com supedneo na doutrina de YUSSEF
CAHALI,  tambm permitido ao juiz cindir a conveno, homologando
parcialmente a separao, deixando de lado, por exemplo, as clusulas
referentes  partilha, por reput-la prejudicial a um dos separandos. Em
realidade, sempre se admitiu e continua sendo admitida a homologao do
acordo com excluso ou ressalva de clusulas.

6.10.2. Consenso do casal sobre todas as questes emergentes da
         separao ou do divrcio
        Assim como sucede na separao judicial e no divrcio judicial
consensuais, a escritura pblica deve expressar a livre deciso do casal acerca da
partilha dos bens comuns, do quantum e do modo de pagamento dos alimentos
que um dos cnjuges pagar ao outro, ou sua dispensa, e da retomada, ou no, do
nome de solteiro.
        Trata-se de regras obrigatrias. Em princpio, se houver qualquer
discordncia sobre alguns desses pontos, o tabelio no poder lavrar a escritura.
Entretanto, tanto em separao consensual como em divrcio consensual, por
escritura pblica, as partes podem optar em partilhar os bens, ou resolver sobre a
penso alimentcia, a posteriori.
        No h empeo, efetivamente, a que os cnjuges releguem a discusso
sobre a partilha para o futuro, realizando-a de forma amigvel ou judicial, pelas
vias ordinrias. De fato, o art. 1.581 do Cdigo Civil e a Smula 197 do Superior
Tribunal de Justia autorizam a dissoluo do casamento sem partilha do
patrimnio comum. Malgrado se refiram somente  hiptese de divrcio
consensual, no h motivo para que no se apliquem tambm  separao por
mtuo consentimento.
        Se o casal no tiver bens a partilhar, deve declarar tal fato. Se tiver e nada
dispuser acerca da partilha, permanecer o patrimnio em regime de
condomnio, a ser extinto oportunamente. Havendo transmisso de propriedade
entre cnjuges, de bens do patrimnio separado, ou partilha de modo desigual do
patrimnio comum, sujeitam-se eles ao recolhimento do tributo devido: ITBI, se
onerosa, conforme a lei municipal da localidade do imvel; ou ITCMD, se
gratuita, conforme a legislao estadual.
        Dispe a propsito a Smula 116 do Supremo Tribunal Federal: "Em
desquite ou inventrio,  legtima a cobrana do chamado imposto de reposio
quando houver desigualdade nos valores partilhados".
        Se um dos cnjuges necessitar de auxlio, dever ser fixado o valor da
penso que o outro lhe pagar. Como j mencionado no item 4.5, retro, a
omisso de qualquer referncia ao eventual pagamento de penso alimentcia
no impedir a lavratura da escritura, devendo-se presumir que decorre do fato
de nenhum deles necessitar da benesse, por ter meios prprios de subsistncia, ou
da opo pela discusso da questo pelas vias judiciais, para que possa ser
utilizado o procedimento especial, com previso de priso do devedor, em caso
de descumprimento do acordo.
        Tem-se admitido que o cnjuge renuncie, isto , abra mo dos alimentos,
podendo, porm, pleite-los futuramente, se vier a necessitar e no tiver sido
contemplado, na partilha, com bens suficientes para a sua subsistncia (CC, art.
1.704). Dispe, com efeito, a Smula 379 do Supremo Tribunal Federal: "No
acordo de desquite no se admite renncia aos alimentos, que podero ser
pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais".
        A ausncia de acordo dos cnjuges acerca dos alimentos no importa,
portanto, em impedimento  lavratura da escritura pblica de separao ou de
divrcio, uma vez que, mesmo no estando previsto o ajuste sobre o
pensionamento alimentcio, os interessados podero reclamar alimentos,
posteriormente, como lhes faculta o art. 1.694 do Cdigo Civil.
        O ajuste deve esclarecer, ainda, se o cnjuge que usa o sobrenome do
outro voltar ou no a usar o nome de solteiro. No silncio, como j dito (item
4.5, retro), deve-se entender que optou por conserv-lo. Como os cnjuges, na
separao e no divrcio judiciais, tm o direito de optar por conservar ou no o
sobrenome do outro, podem eles, tambm no procedimento administrativo, fazer
tal opo.
        Como a clusula alusiva ao nome dos separandos ou divorciandos, nos
procedimentos judiciais,  a nica que pode ser modificada unilateralmente,
admite-se que escritura pblica de separao ou divrcio consensuais seja
retificada, no tocante ao ajuste do uso do nome de casado, mediante declarao
unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura
pblica, tambm mediante assistncia de advogado.
        Reitere-se que, alm dessas clusulas obrigatrias, pode o acordo conter
diversas outras sujeitas apenas  deliberao das partes, no exerccio da
autonomia da vontade, desde que no ofendam normas de ordem pblica, a
moral e os bons costumes. Podem, assim, por exemplo, assumir obrigaes
recprocas, outorgar procurao em causa prpria ao outro consorte para
transferncia de determinado bem, fazer ou prometer fazer doaes aos filhos ou
ao outro cnjuge com ou sem usufruto, estipular cesses de bens em comodato
ou em locao etc.

6.10.3. Lavratura de escritura pblica por tabelio de notas

        Preceitua o  1 do art. 1.124-A do diploma processual civil (redao dada
pela Lei n. 11.441/2007): "A escritura no depende de homologao judicial e
constitui ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis".
        Desse modo, no dependendo de homologao judicial, a separao e o
divrcio consensuais, realizados administrativamente, produzem seus efeitos
imediatamente na data da lavratura da escritura pblica. O traslado fornecido
pelo tabelio constitui instrumento hbil para averbao da separao ou do
divrcio no registro civil, e para o registro de imveis, se houver bens dessa
natureza.
        A avena extintiva das npcias tem natureza de negcio jurdico bilateral,
como manifestao da autonomia da vontade, no comportando objeo ou
interferncia do Estado. Dessarte, no pode o tabelio recusar-se a registrar a
escritura pblica, imiscuindo-se na vontade das partes, uma vez no depender ela
sequer de homologao judicial.
        Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n. 11.441/2007, ora
comentada,  livre a escolha do tabelio de notas, no se aplicando as regras de
competncia do Cdigo de Processo Civil. A competncia  uma medida da
jurisdio, que  monoplio do Poder Judicirio -- e o tabelio no tem poderes
jurisdicionais. Por essa razo, podem os cnjuges promover a lavratura da
escritura no cartrio da localidade que lhes for mais conveniente,
independentemente de serem ali domiciliados ou no. Igualmente, no se aplica,
pelo mesmo motivo, qualquer regra que estabelea privilgio de foro para a
mulher.
        Estatui, ainda, o  3 do aludido dispositivo que "a escritura e demais atos
notariais sero gratuitos queles que se declararem pobres sob as penas da lei".
Basta, portanto, para a obteno da gratuidade , a declarao de pobreza, sob as
penas da lei e ainda que estejam as partes assistidas por advogado constitudo. A
atividade notarial  servio pblico delegado pelo Poder Judicirio, ainda que
exercida em carter privado, cuja prestao pode ser gratuita se assim dispuser a
lei.
        Lavrada a escritura, no se admite retratao do acordo celebrado, mas
apenas a correo de erros materiais. Da a necessidade de as partes estarem
devidamente assistidas por advogado.
        Qualquer dos cnjuges pode ser representado por procurador, com
poderes especficos e bastantes, mediante instrumento pblico de procurao,
porque no h vedao legal e a situao  similar ao ato solene do casamento,
que permite tal forma de representao (CC, art. 1.542).
        O comparecimento pessoal das partes, portanto, no  indispensvel 
lavratura da escritura pblica de separao e divrcio consensuais, sendo
admissvel aos separandos ou aos divorciandos se fazer representar por
mandatrio constitudo, desde que por instrumento pblico (CC, art. 657), com
poderes especiais. No podero as duas partes, contudo, ser representadas no ato
pelo mesmo procurador, como j acentuado no item 5 do Captulo VI do Ttulo I,
retro.
        Desnecessria a participao do Ministrio Pblico no ato de lavratura da
escritura pblica em cartrio, por inexistir interesse pblico que justifique a sua
atuao na separao e no divrcio consensuais entre pessoas capazes.
Igualmente, dispensvel se mostra, em regra, a participao de testemunhas. No
entanto, se algum dos partcipes no for conhecido do tabelio, nem puder
identificar-se por documento, " devero participar do ato pelo menos duas
testemunhas que o conheam e atestem sua identidade " (CC, art. 215,  5).
        A reconciliao dos separados extrajudicialmente tambm pode ser
formalizada mediante escritura pblica, que ser levada  averbao no registro
do casamento, independentemente de homologao judicial. Pode efetivamente
o casal se reconciliar a qualquer tempo, desde que antes do divrcio, mediante
escritura pblica lavrada em cartrio de notas. Nesse caso, o restabelecimento da
sociedade conjugal ocorrer pela simples averbao no registro civil do novo
negcio jurdico bilateral, independentemente de chancela judicial.

6.10.4. Observncia dos prazos legais para a separao e o divrcio consensuais
        O citado art. 1.124-A do Cdigo de Processo Civil, introduzido pela Lei n.
11.441/2007, faculta a realizao da separao consensual e do divrcio
consensual mediante escritura pblica, "no havendo filhos menores ou
incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos". Esses
prazos so de um ano da celebrao do casamento, para a separao, e de dois
anos de separao de fato, para o divrcio direto.
        Nenhuma dificuldade existe para a comprovao do decurso de um ano
da celebrao do casamento, que pode ser feita mediante a simples apresentao
da certido de casamento.
        No caso do divrcio direto consensual, deve ser comprovada a separao
de fato por mais de dois anos, como o exige o art. 226,  6, da Constituio
Federal. Deve o tabelio consignar na escritura o depoimento de ao menos uma
testemunha que conhea os fatos, na qualidade de terceiro interveniente. Em
carter excepcional, na falta de outra pessoa (o que deve ser consignado pelo
tabelio), admite-se o depoimento do plenamente capaz que tenha parentesco
com os divorciandos e at mesmo a comprovao do decurso do prazo legal por
meio de simples declaraes das testemunhas, com firmas reconhecidas,
apresentadas ao tabelio no momento da lavratura da escritura.
        Outros meios de prova do lapso temporal de separao de fato podem ser
utilizados, tais como ao de alimentos ou cautelar de separao de corpos
anteriormente ajuizadas, inscrio previdenciria de companheira, justificaes
preparatrias, recibos de locao etc.
        O divrcio-converso decorre da prvia separao judicial h mais de um
ano. A prova do decurso desse prazo se faz mediante a certido de casamento
em que se averbou a anterior separao, ou de certido de trnsito em julgado do
cartrio em que se processou a ao de separao judicial, ou de separao de
corpos (CC, art. 1.580).
       No h vedao legal para que o divrcio por converso seja consensual e
mediante escritura pblica, mantidas as condies acordadas na escritura de
separao. Relembre-se que a facilitao para a separao e o divrcio de
pessoas capazes e sem filhos menores ou incapazes constitui a finalidade da lei. 
possvel, pois, converter em divrcio a separao obtida administrativamente, por
escritura pblica, e no apenas a decretada pelo juiz.

6.10.5. Assistncia de advogado

        Dispunha o  2 do mencionado art. 1.124-A do estatuto processual civil:
"O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes estiverem assistidos
por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificao e
assinatura constaro do ato notarial".
        A Lei n. 11.965, de 3 de julho de 2009, que dispe sobre a participao do
defensor pblico na lavratura da escritura pblica de inventrio e de partilha, de
separao consensual e de divrcio consensual, reiterando a obrigao de
assistncia das partes, nesses atos firmados em cartrio, por um advogado, deu
nova redao ao aludido dispositivo, verbis: "O tabelio somente lavrar a
escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou
advogados de cada um deles ou por defensor pblico, cuja qualificao e
assinatura constaro do ato notarial".
        Cumpre enfatizar que assistncia no  simples presena formal do
advogado ao ato para sua autenticao, mas de efetiva participao na
orientao do casal, esclarecendo as dvidas de carter jurdico e redigindo a
minuta do acordo para a lavratura da escritura pblica.
        O advogado comparece ao ato e subscreve a escritura, como assistente
das partes, no havendo necessidade de procurao. Com efeito, os arts. 36 e 37
do Cdigo de Processo Civil exigem a procurao somente para que o advogado
venha a "procurar em juzo" -- o que no  o caso. Pode o advogado, no mesmo
instrumento, ser constitudo procurador para eventuais rerratificaes
necessrias, salvo em matria de direito personalssimo e indisponvel.
        Se os cnjuges necessitarem de assistncia judiciria gratuita, por no
poderem pagar advogado particular, podero ser assistidos por defensor pblico,
onde houver, ou, na sua falta, por advogado indicado pela OAB, em virtude da
garantia constitucional (CF, art. 134).



      SEPARAO JUDICIAL A PEDIDO DE UM DOS CNJUGES

                    Sumrio: 6.11. Espcies. 6.12. Grave infrao dos deveres do
              casamento. 6.12.1. Adultrio. 6.12.2. Abandono voluntrio do lar
              conjugal. 6.12.3. Sevcia e injria grave. 6.12.4. Abandono material
              e moral dos filhos. 6.12.5. Imputao caluniosa. 6.13. Confisso real
              e ficta. 6.14. Insuportabilidade da vida em comum. 6.15. Ruptura da
              vida em comum. 6.16. Separao por motivo de grave doena
              mental. 6.17. Separao de corpos. 7. O uso do nome do outro
              cnjuge. 8. Restabelecimento da sociedade conjugal.

      Observao do Autor: Este tpico trata da separao judicial a pedido de
um dos cnjuges, que foi eliminada do nosso ordenamento pela Emenda
Constitucional n. 66/2010. Todavia, ser ele mantido como consta da edio
anterior deste volume, at a consolidao da jurisprudncia, para atender aos
que entendem de forma diversa e defendem a manuteno da legislao
infraconstitucional, bem como pelo fato de os casais anteriormente separados
conservarem essa qualidade.

6.11. Espcies
        Preceitua o art. 1.572, caput, do Cdigo Civil que " qualquer dos cnjuges
poder propor a ao de separao judicial, imputando ao outro qualquer ato que
importe grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em
comum". Trata-se de separao-sano, que pode ser pedida a qualquer tempo
aps a realizao do casamento.
        Aduz o  1 que " a separao judicial pode tambm ser pedida se um dos
cnjuges provar ruptura da vida em comum h mais de um ano e a impossibilidade
de sua reconstituio". Esta modalidade  denominada separao-falncia.
        Por fim, dispe o  2 que " o cnjuge pode ainda pedir a separao
judicial quando o outro estiver acometido de doena mental grave, manifestada
aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde
que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de
cura improvvel". A situao  de separao--remdio. A enumerao 
taxativa, no podendo ser estendida a outras situaes.
        A hiptese prevista no art. 1.572, caput,  chamada de separao-sano
porque um dos cnjuges atribui culpa ao outro (na modalidade de grave infrao
dos deveres conjugais), aplicando-se sanes ao culpado. Estas so: perda do
direito a alimentos, exceto os indispensveis  sobrevivncia (CC, arts. 1.694,  2,
e 1.704, pargrafo nico) e perda do direito de conservar o sobrenome do outro
(art. 1.578). Como  a nica hiptese em que se discute culpa,  tambm a nica
que admite reconveno. Neste caso, pode a separao ser decretada por culpa
de um s dos cnjuges ou de ambos. Se ambos forem culpados, nenhum deles
far jus  verba alimentcia, exceto se necessria  subsistncia.
        Para que a separao judicial seja decretada por culpa de ambos os
cnjuges, faz-se necessrio que o ru oferea reconveno ou, tendo proposto
demanda autnoma, ocorra a unificao dos processos pela conexidade. Em
princpio, como observa YUSSEF CAHALI 45, se o ru apenas contestou a ao,
mas no reconveio, s ele poder ser considerado cnjuge culpado ou
responsvel pela separao judicial decretada.
        Nessa linha, a jurisprudncia: "Sendo a separao litigiosa proposta pela
mulher e no se demonstrando a culpa do marido, ao revs, comprovando-se,
robustamente, o adultrio da esposa, o no ajuizamento da reconveno, que
impede a decretao da separao por culpa da autora, acarreta a manuteno
da relao marital, ainda que configurada a insuportabilidade da vida em
comum, pela improcedncia do pedido inicial" 46.
        Todavia, o Superior Tribunal de Justia j teve a oportunidade de
ressalvar, em separao judicial com alegao de culpa recproca e fato
conhecido no curso da ao, que a ausncia de reconveno constitua
formalidade superada, assim enfatizando: "Nos casos de separao judicial, a
inrcia do ru em no propor a reconveno no , necessariamente, bice para
que o juiz examine a prtica do adultrio s alegada aps a contestao,
presumido fato que somente chegou ao seu conhecimento quando do depoimento
de testemunha arrolada pela autora" 47.
        A doutrina costuma classificar as causas de separao judicial em
peremptrias e facultativas. As primeiras so aquelas que, uma vez ocorridas,
tornam obrigatria a decretao da separao, por si s, independentemente de
uma apreciao valorativa do juiz. As facultativas so as que, por si, no
acarretam a decretao da separao, mas somente se o juiz constatar que
tornaram insuportveis a vida em comum.
        O Cdigo Civil, ao exigir, no art. 1.572, caput, que a infrao dos deveres
conjugais torne insuportvel a vida em comum, aparentemente teria optado pelo
sistema das causas facultativas. Na prtica, entretanto, a jurisprudncia vinha
proclamando, antes da promulgao do Cdigo de 2002, interpretando o art. 5 da
Lei n. 6.515/77, do mesmo teor, que o simples fato de o autor ter ingressado em
juzo imputando culpa ao ru j faz presumir que a descoberta da falta cometida
tornou, para ele, insuportvel a vida em comum. H, assim, uma inverso do
nus da prova: ao ru cabe demonstrar, se tiver interesse, que a infrao por ele
cometida no tornou, para o outro, insuportvel a vida em comum, por terem,
por exemplo, voltado ao conbio conjugal, pernoitando na mesma cama.
        A Lei do Divrcio optou por indicar genericamente as causas de
separao litigiosa (conduta desonrosa e grave infrao dos deveres do
casamento), ao contrrio do revogado art. 317 do Cdigo Civil de 1916, que
especificava as seguintes causas: adultrio, tentativa de morte, sevcia, injria
grave e abandono voluntrio do lar conjugal durante dois anos contnuos. O
Cdigo de 2002 especificou tais fatos como aptos a caracterizar a impossibilidade
da comunho de vida, reduzindo o prazo do abandono voluntrio do lar conjugal
para um ano contnuo e acrescentando outros: condenao por crime infamante
e conduta desonrosa (art. 1.573).
        O rol  meramente exemplificativo, pois o pargrafo nico do referido
dispositivo proclama que o juiz " poder considerar outros fatos que tornem
evidente a impossibilidade da vida em comum".
       O adultrio, a tentativa de morte, a sevcia, a injria grave, o abandono
voluntrio do lar conjugal, bem como a condenao por crime infamante e a
conduta desonrosa (quando representem desrespeito e falta de considerao ao
outro cnjuge), caracterizam grave violao dos deveres do casamento e, ao
mesmo tempo, evidenciam a impossibilidade da comunho de vida, que no
precisa ser demonstrada pelo autor da ao. Desse modo, pode-se afirmar que,
na realidade, o novo diploma optou pelo sistema das causas peremptrias de
separao judicial.

6.12. Grave infrao dos deveres do casamento
        O art. 1.572 do Cdigo Civil, ao permitir a decretao da separao
judicial por culpa de um dos cnjuges, consistente em grave violao dos
deveres do casamento que torne insuportvel a vida em comum, conferiu ao juiz
um certo poder discricionrio na avaliao dos fatos e aferio da aludida culpa.
No basta a prova de ato que importe grave violao dos deveres do casamento.
 necessrio que se demonstre que a sua prtica tornou insuportvel a vida em
comum.
        A exigncia da pesquisa da culpa representa um retrocesso da legislao,
tendo em vista a tendncia demonstrada pelo direito de famlia brasileiro,
facilitando a dissoluo do casamento mediante a simples prova de um ano
ininterrupto de separao de fato, sem qualquer indagao sobre a culpa, bem
como permitindo o divrcio direto com o preenchimento de um nico
pressuposto: o transcurso do prazo de dois anos ininterruptos de separao de
fato48.
        Segundo ROLF MADALENO, negando o decreto separatrio, porque no
lhe foram identificados os culpados, o juiz "no s presta um desservio social
pela recusa da prestao jurisdicional, por teima e apeguismo  causa subjetiva
da dissoluo, como tambm provoca uma separao de fato unilateral, como
soluo precria, j que sua eficcia fica dependendo do lapso de tempo exposto
na lei, a facultar a separao ou o divrcio, pela to s constatao do tempo
ftico de ininterrupta separao" 49. Portanto, aduz, "deve ser desdramatizada de
plano e de pronto esta to traumtica forma litigiosa de separao judicial,
desobrigando seus partcipes da necessidade de alegarem qualquer outra causa
de dissoluo, que no seja a prpria vontade como manifestao da
impossibilidade de convivncia".
        Na maioria dos pases desenvolvidos foi completamente abolida qualquer
possibilidade de ser pesquisada a culpa dos cnjuges pelo fracasso do seu
casamento, sendo eloquente exemplo disto a Alemanha. Enfatiza MARIA
BERENICE DIAS, a propsito, que, "seja porque  difcil atribuir a s um dos
cnjuges a responsabilidade pelo fim do vnculo afetivo, seja porque 
absolutamente indevida a intromisso na intimidade da vida das pessoas, tal
motivao vem sendo desprezada pela jurisprudncia. Uma vez que um dos
cnones maiores das garantias individuais  o direito  privacidade e 
intimidade, constitui violao do sagrado direito  dignidade da pessoa humana a
ingerncia do Estado na vida dos cnjuges, obrigando um a revelar a intimidade
do outro, para que, de forma estril e desnecessria, imponha o juiz a pecha de
culpado ao ru" 50.
       Por tais razes, merece ser mantida a orientao traada pelo Superior
Tribunal de Justia: "Evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e
manifestado por ambos os cnjuges, pela ao e reconveno, o propsito de se
separarem, o mais conveniente  reconhecer esse fato e decretar a separao,
sem imputao da causa a qualquer das partes" 51.

6.12.1. Adultrio

       O primeiro dever cuja violao constitui causa de separao litigiosa, de
acordo com o Cdigo Civil de 2002,  o de fidelidade recproca (art. 1.566). A sua
infrao caracteriza o adultrio, que  difcil de provar, porque resulta da
conjuno carnal entre duas pessoas de sexo diferente, praticado em geral s
escondidas52. Constitui este a mais grave das faltas, no s por representar
ofensa moral ao consorte, mas tambm por infringir o regime monogmico e
colocar em risco a legitimidade dos filhos.
       Segundo a lio de CUNHA GONALVES53, para haver adultrio no 
necessria a repetio de fatos da mesma natureza; basta um s caso. Supe tal
infrao, contudo, a presena de dois elementos essenciais: um, puramente
material: a cpula; outro, consciente e intencional: a vontade de faltar ao dever
de fidelidade. Faltando um desses elementos no haver adultrio. Assim, no 
adltera uma mulher casada que foi forada a manter relaes sexuais,
mediante violncia fsica ou grave ameaa ou ainda mediante o emprego de
substncias que lhe retiraram a capacidade de discernimento.
        Destarte, no configuram adultrio, por faltar a voluntariedade de ao, as
relaes sexuais oriundas de estupro, de coao, de embriaguez involuntria, de
hipnose e sonambulismo, por exemplo, bem como o coito vestibular, a cpula
frustrada, as aberraes sexuais etc.54.
        O dever de fidelidade se aplica a ambos os cnjuges e no sofre
modificao durante a separao de fato. Esta no desobriga os cnjuges do
dever de fidelidade, ou seja, no os libera para o sexo com terceiros. Se um dos
cnjuges infringe os deveres matrimoniais, nem por isso o outro passa a ter o
direito de, impunemente, praticar o adultrio. Se o fizer, estar tambm dando
causa  separao culposa. Extingue-se, porm, quando a sociedade conjugal se
dissolve pela morte, nulidade ou anulao do casamento, separao judicial ou
divrcio, readquirindo o cnjuge, juridicamente, plena liberdade sexual.
        Todavia, como foi dito no captulo concernente  "Eficcia Jurdica do
Casamento", n. 2.1, retro, o diploma de 2002 admite, no art. 1.723,  1, a unio
estvel entre pessoas que mantiveram seu estado civil de casadas, estando,
porm, separadas de fato, como j vinham proclamando alguns julgados, que
entendiam no haver mais o dever de fidelidade em caso de separao de fato55
e que o animus de pr um fim na relao conjugal bastaria para fazer cessar a
adulterinidade 56.
        Muitas vezes delineiam-se situaes complexas, numa sociedade conjugal
j em declnio, com infraes praticadas por ambos os cnjuges. No se pode,
nesses casos, atribuir a responsabilidade pela separao a um deles apenas,
considerando mais grave a infrao por ele cometida. J decidiu o Tribunal de
Justia de So Paulo, em outra hiptese: "No se caracteriza o adultrio quando a
mulher saiu de casa e se ligou a outro homem, depois da separao do casal,
decorrente da culpa do marido, que forou a situao mediante a prtica de
sevcias. Embora considerada cnjuge inocente, a mulher no tem direito a
penso desde que, forada pelas circunstncias, passou a viver com outro
homem, aps a separao do casal. Seria imoral que o ex-marido fosse obrigado
a contribuir para a economia do conc ubinato" 57.
        Declarava o Cdigo de 1916 que o adultrio deixava de ser motivo para o
desquite: a) se o autor houvesse concorrido para que o ru o cometesse; b) se o
cnjuge inocente lho houvesse perdoado. O perdo em regra  tcito. Presume-
se perdoado o adultrio se o cnjuge inocente, conhecendo-o, coabitar com o
culpado. No basta a coabitao fsica, sendo necessrio que esta ocorra aps o
conhecimento do adultrio pelo cnjuge inocente.
        Malgrado essa regra no tenha sido incorporada expressamente ao Cdigo
de 2002, deve-se entender que inexiste causa para a decretao judicial se o
cnjuge inocente, cientificado da falta cometida pelo outro, prossegue coabitando
com o infrator, sem que o fato provoque a repulsa ao casamento, presumindo-se
que, para ele, tal infrao no tornou insuportvel a vida em comum, tendo-a
perdoado.
        O adultrio tentado ou no consumado, caracterizado pelos atos pr- -
sexuais, no  propriamente adultrio, porque a sua existncia depende de
congresso sexual completo. Os atos pr-sexuais ou preparatrios no deixam de
ofender o dever de fidelidade, mas caracterizam-se como injria grave ou quase
adultrio. Em geral, os advogados no fundamentam o pedido somente no
adultrio, porque de difcil prova, mas tambm na injria grave, porque a prova
dos atos preparatrios j  suficiente para a decretao da separao culposa.
        A inseminao artificial, tambm chamada de adultrio casto ou
cientfico, malgrado a opinio em contrrio de alguns doutrinadores, no
configura adultrio, porque este s ocorrer se houver cpula completa com
estranho de outro sexo. A fecundao no pertence  sexualidade, e sim 
genitalidade, sendo um fato exclusivamente biolgico, desvinculado da libido. Na
realidade, a mulher poder dar causa a separao judicial ao sujeitar-se a
inseminao artificial, recebendo o smen de outro homem sem o consentimento
do marido, mas a sua conduta subsumir-se- no comportamento desonroso, por
constituir injria grave . Tambm constitui conduta injuriosa o fornecimento de
smen pelo homem casado para a inseminao de mulher estranha sem o
consentimento da esposa.
       Em regra, a anulao do casamento d-se por fatos anteriores a ele, e a
separao judicial por fatos posteriores. Assim, o defloramento da mulher,
ignorado pelo marido (art. 219, IV, do CC de 1916, revogado tacitamente pela
CF) no constitua causa de separao judicial, mas de anulao do casamento
por erro essencial quanto  pessoa do outro cnjuge.
       Alguns autores denominavam esse fato adultrio precoce . ALPIO
SILVEIRA58 usa essa expresso para designar a fuga aviltante de um dos
cnjuges com outra pessoa, logo aps a celebrao do casamento e antes de sua
consumao pela coabitao, afirmando que tal conduta revela uma pessoa
destituda de honra, uma personalidade psicoptica, at ento insuspeitada, sendo
caso de anulao do casamento por erro essencial. Trata-se, portanto, de
exceo  regra de que somente se anulam casamentos por fatos ocorridos antes
de sua celebrao.
        Outra exceo configura-se quando um dos cnjuges (geralmente a
mulher) se recusa, terminantemente, a consumar o casamento mediante o
congresso carnal, permanecendo virgo intacta, apurado o fato em regular
percia 59.

6.12.2. Abandono voluntrio do lar conjugal

        O segundo dever, de vida em comum no domiclio conjugal, quando
desrespeitado, caracteriza o abandono voluntrio do lar conjugal. O dever de
coabitao obriga os cnjuges, com efeito, a viver sob o mesmo teto e a ter uma
comunho de vidas. Para que o abandono do lar conjugal possa fundamentar a
separao judicial exige-se: a) sada do domiclio conjugal; b) voluntariedade do
ato; c) ausncia de consentimento do outro cnjuge; d) inteno de no retornar 
vida comum; e) decurso do prazo mnimo de um ano, requisito este que pode ser
dispensado se manifestado, de modo inequvoco, desde logo, o intuito de romper
a vida conjugal, ou se acompanhado de grave ofensa ao consorte.
        No tocante ao primeiro requisito, j se decidiu que "a mulher que
abandona o lar e depois volta a ocupar nele um cmodo, excluindo deste o
marido, no voltou ao lar ou  habitao conjugal, pois falta para tanto a vida
normal em comum com o marido" 60, a induzir, da, como observa YUSSEF
CAHALI, "a possibilidade de abandono do lar em decorrncia da simples
separao de fato sob o mesmo teto" 61.
        A obrigao em apreo no deve ser encarada como absoluta, pois uma
impossibilidade fsica ou mesmo moral pode justificar o seu no cumprimento.
Assim, um dos cnjuges pode ter necessidade de se ausentar do lar por longos
perodos em razo de sua profisso, ou mesmo de doena, sem que isso
signifique quebra do dever de vida em comum.
        Como foi dito no captulo concernente  "Eficcia Jurdica do
Casamento", n. 2.2, retro, ao qual nos reportamos, os requisitos de maior
importncia e que melhor caracterizam o abandono do lar so a voluntariedade e
o animus, a inteno de no mais regressar  residncia comum. Para que se
configure tal causa de dissoluo da sociedade conjugal  necessrio que o
abandono seja voluntrio e malicioso, sem que tenha havido um motivo justo
para o ato.
        Por essa razo, proclama o art. 1.569 do Cdigo Civil que " o domiclio do
casal ser escolhido por ambos os cnjuges, mas um e outro podem ausentar-se do
domiclio conjugal para atender a encargos pblicos, ao exerccio de sua
profisso, ou a interesses particulares relevantes". S a ausncia do lar conjugal
durante um ano contnuo, sem essas finalidades, caracteriza o abandono
voluntrio, como dispe o art. 1.573, IV, do Cdigo Civil.
        O Cdigo Civil de 1916 exigia o decurso do prazo de dois anos para a
caracterizao do abandono do lar conjugal. Todavia, doutrina e jurisprudncia
evoluram no sentido de admitir a separao judicial antes do binio do
abandono, se as circunstncias o caracterizassem como injurioso, ou seja,
quando viesse acompanhado de circunstncia especial, gravemente ofensiva ao
outro consorte 62.
        A Lei do Divrcio suprimiu tal prazo, limitando-se a exigir que a infrao
aos deveres conjugais fosse grave, uma vez que o animus que caracteriza o
abandono pode revelar-se desde o incio da separao de fato. Constitui, portanto,
um retrocesso a inovao introduzida pelo inciso IV do art. 1.573 do Cdigo Civil
de 2002, exigindo a ausncia do lar conjugal " durante um ano contnuo" para a
configurao do abandono.
        Para aprimorar o novo diploma, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual
Projeto de Lei n. 276/2007, que tramita no Congresso Nacional, prope que o
inciso IV do aludido art. 1.573 tenha a seguinte redao: "IV -- abandono
voluntrio do lar conjugal". Consta da justificativa apresentada que essa
"exigncia de durao do abandono do lar por um ano est em contradio com
os requisitos da unio estvel, que possibilitam sua constituio diante de
separao de fato no casamento de um dos conviventes (art. 1.723,  1); deste
modo, o cnjuge pode, separado de fato, constituir unio estvel, mas no lhe 
possibilitada a propositura de ao de separao judicial para buscar a
regularizao de seu estado civil, se abandonado por perodo inferior a um ano".
        A vida em comum no domiclio conjugal  decorrncia da unio de corpo
e de esprito. Somente nas hipteses expressamente mencionadas no art. 1.569
retrotranscrito  de se admitir o descumprimento desse dever imposto aos
consortes. Se um deles, depois de certo tempo, passa a se negar  prtica do ato
sexual, ao pagamento do debitum conjugale , d causa, tambm,  separao
judicial por infrao ao dever de coabitao. Embora o princpio no seja
absoluto, pode representar o desfazimento da affectio maritalis e constituir,
quando no aceita pelo outro cnjuge, motivo de separao63.
       Como foi dito, para que o abandono caracterize infrao do dever de
coabitao, de modo a autorizar a separao judicial,  necessrio que seja
voluntrio, caprichoso, injusto, sem motivo plausvel. Tem a jurisprudncia
considerado justo motivo para o afastamento da mulher: deixar o marido de
fornecer-lhe os meios necessrios para a sua subsistncia; entregar-se o marido
ao uso de entorpecentes ou ao vcio da embriaguez; quando o marido se entrega
habitualmente ao jogo ou a diverses fora de casa, pernoitando em outro local
sem necessidade, habitualmente; o afastamento para se submeter a tratamento
mdico necessrio, embora contra a vontade do marido; a imposio do marido
de residirem em casa comum, com terceira pessoa, com quem a mulher no
mantenha relaes etc.64.
        O dever de coabitao  recproco, mas est subordinado a certas
condies. Efetivamente, a mulher, em especial, pode ser escusada de no t-lo
cumprido, se o marido no a trata com o devido respeito e considerao,
impondo-lhe maus-tratos, ou no cumprindo ele prprio a obrigao de manter e
sustentar o lar. No pode, assim, o marido exigir da mulher o cumprimento de
sua obrigao se ele prprio no cumpre a sua.
        A jurisprudncia iterativamente tem proclamado que no incorre na
sano do abandono voluntrio e injurioso o cnjuge que se afasta do lar em
razo de agresses, maus-tratos, sevcias e injrias praticadas pelo outro,
tornando insustentvel a vida em comum no domiclio conjugal65. Compete ao
ru, neste caso, a prova de ter havido motivo justo para o abandono, se tal fato
tiver sido apresentado na contestao, uma vez que o nus da prova incumbe a
quem a alega 66.
        O abandono do lar sem justificativa gera outras consequncias mais
amplas, desobrigando o outro cnjuge de pagar alimentos ao que se ausentou.
Alm disso, em caso de morte, somente ter a administrao da herana at o
compromisso do inventariante o " cnjuge ou companheiro, se com o outro
convivia ao tempo da abertura da sucesso" (CC, art. 1.797, I). Esta exigncia 
feita tambm para ser nomeado inventariante (CPC, art. 990, I).

6.12.3. Sevcia e injria grave

        A infrao ao terceiro dever, o de mtua assistncia, pode caracterizar a
sevcia e a injria grave . Constitui infrao ao dever de respeito  integridade
fsica do outro cnjuge, com negao do dever de mtua assistncia.
        O vocbulo sevcias provm do francs svices, do verbo svir, que
significa maltratar, castigar severamente, praticar ofensas corporais graves.
Compreende toda espcie de violncia fsica (agresso, pancada), que coloque
em risco a sade e a integridade fsica do cnjuge ofendido, tornando--lhe
insuportvel a vida em comum 67.
        Consoante a lio de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO,
"sevcia  pancada, mau trato, imposio de qualquer sofrimento fsico de um
cnjuge ao outro. Se o marido empurra a mulher, arranca-lhe os cabelos,
esbofeteia-a, derruba-a ao solo, fere-a, ter praticado sevcia, de molde a
justificar a terminao da sociedade conjugal. A sevcia retrata a baixa
formao moral do agente, o mau instinto de que  possuidor. Para a constituio
da sevcia, como fundamento da ao de desquite, basta um s ato, no se
tornando necessria a sua repetio. Um s agravo que o cnjuge venha a
praticar contra o outro ter dado causa ao desquite, sendo impossvel justific-lo
com o jus corrigendi, outrora outorgado ao marido pelas velhas Ordenaes do
Reino" 68.
        Constituem, por outro lado, injrias graves no s "as palavras ultrajantes,
ofensivas da honra, reputao e dignidade do cnjuge, mas tambm toda a
violao dos deveres conjugais. As injrias podem ser verbais, faladas ou
escritas, ou reais, por atos ou fatos em si mesmo injuriosos. Tanto as sevcias
como as injrias tm dois elementos: um material e outro intenc ional. Uma
ferida involuntria no  sevcia. No so sevcias ou injrias as que sejam
causadas por um alienado ou brio. No podem considerar-se injrias palavras
speras, ditas num momento de rpida exaltao, sem a inteno de injuriar.
No so injrias os palavres, usualmente proferidos, at em trivial conversa, por
peixeiras e carroceiros" 69.
        O dever de mtua assistncia, como foi dito no captulo concernente 
"Eficcia Jurdica do Casamento", n. 2.3, retro, ao qual nos reportamos, obriga os
cnjuges a se auxiliarem reciprocamente, em todos os nveis. Assim, inclui a
recproca prestao de socorro material70, como tambm a assistncia moral e
espiritual. Envolve a affectio maritalis, o desvelo prprio do companheirismo, e o
auxlio mtuo em qualquer circunstncia, especialmente nas situaes adversas.
Caracteriza-se, pois, pelo respeito, sinceridade, recproca ajuda e mtuos
cuidados.
        A igualdade dos cnjuges no casamento, assegurada em nvel
constitucional, no mais permite qualquer distino baseada na diversidade de
sexos ou em concepo hierarquizada que impute  mulher dever de obedincia
e ao marido dever de proteo da mulher, como ocorria outrora. A violao do
dever de assistncia, tanto material como espiritual, por qualquer dos consortes,
constitui injria grave, que pode dar origem  ao de separao judicial (art.
1.573, III).
        A jurisprudncia tem reconhecido essa modalidade de infrao dos
deveres conjugais em termos mais amplos, como demonstra YUSSEF CAHALI
com a transcrio das seguintes decises: "`o abandono moral da esposa
significa, certamente, injria grave capaz de autorizar a dissoluo da sociedade
conjugal, pois a presena simplesmente corporal do marido no lar conjugal 
mais nefasta que a ausncia total, porque, com esta, o cnjuge abandonado, a
certa altura, se conforma, ao passo que a presena corporal sem o affectus
conjugale  motivo de permanente humilhao' (4  Cmara do TJMG,
16.02.1959, RF 189/205); `para a realizao da vida comum no domiclio
conjugal, no basta que o marido dote a esposa de dinheiro, joias, casa e
automvel, como quer fazer crer o ru. Para a realizao dessa vida comum,
faz-se mister que, alm dos indispensveis bens materiais, o marido deve dotar
tambm a esposa com a sua presena fsica e espiritual, atuante sob todos os
aspectos, de modo que essa presena represente sempre um ato de amor, de
respeito e de solidariedade' (1 Cmara do TJSC, 16.11.1979, Jurispr. Catarinense
26/118); `autoriza a decretao da separao judicial, por injria grave, o
desprezo afetivo do marido  mulher, ausentando-se amiudamente do lar, para a
vida airada, ali deixando sua consorte, em humilhante abandono, sem propiciar a
ela o mnimo de lazer' (6 Cmara do TJRJ, Ap. 7.251, 28.11.1978)" 71.

6.12.4. Abandono material e moral dos filhos

        O quarto dever, de sustento, guarda e educao dos filhos, quando
descumprido, alm de configurar, em tese, os crimes de abandono material e de
abandono intelectual e poder acarretar a perda do poder familiar, constitui
tambm causa para a separao judicial, pois o casamento fica comprometido
quando a prole  abandonada material e espiritualmente. Embora no se trate de
agresso direta ao outro cnjuge,  ele atingido pelo sofrimento dos filhos ( v ., a
propsito, o captulo sob a epgrafe "Da Eficcia Jurdica do Casamento", n. 2.4,
retro, ao qual nos reportamos).

6.12.5. Imputao caluniosa
       A infrao ao quinto e ltimo dever, de respeito e considerao mtuos,
pode configurar injria grave , que ser estudada adiante (n. 6.13) como espcie
de conduta desonrosa que torna insuportvel a vida em comum. Abrange a
lealdade recproca e o respeito  honra e  dignidade do outro cnjuge,
impedindo a imputao entre eles de defeitos pessoais, intimidades
desabonadoras ou deslizes conjugais, seja no meio social em que vivem, seja
como fundamento de ao de dissoluo da sociedade conjugal, de anulao de
casamento, de interdio, de contestao de paternidade, de alimentos, ou
mesmo de ao penal, se no existirem srios elementos de convico a
robustec-la 72.

6.13. Confisso real e ficta
        A confisso real do ru basta para o acolhimento da inicial, desde que no
contrarie outras provas existentes nos autos e se revista de sinceridade e
espontaneidade. Neste caso, nada impede possa "servir de fundamento suficiente
para o decreto de separao judicial, inaplicando-se, aqui, a regra do art. 351 do
CPC, segundo a qual `no vale como confisso a admisso, em juzo, de fatos
relativos a direitos indisponveis'. Pois, desde que poderia dispor do vnculo
societrio, anuindo  dissoluo consensual da sociedade conjugal, pode faz-lo
com o reconhecimento da procedncia do pedido de separao litigiosa (art. 269,
II, do CPC), nos termos da confisso judicial, ao admitir a veracidade dos fatos
alegados na inicial73.
        H divergncia doutrinria e jurisprudencial, todavia, quando se trata de
confisso ficta ou presumida, decorrente da revelia. Discute-se sobre a
possibilidade de se decretar a separao judicial com supedneo exclusivamente
na revelia do ru, mediante o julgamento antecipado da lide, nos termos do art.
330, II, do Cdigo de Processo Civil.
        A jurisprudncia firmou-se inicialmente no sentido da inadmissibilidade
de acolhimento do pedido de separao judicial culposa, em julgamento
antecipado da lide determinado exclusivamente em razo da revelia do ru, por
envolver direitos indisponveis74.
        Contudo, expressiva corrente jurisprudencial vem proclamando a
disponibilidade do direito, por admitida a dissoluo consensual do casamento,
operando-se, assim, os efeitos da revelia em caso de ausncia de contestao75.
Argumentam os adeptos desta concepo que a separao judicial versa sobre
direitos disponveis, pois o demandado pode dispor do seu direito de dissoluo da
sociedade conjugal em sede de separao consensual, sendo tal disponibilidade
extensvel  separao litigiosa em que lhe  imputada a prtica de infrao
grave dos deveres conjugais.
        Pondera YUSSEF CAHALI que, todavia, a eficcia da confisso
presumida  sempre relativa: "Aqui, toda radicalizao de conceitos processuais
mostra-se desaconselhvel, parecendo-nos mais acertado extrair-se da revelia a
eficcia da confisso ficta ou de reconhecimento dos fatos alegados pelo autor,
quando, pela verossimilhana deles e pela sua coerncia com outros elementos
instrutrios do processo, bastem para o convencimento do juzo de procedncia
da ao" 76.
        Efetivamente, tem sido decidido que "o efeito da revelia no induz
procedncia do pedido e nem afasta o exame de circunstncias capazes de
qualificar os fatos fictamente comprovados" 77.
        Por outro lado, no se pode afirmar que os efeitos da revelia equivalem ao
mtuo e expresso consentimento dos cnjuges, na separao amigvel. Faltando
o acordo, que constitui um dos pressupostos de uma das formas de dissoluo da
sociedade conjugal, o trmino desta depender de prova da existncia dos
motivos determinantes, previstos na lei especfica de ordem pblica. No h
como nivelar situaes valoradas diversamente pela lei.
        Uma soluo intermediria, que merece ser prestigiada, prope que se
faa a distino, no objeto da ao de separao litigiosa, dos bens indisponveis,
como os relativos, por exemplo,  guarda, educao e alimentos dos filhos, e os
disponveis, relacionados com as causas de dissoluo legal da sociedade
conjugal. Somente quanto aos ltimos haveria a possibilidade de reconhecimento
expresso ou tcito da veracidade dos fatos alegados pelo autor. Para essa
corrente, portanto, faz-se mister discernir entre as questes concernentes a
direitos indisponveis, como  o caso da guarda, educao e alimentos dos filhos,
e o pedido primrio da dissoluo causal da sociedade, em cuja provncia reina
absoluta disponibilidade jurdica dos cnjuges, que, senhores das prprias
convenincias, podem reconhecer ou deixar de contestar os fatos configurativos
de causa legal de dissoluo forada 78.
       Nessa linha, decidiu o Superior Tribunal de Justia: "No fere direito
lquido e certo do autor a deciso judicial que, no obstante a revelia, determina
se proceda  instruo. Ainda que o direito da separao, em si, possa
considerar-se como disponvel, j que passvel de fazer-se por mtuo consenso,
uma vez reunidos os pressupostos legais, dela resultam consequncias a cujo
respeito o juiz deve prover e que se inserem entre os direitos indisponveis.
Dentre elas a pertinente  guarda dos filhos79.
       No mesmo sentido, proclamou o Tribunal de Justia de So Paulo:
"Separao judicial litigiosa. Deciso fundamentada, exclusivamente, na revelia
do ru. Inadmissibilidade. Ao de estado em que so discutidos direitos
indisponveis relativos a guarda de filho e alimentos. Necessidade de dilao
probatria" 80.

6.14. Insuportabilidade da vida em comum
        O revogado art. 319 do Cdigo Civil de 1916 previa o perdo para o
adultrio, que se presumia se o cnjuge inocente, conhecendo-o, coabitasse com
o culpado. Nesse caso, deixaria de ser causa para a separao judicial. Embora
tal dispositivo legal no mais exista, o princpio que o inspirou foi, de certa forma,
mantido e ampliado no art. 5, caput, da Lei do Divrcio e no art. 1.572 do Cdigo
Civil de 2002, ao exigirem o requisito da "insuportabilidade da vida em comum".
        Se o cnjuge inocente, cientificado da falta cometida pelo outro (adultrio,
injria grave ou qualquer outra), prossegue coabitando com o infrator, sem que a
falta provoque a repulsa ao casamento, deve-se entender que, para ele, tal
infrao no tornou insuportvel a vida em comum, tendo-a perdoado. E, assim,
inexiste causa para a decretao da separao judicial. Ao demandado  que
cabe a alegao e prova da exceo da suportabilidade da vida em comum.
        O novo estatuto civil declara, no art. 1.573, exemplificativamente, que
" pode caracterizar a impossibilidade da comunho de vida a ocorrncia de algum
dos seguintes motivos: I - adultrio; II - tentativa de morte; III - sevcia ou injria
grave; IV - abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo; V -
condenao por crime infamante; VI - conduta desonrosa". Acrescenta o
pargrafo nico que " o juiz poder considerar outros fatos que tornem evidente a
impossibilidade da vida em comum".
        Segundo se infere da redao dos arts. 1.572 e 1.573 do Cdigo Civil de
2002, que substituram o disposto no art. 5 da Lei do Divrcio, a gravidade da
infrao dos deveres conjugais conduz  insuportabilidade. O adultrio, a
tentativa de morte, a sevcia, a injria grave, o abandono voluntrio do lar
conjugal, bem como a condenao por crime infamante e a conduta desonrosa,
quando representem desrespeito e falta de considerao ao outro cnjuge,
caracterizam grave violao dos deveres do casamento e, ao mesmo tempo,
evidenciam a impossibilidade da comunho de vida, que no precisa ser
demonstrada pelo autor.
        A conjugao dos dois elementos serve de causa para a separao,
embora seja necessria apenas a prova de um dos atos que importem grave
violao dos deveres do casamento. A insuportabilidade est relacionada a esses
fatos ou causas.
        Depois de elencar as hipteses que podem caracterizar a
insuportabilidade da vida em comum, o novo diploma outorga ao juiz a faculdade
de considerar " outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em
comum", demonstrando que o aludido rol  meramente exemplificativo. A rigor,
tais fatos devem configurar grave infrao dos deveres conjugais, como o exige
o art. 1.572 retrotranscrito. A interpretao literal do aludido dispositivo conduz 
concluso de que, no sistema da separao--sano, no basta a insuportabilidade
da vida em comum para que a ao seja acolhida.
        A jurisprudncia, quando ainda vigente a Lei do Divrcio, vinha se
pronunciando nesse sentido, assinalando que a soluo para tais situaes deveria
ser buscada na separao judicial sem culpa dos pargrafos do art. 5 da aludida
lei, ou na separao convencional do art. 481.
       No direito italiano, todavia, concede-se a separao judicial pela simples
insuportabilidade da vida em comum (CC, art. 151). No Brasil, algumas
interpretaes liberais tm sido adotadas, naqueles casos de irreversvel
separao de fato do casal, sem possibilidade de determinao absoluta da culpa
exclusiva de um dos cnjuges. O prprio Superior Tribunal de Justia j teve a
oportunidade de proclamar, como mencionado anteriormente: "Evidenciada a
insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os cnjuges, pela
ao e reconveno, o propsito de se separarem, o mais conveniente 
reconhecer esse fato e decretar a separao, sem imputao da causa a qualquer
das partes" 82.
       Nessa trilha, decidiu o Tribunal de Justia do Paran: "Alegao pela
recorrente de conduta desonrosa e violao dos deveres do casamento que no
resta plenamente demonstrada. Sentena que julga improcedente a ao.
Deciso que, inobstante comportar acerto, por determinado prisma de
observao tcnica da lei, no resiste  anlise do caso concreto, contemporneo,
onde o nvel de insuportabilidade da vida em comum (art. 5 da Lei n. 6.515/77)
deve ser medido de modo a possibilitar a melhor distribuio da justia entre as
partes. Sentena reformada" 83.
       Os arestos mencionados demonstram uma tendncia da jurisprudncia
em afastar as discusses sobre a culpa nas separaes judiciais, como foi dito no
n. 6.11, retro, desobrigando seus partcipes da necessidade de alegarem qualquer
outra causa de dissoluo, que no seja a prpria vontade como manifestao da
impossibilidade de convivncia.
       No se requer, no caso de tentativa de morte , haja condenao do agente
no juzo criminal. A comprovao do atentado  vida pode ser feita nos prprios
autos da separao judicial. Se, todavia, houver condenao criminal, a causa da
separao ser peremptria, no sentido de que o juiz no poder deixar de
decretar a separao. A absolvio do cnjuge infrator, contudo, fundada em
prova da inexistncia do fato ou da autoria, bem como de alguma excludente da
antijuridicidade, pode elidir a ao de separao judicial por culpa do outro
consorte.
        No sobrevive, com efeito, a sociedade conjugal, como assevera
ORLANDO GOMES, "quando a desinteligncia entre marido e mulher chega ao
extremo de pretender um eliminar a vida do outro. Configura-se tentativa pelo
comeo de execuo do crime que, entretanto, no se consuma por
circunstncias alheias  vontade do agente. No bastam simples atos
preparatrios" 84.
        "Conduta desonrosa"  uma expresso bastante ampla, que se caracteriza
pelo comportamento imoral, ilcito ou antissocial de um ou de ambos os
cnjuges. Est mais vinculada aos efeitos colaterais do casamento, qualificados
como deveres implcitos dos cnjuges. Incluem-se nessa expresso os casos de
alcoolismo, toxicomania, namoro do cnjuge com terceiro, prtica de crime,
contaminao com doena venrea etc.85. Enfim, muitas daquelas hipteses que
eram enquadradas pela jurisprudncia brasileira na categoria de injria grave.
        Configura-se a conduta desonrosa, segundo a lio de YUSSEF CAHALI,
"no ato ou comportamento imoral, ilcito ou antissocial de um dos cnjuges que,
infringindo os deveres implcitos do matrimnio, provoca no outro cnjuge um
estado ou situao de constrangimento, humilhao, desprestgio moral ou social,
desconsiderao no ambiente da famlia, do grupo ou da sociedade" 86.
        No s no mbito restrito do lar e da famlia, efetivamente, devem os
cnjuges pautar o seu comportamento pelas normas de carter tico e jurdico
que norteiam o casamento, mas igualmente nas suas relaes intersociais, para
evitar que o descrdito e a desconsiderao moral ou social a que se exponha um
dos consortes venham a atingir a pessoa do outro cnjuge e a famlia, por via
reflexa.
        No h um critrio preestabelecido para a definio do que se
compreende como conduta desonrosa, mencionada no inciso VI do art. 1.573 do
Cdigo Civil. Assim se considera, no entanto, "todo comportamento de um dos
cnjuges, que implique granjear menosprezo no ambiente familiar ou no meio
social em que vive o casal. Assim se devem entender os atos degradantes como o
lenocnio, o vcio do jogo, o uso de txicos, a conduta homossexual, a condenao
por crime doloso, especialmente que impliquem a prtica de atos contra a
natureza, os delitos sexuais, o vcio da embriaguez" 87.
        Essa referncia  meramente exemplificativa, pois  impossvel elencar
todos os atos que caracterizam a aludida infrao dos deveres conjugais.
Compete ao juiz, em cada caso, tendo em vista especialmente o grau de
educao e a sensibilidade do outro cnjuge, bem como a repercusso do fato no
ambiente social, decidir sobre a configurao da conduta desonrosa imputada ao
cnjuge.
        A injria grave , igualmente arrolada no art. 1.573 do Cdigo Civil como
motivo capaz de ensejar a insuportabilidade da vida em comum, abrange,
segundo CLVIS BEVILQUA, "toda ofensa  honra,  respeitabilidade, 
dignidade do cnjuge, quer consista em atos, quer em palavras" 88. Se atinge o
outro cnjuge diretamente,  infrao de dever conjugal ( dever de respeito e
considerao mtuos); se s o atinge indiretamente,  conduta desonrosa, na
modalidade injria grave, que pode caracterizar a impossibilidade da comunho
de vida.
        Preleciona ANTUNES VARELA que "a injria, como causa da
dissoluo da sociedade conjugal, tanto compreende a imputao de qualquer
fato preciso, desonroso ou indigno (a calnia), v. g., a afirmao de que a mulher
 amante de algum, ou que o marido furtou dinheiro do patro, como a
atribuio vaga, genrica ou imprecisa de defeitos que afetam a honra, o bom
nome ou a dignidade da pessoa (v. g., o chamamento de gatuno ou homossexual
ao marido), constituindo a injria em sentido restrito" 89.
        Exige-se o animus injuriandi, a inteno de fazer ofensa ao outro consorte.
Atos isolados resultantes de momentnea exacerbao no podem caracterizar
injria grave. No podem considerar-se injrias palavras speras, ditas num
momento de rpida exaltao, sem a inteno de injuriar, como os palavres
usualmente proferidos at em trivial conversa 90.
        Na casustica da injria grave so mencionadas, dentre outras, as
seguintes hipteses: a) o contgio do outro cnjuge por doena venrea adquirida
com a prtica de adultrio; b) as comparaes depreciativas de um dos cnjuges
feitas pelo outro, com relao a terceira pessoa; c) as referncias desairosas de
um cnjuge em relao ao outro, como a esposa que se refere ao marido
chamando-o de "caloteiro" e "idiota"; d) a apresentao da amante como
esposa; e) o incitamento da mulher  prtica da prostituio ou do adultrio; f)
atos de aberrao sexual praticados contra a vontade do consorte; g) cime
doentio, sem culpa do consorte; h) desprezo afetivo do marido  mulher,
ausentando-se constantemente do lar e deixando-a em humilhante abandono; i)
homicdio praticado contra pessoa da famlia do outro cnjuge; j) falta de lisura e
honestidade na administrao e disposio de bens comuns, transferindo-os a
terceiros, no intuito de lesar o outro cnjuge; k) atribuir o marido a gravidez da
esposa a outrem; l) a no prestao de assistncia moral e material  esposa por
ocasio do parto; m) constranger a esposa a viver com sogra irascvel91.
       Todavia, "ligeiras ofensas ditas no recesso do lar, em momento de
desinteligncia entre o casal, so tolerveis, mesmo porque a vida em comum 
tortuosa e nem sempre se apresenta como um lago de bonana" 92. Do mesmo
modo, o exerccio regular de um direito pelo cnjuge descaracteriza a injria
grave hbil para fundamentar o pedido de separao judicial. Assim, a queixa
apresentada pela mulher, pedindo garantia de vida por ameaas do marido, no
constitui injria grave, mas uso de direito expresso em lei para proteo de sua
integridade fsica.
        A injria, nas relaes entre os cnjuges, no necessita ser pblica, pois
"ainda na intimidade ela significa, da parte de quem a pratica, uma violao dos
deveres de afeio e respeito devidos ao consorte, e da parte de quem a sofre,
ser uma dor moral insuportvel" 93.
        O Cdigo Civil de 2002 incluiu ainda, como hbil  caracterizao da
conduta desonrosa, a " condenao por crime infamante " (art. 1.573, V). Deve-se
entender como tal o ilcito penal que traduz vcio de personalidade por parte do
seu autor, repercutindo negativamente no meio social pelos propsitos vis de
quem o praticou, capaz de provocar a repulsa do consorte e de tornar
insuportvel a convivncia.
        Em geral tais crimes so de extrema gravidade, como o estupro, a
extorso mediante sequestro, o latrocnio, o trfico de entorpecentes etc. Todavia,
o estigma da infmia pode ser encontrado em crimes de menor gravidade,
punidos s vezes com penas inexpressivas, mas que demonstram o mau carter e
a crueldade do agente e causam repugnncia no consorte, como, por exemplo, a
prtica de ato obsceno, os maus-tratos infligidos a filhos menores ou aos pais
idosos etc.

6.15. Ruptura da vida em comum
        Somente no caput do art. 1.572 do Cdigo Civil temos separao- -sano.
As duas hipteses dos  1 e 2 so de separao-remdio, porque no se discute
a culpa. As duas modalidades de divrcio (divrcio-converso e divrcio direto)
tambm so casos de dissoluo-remdio, bem como a separao amigvel.
        Na hiptese do aludido  1, temos a separao por ruptura da vida em
comum, tambm chamada de separao-falncia (espcie de separao--
remdio). O tempo de separao de fato exigido  " mais de um ano", impondo-se
tambm prova da " impossibilidade da reconstituio do casamento". Foi
suprimida a expresso "consecutivo" do texto da Lei do Divrcio, permitindo
interpretar ter sido autorizada a soma dos perodos de separao para
integralizao do prazo exigido, abolindo-se tambm a sano, no tocante 
partilha dos bens, que era imposta ao cnjuge que tomava a iniciativa da ao.
        Como a separao judicial fundamenta-se exclusivamente em
circunstncia objetiva, qual seja, a irreversvel separao de fato pelo tempo
estabelecido na lei, nenhuma indagao precisa ser feita a respeito de eventual
procedimento culposo de qualquer dos cnjuges como causa da separao. A
caracterizao da " ruptura" no  condicionada a nenhum outro fator material
ou  violncia fsica ou moral. No importa sequer saber quem tomou a iniciativa
da ruptura da unio conjugal.
        Nessa linha, tem a jurisprudncia proclamado que "no se distingue entre
cnjuge inocente e cnjuge culpado: ao contrrio do que ocorre na hiptese do
caput, aqui o caso  posto em termos puramente objetivos, sem referncia
alguma  responsabilidade pela ruptura. Qualquer dos cnjuges legitima-se a
propor a ao, independentemente da questo de saber qual deles teve a
iniciativa de romper a comunho de vida" 94.
        Explicita YUSSEF CAHALI que a dissoluo da sociedade conjugal
fundada na separao de fato entre os cnjuges exige a reunio dos seguintes
requisitos: "a) a presena de um elemento material, representado pela ausncia
de vida comum, o que implica, via de regra, a separao de residncias; b) a
presena de um elemento intencional, voluntrio, que  a inteno de vidas em
separado, e que deve existir pelo menos da parte de um dos cnjuges; c) a
continuidade desta separao de fato por perodo no inferior a um ano" 95.
        A ruptura da vida em comum pode restar caracterizada, pois, no obstante
permaneam os cnjuges residindo sob o mesmo teto, pode acontecer de no
terem vida em comum, "por no coabitarem no mesmo leito, no tomarem em
conjunto as suas refeies, no conviverem como marido e mulher" 96. A
possibilidade de fraude exige, nesses casos, um maior rigor probatrio da ruptura
da vida em comum, uma vez que em princpio a permanncia dos consortes sob
o mesmo teto induz a presuno de coabitao, que no  elidida pela
desarmonia dos cnjuges dentro do lar, com o cortejo de brigas, desinteligncias
e falta de compreenso mtua, restando apenas uma tnue aparncia de
casados97.
        Trata-se, portanto, de matria de prova. Devem ser examinadas
cuidadosamente as circunstncias de cada caso, somente deferindo-se o pedido
de separao judicial se os elementos probantes constantes dos autos
demonstrarem "no s a existncia de uma efetiva separao material de fato,
ainda que permanecendo ambos sob o mesmo teto, mas tambm caracterizando-
se aquela por uma total ruptura da vida em comum do casal, sob os demais
aspectos" 98.
       A presena do elemento intencional  requisito tambm exigido para a
separao judicial, tendo em vista que a ausncia prolongada do lar pode
decorrer de causa estranha  vontade dos nubentes, ou de um deles, como a
enfermidade ou a necessidade profissional, e at mesmo a segregao
carcerria. Tais separaes de fato temporrias, ditadas pelas circunstncias e
no pelo animus de romper a vida conjugal, no constituem fatores etiolgicos da
separao judicial.
       Nada impede, no entanto, caso o casal j esteja separado de fato por
ocasio da priso de um deles, que se compute como perodo de separao
aquele decorrente do recolhimento carcerrio. Quando o afastamento do lar se
d com o escopo de fugir a condenao criminal, s se pode incluir o perodo de
ausncia no prazo legal se, com esse desaparecimento, o cnjuge fugitivo se
desinteressa inteiramente da famlia 99.
       Exige, ainda, o  1 do art. 1.572 do Cdigo Civil, para a separao judicial
fundada na ruptura da vida em comum, a demonstrao da impossibilidade de
sua reconstituio. Esse fator comprova a falncia do casamento, no qual j no
existe comunho de vida entre os cnjuges e no h evidncia de que possam
restaur-la. Basta que um deles insista em separar--se definitivamente do outro
para que se considere preenchido o aludido requisito. Dispe o art. 1.782 do
Cdigo Civil portugus que h separao de fato "quando no existe comunho
de vida entre os cnjuges e h da parte de ambos, ou de um deles, o propsito de
no a restabelecer".
       Tem sido proclamado, com efeito, que a comprovao da impossibilidade
de reconstituio da vida conjugal  matria de presuno quase absoluta, pois
aps prolongada separao tudo estar mudado. Mais se acentua essa
impossibilidade quando um dos consortes, por exemplo, passa a conviver com
outra pessoa 100

6.16. Separao por motivo de grave doena mental
        No  2 do aludido art. 1.572 do Cdigo Civil tambm est prevista uma
outra espcie de separao baseada na ideia de que o casamento, nas condies
de fato em que se encontra, no mais preenche as suas finalidades, sendo
conveniente a sua dissoluo. Prescreve o aludido dispositivo: " O cnjuge pode
ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de grave
doena mental, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao
da vida em comum, desde que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade
tenha sido reconhecida de cura improvvel".
        O dispositivo j constava da Lei do Divrcio, tendo o novo diploma civil
apenas reduzido o prazo de durao da grave doena mental, de cinco para dois
anos. Decidiu-se, quando ainda vigente a aludida lei: "Separao judicial. Pedido
fundado no art. 5, caput, da Lei n. 6.515/77. Improcedncia. O alcoolismo,
quando adquire propores patolgicas, o que se verifica pelos sintomas e
atitudes do alcolico, constitui grave doena mental, que afasta o discernimento
necessrio para qualificar como culposa a conduta do cnjuge acometido desse
mal, devendo o pedido de separao fundar-se no  2 do art. 5 da Lei n.
6.515/77, e no no caput do mesmo artigo" 101.
        Foi suprimida, no Cdigo Civil de 2002, a possibilidade, prevista no art. 6
da Lei do Divrcio, de o juiz negar a separao nos casos de ruptura da vida em
comum e por motivo de doena mental, se constituir causa de agravamento da
doena ou determinar consequncias morais de excepcional gravidade para os
filhos menores. Tal possibilidade, denominada clusula de dureza, foi trazida do
direito francs ( clause de duret ) e era aplicada pela jurisprudncia somente em
circunstncias de excepcional gravidade e de prova indiscutvel.
        Malgrado o dever de assistncia e socorro que incumbe a um cnjuge em
relao ao outro, fundado na concepo moral de que os consortes so unidos
no somente na felicidade, mas tambm na adversidade, no se pode negar que
os fins do casamento desaparecem quando um deles, por uma fatalidade, perde a
razo e o pleno gozo das faculdades mentais. A dissoluo da sociedade, nesses
casos, decorre da impossibilidade material e moral da consecuo dos fins do
casamento.
       Conforme a advertncia de KIPP e WOLFF102, a enfermidade mental
destri o matrimnio. Repudiar esta causa de separao "equivaldra a forzar a
una desavenencia matrimonial igualmente inconveniente desde el punto de vista
moral y econmico".
       Acresa-se a argumentao de CARLOS SAMPAIO, com uma certa
dose de piedade para com o cnjuge do alienado, de que  "tambm mximo
encargo do poder social prevenir e impedir, pelo contato carnal de tais cnjuges,
a degenerao fatal da espcie, com o perigo iminente de se converter o lar em
um perfeito manicmio" 103.
       Apenas a doena mental, como, por exemplo, a epilepsia, a
esquizofrenia, a psicose manaco-depressiva, a paranoia, a senilidade patolgica
e outras, constitui causa de separao judicial, no assim a molstia fsica , ainda
que contagiosa. No basta, todavia, que a doena seja " grave ". Exige a lei que,
alm disso, se manifeste " aps o casamento", " torne impossvel a continuao da
vida em comum", " tenha sido reconhecida de cura improvvel", aps " uma
durao de dois anos" (CC, art. 1.572,  2).
       A gravidade da doena mental  aferida pelo juiz, com base no parecer
do experto nomeado e em considerao s condies pessoais do paciente, uma
vez que lhe cabe decidir, in concreto, se ela pode ser assim considerada. A
mesma enfermidade mental "poder ser grave para um e no o ser para outro,
em ateno s suas condies pessoais,  sua idade ou outro fator
personalssimo" 104.
       Segundo a lio de ANTUNES VARELA, torna-se "indispensvel que a
grave anomalia psquica imputada ao demandado se tenha manifestado s depois
do casamento, embora a sua origem possa ser anterior ao matrimnio. Se a
anomalia, embora grave, j se tivesse revelado anteriormente , o cnjuge no
poder invoc-la como fundamento da separao. H, no entanto, que interpretar
e aplicar a lei, neste ponto, em termos hbeis. Se a doena se tiver manifestado
anteriormente, mas por forma que o outro cnjuge a no tivesse conhecido, nem
facilmente a pudesse conhecer, no deve negar--se-lhe a faculdade de invoc-la.
O pensamento da lei  o de impedir apenas que o outro cnjuge se prevalea de
doena que j conhecia ou devia conhecer e no o de afastar peremptoriamente a
supervenincia subjetiva" 105.
       No tocante ao requisito consistente na "impossibilidade da vida em
comum", no se faz mister que o enfermo seja recolhido a estabelecimento
psiquitrico, sendo suficiente que a molstia em si impea o relacionamento
prprio da vida conjugal. J se decidiu, a propsito, que mesmo de "um homem
de nvel cultural elevado", tem-se de respeitar o limite de suportabilidade diante
da psicose da esposa, e que hoje consubstancia causa no culposa de
separao" 106.
       A enfermidade h de ter sido reconhecida, ainda, de cura improvvel.
Aresto do Tribunal de Justia de So Paulo afirmou ser incurvel a doena, no
caso sub judice , "levando-se em conta que, no curso normal das coisas,  pelo
menos altamente improvvel que a pessoa possa retomar sua vida matrimonial
normal... Pelas vrias internaes da r constata-se que o diagnstico  sempre o
mesmo: psicose manaco-depressiva e esquizofrnica" 107.
        A incurabilidade improvvel da doena depende de apreciao de
natureza subjetiva, devendo o juiz valer-se do parecer do perito e levar em
considerao as condies pessoais do enfermo. A incurabilidade  sempre
relativa e por essa razo deve o julgador limitar-se a aferir a possibilidade ou no
de cura prxima, que venha a permitir ao enfermo a retomada de sua vida
matrimonial normal.
        H, ainda, o fator temporal: no se refere a lei a qualquer molstia
mental, mas quela que, aps " dois anos" de manifestao, seja dada como de
cura improvvel.
        Por seu turno, o  3 do citado art. 1.572 do Cdigo Civil contm regra pela
qual o cnjuge que tomar a iniciativa da separao por doena mental do outro
cnjuge sofrer uma sano: o seu consorte tornar-se- proprietrio exclusivo
dos bens que trouxe para o casamento e da meao dos adquiridos
posteriormente. Embora a redao do aludido pargrafo se apresente ampla, na
realidade acaba aplicando-se somente ao regime da comunho universal de
bens, como assevera SILVIO RODRIGUES108.
        Aduz, na sequncia, o renomado civilista: "Em ocorrendo pedido de
separao judicial, com incidncia dessa reserva da lei, e se o regime de bens
for o da comunho universal, o cnjuge que no formulou o pedido ter direito
ao remanescente dos bens que levou para o casamento. Tais bens sero
apartados do patrimnio comum, que s ento ser dividido, metade por metade,
entre os separandos. Nesse caso, parece fora de dvida que o prejuzo
econmico pode ser elemento a desencorajar o interessado em pedir a
dissoluo da sociedade conjugal".
        O art. 226,  6, da Constituio Federal, que permitiu o divrcio direto
aps dois anos de separao de fato, j havia tornado incuo e obsoleto
(THEOTONIO NEGRO109 fala em revogao virtual) o mencionado art. 6 da
Lei do Divrcio, podendo ser feita idntica afirmao no tocante aos  2 e 3 do
art. 1.572 do novo Cdigo Civil, porque, se o casal j se encontra separado de fato
h mais de dois anos, jamais ir, hoje, pleitear a separao por motivo de doena
mental, pois poder postular desde logo o divrcio direto, sem se sujeitar a
qualquer espcie de sano.
        Efetivamente, como reala MARIA BERENICE DIAS, "possibilitada sem
nenhuma sequela patrimonial a busca do divrcio, com base s no transcurso de
dois anos de separao, sendo desnecessrio motivar o pedido, dificilmente
algum pediria a separao sob o fundamento de doena com durao superior a
cinco anos, ficando sujeito a perder a meao dos bens remanescentes do
cnjuge enfermo (se o regime adotado foi comunho universal) e a metade dos
adquiridos na constncia da sociedade conjugal (se comunho parcial)" 110.

6.17. Separao de corpos
        A separao judicial importa a " separao de corpos" e a partilha dos
bens (CC, art. 1.575). Esta pode ser feita mediante proposta dos cnjuges e
homologao do juiz ou por este decidida (art. 1.575, pargrafo nico). Se no
houver acordo para que a partilha se faa como no inventrio, impor--se- a
liquidao por artigos, decidindo o juiz, a final ( v . n. 6.2, retro).
        O art. 1.562 do Cdigo Civil de 2002 declara que, antes de mover a ao
de nulidade do casamento, a de anulao, a de separao judicial, a de divrcio
direto ou a de dissoluo de unio estvel, poder a parte requerer,
" comprovando sua necessidade , a separao de corpos, que ser concedida pelo
juiz com a possvel brevidade ".
        A separao de corpos se mostra s vezes necessria, para proteger a
integridade fsica e psicolgica do casal, bem como para comprovar o dies a quo
da separao de fato. A comprovao da necessidade pode ser feita por todos os
meios de prova em direito admitidos111.
       Como foi dito no Captulo IX, retro, que trata "Da Inexistncia e da
Invalidade do Casamento", n. 2.2.3, "cessado o afeto ou presente o espectro da
violncia, seja ela fsica, seja psicolgica, cabvel se mostra a separao de
corpos, para que os cnjuges tenham liberdade de ao e se livrem da situao
de constrangimento nos encontros de quem habita a mesma casa. Alm disso, a
separao de corpos antecipa a cessao dos deveres de coabitao e fidelidade
recproca, afastando a imputao de abandono do lar, e comprova cabalmente a
data da ruptura da vida em comum para fins de fixao do termo inicial da
contagem do prazo para a converso da separao judicial em divrcio".
       A separao de corpos poder ser determinada como medida cautelar,
nos moldes do art. 796 do Cdigo de Processo Civil. O requerimento de
separao de corpos no  obrigatrio, mas hoje se tornou importante, porque o
prazo de um ano para a convolao da separao judicial em divrcio pode ser
contado do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao
judicial, ou da data da deciso que concedeu a medida cautelar de separao de
corpos (CC, art. 1.580). Por isso, tem-se admitido a cautelar de separao de
corpos mesmo quando o casal j se encontra separado de fato, como forma de
dar-se juridicidade  separao do casal112.
       Tambm  admissvel a separao de corpos entre companheiros, uma
vez que o art. 226,  3, da Constituio Federal reconhece a unio estvel como
entidade familiar. Alm disso, o art. 1.562 do novo diploma refere-se
expressamente a essa possibilidade 113.
       O Superior Tribunal de Justia, mesmo antes do novo Cdigo Civil, j
assentara a "possibilidade de um dos companheiros requerer o afastamento do
outro do lar conjugal, seja pela norma do direito ordinrio insculpida no art. 798
do Cdigo de Processo Civil (poder geral de cautela do juiz), seja pelo disposto no
art. 226,  3, da Constituio Federal, que reconhece a unio estvel entre
homem e mulher, qualificando-a como entidade familiar a ser protegida
juridicamente pelo Estado" 114.
       A medida pode ser preparatria ou incidental e no se examinam as
causas da futura separao judicial. Basta a prova do casamento, da necessidade
da separao de corpos (CC, art. 1.562) e que o pedido se revista dos requisitos do
art. 801 do Cdigo de Processo Civil115.
       Conforme leciona YUSSEF CAHALI, com suporte na melhor doutrina e
reiterada jurisprudncia, "na separao provisria de corpos, como processo
cautelar, a nica prova a ser examinada  a da existncia do casamento,
revelando-se inoportuna e impertinente qualquer discusso sobre os fatos que
devam ser apreciados e julgados na ao de separao judicial; a gravidade do
fato que a legitima resulta, por presuno legal, do enunciado da prpria ao de
dissoluo da sociedade conjugal que vai ser proposta (ou j foi proposta, se a
medida cautelar for incidente); devidamente instrudo com a prova do
casamento, solicitada a separao de corpos como preliminar da ao de
separao definitiva ante o natural constrangimento que da resulta, no  dado
ao juiz neg-lo, pois este no pode substituir as partes na avaliao da existncia
ou no do constrangimento nem julgar se , ou no, insuportvel o convvio dos
futuros litigantes" 116.
        Aduz o notvel civilista: "A existncia do conflito entre os cnjuges est na
prpria natureza da medida cautelar com vistas  separao judicial, impondo
assim preservar reciprocamente os cnjuges de agresses morais e fsicas nessa
fase preparatria da disputa judicial futura; em outros termos, na medida
preventiva que antecede a separao litigiosa, a deciso no se fundamenta
exatamente nas razes da discrdia reinante entre os cnjuges, o que  tema para
a ao principal de separao, mas apenas no princpio cautelar geral, a impedir
a ocorrncia de mal maior".
        Nessa trilha, tem-se decidido que "basta, para a concesso de alvar de
separao de corpos, apenas que a instruo sumria positive a existncia de um
conflito grave entre o casal; nesse processo no se debate matria pertinente 
futura ao de desquite" 117. E, ainda: "A separao de corpos visa a acautelar a
integridade fsica dos esposos, no exigindo que o suplicante da medida desde
logo demonstre a insuportabilidade da vida em comum com o outro cnjuge,
seno, apenas, que motivos graves e srios aconselhem a separao de
corpos" 118.
        O estatuto processual disciplina ainda o afastamento temporrio dos
cnjuges da morada do casal (CPC, art. 888, VI), exigindo a propositura da ao
principal no prazo de trinta dias. A esse respeito, j se decidiu: "A distino
prtica relevante que se impe  entre o caso em que o cnjuge pede a
autorizao para sair do lar e aquele em que quer dele expulsar o outro. Nesta
ltima hiptese, imprescindvel todo o cuidado por parte do magistrado, a
comear pela no concesso da medida sem ouvir a parte contrria, salvo em
casos muitos excepcionais, e pela providncia de exigir alguma prova de motivos
que devem provocar o afastamento compulsrio de um cnjuge, em vez da
retirada no traumtica de um deles, espontaneamente. Enfim, ter o juiz que
resolver qual deles sair do lar" 119.
        O problema do afastamento do lar deve ser resolvido sem qualquer
preferncia por este ou aquele cnjuge, podendo ser o marido ou a mulher. A lei
confere um certo arbtrio ao juiz para decidir qual deles deve ser afastado
temporariamente da residncia do casal. A deciso depender de vrias
circunstncias, como a idade dos filhos e a situao econmica dos separandos,
por exemplo. Como o marido, em geral, tem maior possibilidade de obter uma
nova morada, deve-se optar pela permanncia da mulher na casa, sobretudo se
os filhos menores esto com ela.
        J se decidiu, por sinal: "Sempre se admitiu, com base na melhor doutrina,
que, em igualdade de condies,  justo que se d preferncia  pretenso da
mulher" 120Ou, ainda: "No dispondo a mulher de apartamento para morar, 
mais justo, mais humano e mais racional que saia o marido da casa onde
atualmente reside o casal" 121.
        Dependendo, porm, das circunstncias, a separao de corpos pode ser
concedida para que se determine o afastamento da esposa do lar conjugal.
Confira-se: "Separao de corpos. Deciso que determina a retirada do marido
do lar. Inadmissibilidade. Permanncia da mulher que apresenta risco de graves
agresses aos filhos e ao marido. Deciso reformada, para determinar-se o
afastamento da mulher e a permanncia do varo e prole no imvel" 122.
        Se, por outro lado, o imvel residencial foi herdado ou adquirido por um s
dos cnjuges, sem comunicao ao outro, no  justo determinar-se que
permanea este ltimo e saia o proprietrio.
        Lavra profundo dissenso na jurisprudncia a respeito da caducidade da
medida cautelar de separao de corpos. O Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul chegou a sumular a matria, proclamando: "O deferimento do pedido de
separao de corpos no tem sua eficcia submetida ao prazo do art. 806 do
Cdigo de Processo Civil" (Smula 10).
        Pesou, sem dvida, para a aprovao da aludida smula, a opinio de
GALENO LACERDA no sentido de que, "no direito de famlia e no amparo ao
menor e ao incapaz, o bom-senso repele a caducidade. Se o juiz, cautelarmente,
decretou a separao de corpos, a prestao de alimentos  mulher e ao filho
abandonados, o resguardo do menor contra o castigo imoderado ou contra a
guarda nociva, a regulamentao do direito de visita, a destituio provisria do
ptrio poder ou de tutor ou curador,  de evidncia meridiana que o no ingresso
da ao principal no prazo de trinta dias no pode importar, respectivamente, na
reunio de corpos que se odeiam, no desamparo e na fome da mulher e da
criana, na eliminao de visita, no retorno do indigno ao ptrio poder,  tutela e
 curatela. Faamos justia ao art. 806, que jamais visou objetivos odiosos e
nefandos. Interpretemo-lo com inteligncia e com bom-senso" 123.
       Contudo, o prprio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul acabou
reformulando a sua orientao, em voto proferido pelo ento Desembargador
ATHOS CARNEIRO, do qual se destaca o seguinte trecho: "Impende notar que a
perda de eficcia da medida cautelar no implicar `na reunio de corpos que se
odeiam' ( sic ).  medida de ordem jurdica, que obviamente no implica
constrangimento fsico da mulher em prestar o dbito conjugal ao marido ou em
viver com o mesmo. Apenas, em tal caso, a separao, que encontrava respaldo
jurdico, passar a ser uma separao de fato, com as consequncias que dessa
situao possam advir no plano jurdico". No aludido voto lembra o eminente
relator que a caducidade da separao de corpos  admitida pelos mestres
YUSSEF CAHALI e HUMBERTO THEODORO JNIOR124.
       A jurisprudncia tem deferido pedido de separao de corpos formulado
em conjunto, sem que implique burla  lei, que veda separao judicial antes de
decurso do prazo de um ano do casamento, com a finalidade de fixar o dies a quo
do prazo para a converso em divrcio125. Tambm tem proclamado que "
incabvel converter medida cautelar de separao de corpos em divrcio" 126.
        Algumas decises tm afastado a aplicabilidade do art. 806 do estatuto
processual quando o pedido de separao de corpos  formulado por ambos os
cnjuges antes de completado um ano do casamento, entendendo-se que, neste
caso, a eficcia da cautelar ser estendida at que se complete o aludido prazo,
pois somente ento ser possvel a separao consensual. Mas no se dispensa o
requerimento da separao consensual, completado um ano aps o casamento,
inadmitindo-se a eficcia da liminar por tempo indeterminado127.
        Outras decises, em menor nmero, porm, simplesmente entendem
inaplicvel o mencionado art. 806 nessas hipteses, acolhendo as razes expostas
por GALENO LACERDA, j mencionadas, de que no direito de famlia o bom-
senso repele a caducidade 128.
        Tem a jurisprudncia, ainda, firmado o entendimento de que a concesso
da separao de corpos no  incompatvel com a permanncia dos cnjuges sob
o mesmo teto, se a coabitao do casal se torna necessria por razes
econmicas. Em tais casos, o deferimento da liminar faz cessar alguns deveres
do casamento, como a prestao do dbito conjugal, alm de proteger o
requerente de eventual ao de separao judicial litigiosa por culpa 129.
        A Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, conhecida como "Lei Maria da
Penha" e que criou mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar
contra a mulher, prev que o juiz do Juizado de Violncia Domstica e Familiar
contra a Mulher poder, quando necessrio, sem prejuzo de outras medidas
protetivas de urgncia: "I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a
programa oficial ou comunitrio de proteo ou de atendimento; II - determinar
a reconduo da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domiclio, aps
afastamento do agressor; III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem
prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; IV -
determinar a separao de corpos" (art. 23).


7. O uso do nome do outro cnjuge

        Na separao consensual, o cnjuge decide livremente a respeito do uso
do sobrenome do outro130. A omisso no acordo sobre essa questo no deve ser
interpretada como renncia, pois tem ele o direito de continuar a usar o nome do
ex-consorte.
        Na separao litigiosa, a soluo se encontra no art. 1.578 e  1 e 2 do
Cdigo Civil. Qualquer dos cnjuges " declarado culpado na ao de separao
judicial" perde o direito de usar o sobrenome do outro. Porm, a aplicao dessa
sano  condicionada a expresso requerimento pelo cnjuge inocente e desde
que a alterao no acarrete: " I - evidente prejuzo para a sua identificao; II -
manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio
dissolvida; III - dano grave reconhecido na deciso judicial" (art. 1.578, caput, I
a III).
        Verifica-se, assim, que o culpado s pode continuar a usar o sobrenome
que adotou quando do casamento se com isso concordar o outro cnjuge.
Contudo, mesmo havendo essa oposio, ser possvel mant-lo nas hipteses
excepcionadas pelo mencionado art. 1.578.
        O inciso I aplica-se s pessoas que se tornaram famosas nos meios
artstico, cultural, literrio etc. usando o sobrenome do outro cnjuge, enfim,
quando esse sobrenome estiver ligado s suas atividades comerciais ou
industriais.
        O inciso II diz respeito aos casos em que os filhos foram registrados s
com o apelido familiar do pai, sem o da me. Se a mulher perder o sobrenome
do marido, haver manifesta distino entre o que passar a usar e o dos filhos.
Aplica-se tambm  hiptese em que os filhos foram registrados s com o
sobrenome da me.
        O inciso III destina-se, genericamente, aos casos em que o cnjuge
conseguir provar, por sentena, que sofrer dano grave com a perda do
sobrenome do outro, como na hiptese, por exemplo, em que o nome do marido
foi atribudo ao estabelecimento comercial da mulher e registrado como firma
comercial.
        O cnjuge considerado inocente na separao em que se discute a culpa
poder optar por conservar o sobrenome do outro. Neste caso, ter a
possibilidade de renunciar ao seu uso a qualquer tempo (art. 1.578,  1).
        Assim, se na separao amigvel a mulher optou por conservar o nome
do ex-marido, pode a qualquer tempo voltar a usar o de solteira, requerendo ao
juiz (que no precisa ser o que homologou a separao, podendo ser o de seu
domiclio) que determine a averbao da alterao no Registro Civil. Com efeito,
tratando-se de faculdade exercitvel a seu critrio exclusivo, o pedido da mulher
 de simples averbao no Registro Civil, com base no art. 96 da Lei dos
Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73), com carter de jurisdio meramente
administrativa, no sendo necessria nem mesmo a audincia do marido, pois a
hiptese no se confunde com a ao de retificao de nome 131.
          a nica clusula da separao amigvel que pode ser alterada
unilateralmente. Nos demais casos, caber ao cnjuge a opo pela conservao
do nome de casado (art. 1.578,  2).
         A separao consensual no subtrai  mulher o direito de usar o nome que
adotou com o casamento, mas o uso do nome do marido , como foi dito,
renuncivel. A renncia poder ser feita de incio ou posteriormente 
homologao, mesmo que tenha a mulher se reservado o direito de usar o nome
do esposo132. Efetivada a renncia, torna-se ela irretratvel, no mais podendo a
mulher recuper-lo, seno na eventualidade de reconciliao do casal133.
         Todas essas regras aplicam-se a ambos os cnjuges, tendo em vista que
hoje, em face da isonomia constitucional, o homem pode adotar, no casamento,
o sobrenome da mulher.
         O uso do nome do outro cnjuge, nos casos especificados, no ,
entretanto, absoluto. Se a mulher, por exemplo, aps a separao, mesmo
vitoriosa na ao de separao, passa a ter conduta imoral ou desonrosa, agindo
de modo a enxovalhar o nome do ex-marido, este poder ajuizar ao ordinria
para cassar esse direito, pela superveniente alterao das circunstncias. No
entanto, somente motivos muito graves e devidamente comprovados podero
acarretar a perda do direito ao uso do sobrenome do outro, se o cnjuge no
renunciou a eles, na separao. Se o fez, no poder voltar a us-lo
posteriormente 134.
         Quanto ao nome de viva, "a posio mais defensvel continua sendo a do
Prof. SERPA LOPES, que afirma ter a viva `o direito de usar o nome de casada,
pois, apesar da extino do vnculo matrimonial em virtude da morte, alguns
direitos ainda permanecem ntegros, como o de defender a memria do marido
(...) e os sucessrios entre outros' ( Tratado de Registros Pblicos, p. 193-194). No
caso de contrair novo casamento, inexistiria qualquer justificativa para manter o
nome do primeiro marido" 135.
         Decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo ser admissvel a retificao do
nome da viva, para excluso do patronmico do esposo falecido136.
         O Cdigo Civil de 2002 no disciplinou o uso do sobrenome do ex- -
cnjuge aps o divrcio. Tal uso no era permitido, salvo nas trs hipteses
reproduzidas no art. 1.578, I a III, do novo Cdigo Civil, acrescentadas ao art. 25,
pargrafo nico, da Lei do Divrcio pela Lei n. 8.408, de 13 de fevereiro de
1992. Impe-se concluir que o tema foi exaurido no referido art. 1.578, no mais
subsistindo a aludida proibio. Desse modo, havendo divrcio direto ou por
converso, ser facultado ao cnjuge manter o sobrenome de casado, salvo se,
neste ltimo caso, houver determinao em contrrio na sentena de separao
judicial.
        Nessa linha, decidiu-se: "Na converso da separao judicial em divrcio,
se  a prpria mulher que, abrindo mo de prerrogativa de continuar a usar o
nome de casada para proteo de interesse pessoal, requer o retorno ao nome de
solteira, mister lhe seja reconhecida a faculdade, sem que, para tanto, lhe seja
exigido extenso rol de certides negativas, uma vez que no se trata de pedido
ordinrio de alterao do nome, mas de direito lquido e certo da agravante" 137.
        Confira-se, a respeito da adio do sobrenome do companheiro, o volume
I desta obra, n. 13.1.4.4 do captulo intitulado "Da Personalidade e da
Capacidade", no Ttulo "Das Pessoas Naturais".


8. Restabelecimento da sociedade conjugal

        Dispe o art. 1.577 do Cdigo Civil:
        " Seja qual for a causa da separao judicial e o modo como esta se faa, 
lcito aos cnjuges restabelecer, a tod o tempo, a sociedade conjugal, por ato
regular em juzo.
        Pargrafo nico. A reconciliao em nada prejudicar o direito de
terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime
de bens".
        O requerimento deve ser formulado por ambos os cnjuges, perante o
juzo competente, que  o da separao judicial, sendo reduzido a termo assinado
pelos cnjuges e homologado por sentena, depois da manifestao do Ministrio
Pblico. No se exige o comparecimento pessoal das partes perante o juzo138.
Com a reconciliao, os cnjuges voltaro a usar o nome que usavam antes da
dissoluo da sociedade conjugal.
        O regime de bens tambm ser o mesmo, porque o restabelecimento far-
se- nos exatos termos em que a sociedade fora constituda. Se, porm, o casal se
divorciou, poder unir-se novamente com outro regime de bens, mas no pelo
restabelecimento da sociedade conjugal, e sim mediante novo casamento. 
possvel, todavia, em caso de separao judicial, a alterao do regime de bens
por ocasio da reconciliao, mediante autorizao judicial, se houver " pedido
motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e
ressalvados os direitos de terceiros" (CC, art. 1.639,  2).
        Preceitua o art. 101 da Lei dos Registros Pblicos, aludida no item
anterior, que o ato de restabelecimento de sociedade conjugal ser tambm
averbado no Registro Civil, com as mesmas indicaes e efeitos.
        Se a reconciliao  apenas de fato, instaura-se entre o casal uma simples
sociedade de fato, regendo-se os interesses patrimoniais recprocos pelas regras
do direito das obrigaes. Desse modo, se houver aquisio de bens nesse
perodo, ter a mulher participao no novo patrimnio, ainda que apenas cuide
dos afazeres domsticos.
                                    DIVRCIO

                       Sumrio: 9. Introduo. 10. Modalidade nica de divrcio.
                Extino do divrcio-converso. 11. Divrcio direto. 12.
                Procedimentos do divrcio judicial e da separao de corpos. 13. O
                uso do nome do cnjuge aps o divrcio.


9. Introduo

       Os povos primitivos, salvo poucas excees, admitiam a dissolubilidade do
vnculo matrimonial. O Velho Testamento do povo hebreu e o Cdigo de
Hamurbi facultavam o divrcio ao marido e  mulher. O Cdigo de Manu
declarava repudivel a mulher que se mostrava estril, durante oito anos de
casada. Na Grcia antiga, a esterilidade foi tambm justa causa do divrcio. Em
Roma, nos primeiros tempos, no se praticava o divrcio. No imprio,  medida
que a opulncia romana foi suscitando a dissoluo dos costumes, o divrcio
generalizou-se e atingiu todas as classes. No incio, somente o marido tinha a
faculdade de repudiar a mulher. Depois, admitiu-se que o divrcio tivesse lugar
pelo mtuo consenso, ou pela vontade de um s dos cnjuges139.
       O Cristianismo iniciou a campanha contra o divrcio, tomando
providncias destinadas a dificult-lo. Somente com o Conclio de Trento (1545 a
1553), porm, a doutrina da Igreja passou a proclamar que o matrimnio  um
sacramento com carter de indissolubilidade.
       No direito dos povos modernos, o divrcio tem ampla aceitao. At
mesmo o Chile, que juntamente com Malta eram os nicos pases ocidentais a
no adot-lo, veio, por lei promulgada em 7 de maio de 2004, a admitir a sua
realizao.
       No Brasil, aps uma rdua batalha legislativa, na qual se destacou a
tenacidade do senador Nelson Carneiro, lutando durante quase trs dcadas
contra a oposio da Igreja Catlica, foi ele introduzido pela Emenda
Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, que deu nova redao ao  1 do art.
175 da Constituio de 1969, no s suprimindo o princpio da indissolubilidade do
vnculo matrimonial como tambm estabelecendo os parmetros da dissoluo,
que seria regulamentada por lei ordinria. O aludido dispositivo constitucional
ficou assim redigido: "O casamento somente poder ser dissolvido, nos casos
expressos em lei, desde que haja prvia separao judicial por mais de trs
anos".
       O Decreto n. 181, de 1890, que instituiu o casamento civil no Brasil, previa
o divrcio a thoro et mensa, que acarretava somente a separao de corpos, mas
no rompia o vnculo matrimonial. O divrcio vincular ou "a vnculo", que
dissolve o vnculo e permite novo casamento, somente passou a ser aplicado no
Brasil com a regulamentao da emenda constitucional pela Lei n. 6.515, de 26
de dezembro de 1977. A sua modalidade bsica era o divrcio- converso:
primeiramente o casal se separava judicialmente, e depois de trs anos requeria
a converso da separao em divrcio. O divrcio direto era uma forma
excepcional, prevista no art. 40 das disposies transitrias, ao alcance somente
dos casais que j estavam separados de fato h mais de cinco anos em 28 de
junho de 1977.
        A Constituio de 1988 modificou, no entanto, esse panorama, reduzindo o
prazo da separao judicial para um ano, no divrcio-converso, e criando uma
modalidade permanente e ordinria de divrcio direto, desde que comprovada a
separao de fato por mais de dois anos. A Lei n. 7.841, de 17 de outubro de
1989, limitou-se a adaptar a Lei do Divrcio  nova Constituio. Deu, porm,
nova redao ao art. 40 da referida lei, excluindo qualquer possibilidade de
discusso a respeito da causa eventualmente culposa da separao. O nico
requisito exigido para o divrcio direto passou a ser, assim, a comprovao da
separao de fato por mais de dois anos.
        O novo Cdigo Civil limita-se a proclamar que o divrcio  uma das
causas que ensejam o trmino da sociedade conjugal, tendo o condo de
dissolver o casamento vlido (art. 1.571, IV e  1). O art. 1.579 do aludido
diploma reproduz o texto do art. 27 da Lei do Divrcio, reiterando a
inalterabilidade dos " direitos e deveres dos pais em relao aos filhos", em
decorrncia quer do divrcio, quer do novo casamento de qualquer deles.
        Alm disso, o mencionado Codex regulava a converso da separao em
divrcio, dispondo no art. 1.580:
        " Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver
decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de
separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em
divrcio.
         1 A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges ser
decretada por sentena, da qual no constar referncia  causa que a
determinou.
         2 O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no
caso de comprovada separao de fato por mais de dois anos".
        O aludido prazo nuo era estabelecido pelo art. 226,  6, da Constituio
Federal.
        Em 13 de julho de 2010 foi promulgada pelo Congresso Nacional e
publicada no Dirio Oficial da Unio no dia seguinte a denominada "PEC do
Divrcio", elaborada pelo IBDFAM-Instituto Brasileiro de Direito de Famlia e
encampada primeiramente pelo Deputado Antonio Carlos Biscaia (413/2005) e
depois pelo Deputado Srgio Barradas Carneiro (33/2007), convertendo-se na
Emenda Constitucional n. 66/2010.
        O texto aprovado, como j dito, deu nova redao ao  6 do art. 226 da
Constituio Federal, do seguinte teor: " O casamento civil pode ser dissolvido pelo
divrcio". Foi eliminada, portanto, a exigncia de separao judicial por mais de
um ano ou comprovada separao de fato por mais de dois anos para os casais
requererem o divrcio.
        A separao judicial deixou, assim, de ser contemplada na Carta Magna,
inclusive na modalidade de requisito voluntrio para converso ao divrcio, sendo
revogado, ipso facto, o art. 1.580 do Cdigo Civil retrotranscrito.
        Segundo a Smula 197 do Superior Tribunal de Justia, "o divrcio direto
pode ser concedido sem que haja prvia partilha dos bens". O Cdigo Civil de
2002, por sua vez, dispe, no art. 1.581: " O divrcio pode ser concedido sem que
haja prvia partilha dos bens". Todavia, no captulo concernente s " causas
suspensivas", preceitua o novo diploma que no deve casar: " o divorciado,
enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal"
(art. 1.523, III).
        O novo estatuto civil menciona ainda, no art. 1.582, as pessoas legitimadas
a propor a ao. No h nenhuma sano para o cnjuge que tiver a iniciativa de
ajuiz-la. No se reproduziu o texto do art. 26 da Lei do Divrcio, que punia o
cnjuge autor da ao de separao, nos casos de ruptura da vida em comum h
mais de um ano e de grave doena mental adquirida depois do casamento e
reputada de cura improvvel, com a prestao de assistncia material e imaterial
ao cnjuge ru.
        Podemos dizer, desse modo, que a modalidade de divrcio existente no
pas tem caractersticas de divrcio-remdio, pois no admite qualquer discusso
sobre a culpa. Quem pretendesse, anteriormente, a condenao do outro cnjuge
ao pagamento ou perda de alimentos deveria propor ao autnoma de
alimentos. Os juzes, entretanto, por economia processual, vinham admitindo tais
pedidos, mas para os efeitos mencionados, e no para a decretao do divrcio.
        O carter personalssimo da ao de divrcio vem ressaltado no
retromencionado art. 1.582 do Cdigo Civil, ao estatuir que o pedido " somente
competir aos cnjuges". No entanto, em caso de incapacidade , poder haver
substituio destes pelo curador, ascendente ou irmo, uns em falta de outros (art.
1.582, pargrafo nico).
        Esse assunto foi desenvolvido no item n. 6.5, retro, concernente ao carter
tambm personalssimo da ao de separao judicial estabelecido no pargrafo
nico do art. 1.576, ao qual nos reportamos (malgrado o nosso entendimento de
que tal modalidade de ao foi eliminada do ordenamento jurdico pela EC n.
66/2010).
        O divrcio, bem como o novo casamento dos pais, como foi dito, no
modifica os direitos e deveres destes em relao aos filhos (art. 1.579 e
pargrafo nico). Esses direitos e deveres, inerentes ao poder familiar,
encontram-se especificados no art. 1.634, I a VII, do Cdigo Civil. Findo o
casamento, com o divrcio, extinguem-se tambm os deveres e direitos
alimentrios, decorrentes do dever de mtua assistncia, salvo se ficarem
estabelecidos antes da dissoluo do vnculo matrimonial.
        O novo casamento, a unio estvel ou o concubinato do cnjuge credor da
penso extinguem a obrigao do cnjuge devedor (CC, art. 1.708). No seria
razovel, efetivamente, "se continuasse a pensionar o cnjuge credor, que
convolou novas npcias, ou que passou a viver em unio estvel ou a ter relaes
com outra pessoa que  casada, neste ltimo caso em razo no s da
desnecessidade, mas, principalmente, da indignidade desse procedimento" 140.
      Mas, se o devedor vier a casar-se, ou a viver em unio estvel com outra
pessoa, o novo casamento ou unio no alterar a sua obrigao (art. 1.709).


10. Modalidade nica de divrcio. Extino do divrcio-converso

       Como j mencionado, o Cdigo Civil de 2002, em consonncia com o art.
226,  6, da Constituio Federal, previa duas modalidades de divrcio: a) o
divrcio-converso ou indireto, que era precedido de uma separao judicial
(consensual ou litigiosa) ou extrajudicial (consensual) por um ano; e b) o divrcio
direto, judicial (consensual ou litigioso) ou extrajudicial (consensual),
comprovada a separao de fato por mais de dois anos.
       Prescrevia o art. 1.580 do Cdigo Civil que, decorrido um ano do trnsito
em julgado da sentena que houvesse decretado a separao judicial, ou da
deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos, qualquer das
partes poderia requerer sua " converso em divrcio". No importava se a
separao judicial fora consensual ou litigiosa, pois num ou noutro caso a
converso poderia ser deferida, desde que devidamente provada a aludida
separao e o prazo mnimo exigido.
       Malgrado a lei no mencione o divrcio consensual, a sua admissibilidade
 tranquila na prtica, generalizando-se o costume de promoverem os ex-
cnjuges conjuntamente o divrcio, evitando a perda de tempo que ocorreria se
um tivesse de promover a citao do outro.
       O pedido pode ser feito perante o juzo do domiclio de qualquer dos ex-
cnjuges, ainda que diverso do juzo por onde tenha, eventualmente, tramitado a
ao de separao judicial (Lei do Divrcio, arts. 47 e 48), antes da Emenda
Constitucional n. 66/2010. O que no se mostra admissvel, mesmo em sede de
divrcio consensual,  a propositura da ao em comarca na qual no reside
nenhum dos cnjuges, sendo o juzo, neste caso, absolutamente
incompetente" 141.
       J foi mencionado (item 6.1, retro) que, deixando de existir o divrcio por
converso, o pedido de divrcio (ou o divrcio consensual extrajudicial) dever
reproduzir todas as condies estipuladas ou decididas na separao judicial,
como se ela no tivesse existido, se assim desejarem os cnjuges separados, ou
alter-las livremente.
       MARIA BERENICE DIAS142 considera que a mais significativa
alterao trazida pelo novo Cdigo Civil tenha sido, talvez, a de ter permitido a
concesso do divrcio sem a prvia partilha dos bens (art. 1.581). Tal
explicitao, ao certo, aduz, "veio referendar a posio macia da
jurisprudncia. Desde o advento da Constituio Federal, que no imps qualquer
restrio ao admitir a dissoluo do casamento pelo divrcio, passaram os juzes
a considerar derrogado o impedimento previsto no artigo 31 da Lei do Divrcio,
que no admitia a decretao do divrcio sem que estivesse decidida a partilha
de bens. Igualmente, o descumprimento das obrigaes assumidas na separao
(apesar da expressa referncia do inciso II do artigo 36) no mais era aceito
como fundamento para obstar a converso da separao em divrcio. Assim,
nada mais faz a nova lei do que cristalizar a orientao placitada pela Justia".


11. Divrcio direto

        Como retromencionado (item 6.2), a Emenda Constitucional n. 66/2010
aboliu o divrcio-converso ou indireto, remanescendo apenas o divrcio direto,
sem o requisito temporal e que pode ser denominado simplesmente divrcio. Tal
modalidade pode tresdobrar-se em: a) divrcio judicial litigioso; b) divrcio
judicial consensual; e c) divrcio extrajudicial consensual. Em todos eles se exige
apenas a exibio da certido de casamento.
        As questes correlatas, como a guarda e proteo dos filhos, alimentos,
partilha dos bens e sobrenome a ser utilizado, podem ser objeto de discusso e
contestao, para os fins prprios, sem prejudicar a decretao do divrcio. A
partilha dos bens, segundo expressamente dispe o art. 1.581 do Cdigo Civil,
pode ser discutida em outra ocasio.
        Nessas questes no se discutir a causa ou a culpa pelo fim do
casamento. No tocante  guarda dos filhos, discutir-se- apenas o melhor
interesse destes, buscando apurar qual dos genitores desfruta de melhores
condies para exerc-la. No que tange aos alimentos, importar saber apenas
da necessidade de quem os pede e da possibilidade do outro cnjuge. No se
poder decretar a perda do direito do uso do sobrenome do outro consorte, com
base no reconhecimento da culpa, como se ver adiante.
        A realidade  que a discusso acerca dessas questes, mesmo afastada a
perquirio da culpa pelo fracasso do casamento, provoca sempre o
retardamento da decretao do divrcio, especialmente quando so interpostos
recursos s instncias superiores. Por essa razo,  conveniente sejam ajuizadas
aes distintas: uma, apenas para a decretao do divrcio; e outra, a ser
distribuda por dependncia, para a discusso das aludidas questes litigiosas,
inclusive regulamentao de visitas.
        O divrcio direto pode ser consensual ou litigioso, sendo suficiente, em
qualquer caso, a comprovao da juntada da certido de casamento, sem
qualquer indagao da causa da dissoluo.


12. Procedimentos do divrcio judicial e da separao de corpos
        No divrcio direto consensual, por fora do art. 40,  2, da Lei do
Divrcio, o procedimento adotado ser o previsto nos arts. 1.120 a 1.124,
observadas ainda as seguintes normas: "(...) II -- a petio fixar o valor da
penso do cnjuge que dela necessitar para sua manuteno, e indicar as
garantias para o cumprimento da obrigao assumida; (...) IV -- a partilha dos
bens dever ser homologada pela sentena do divrcio" (art. 40,  2).
        Em razo da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 66/2010,
foram excludos os incisos I, que dispunha sobre a comprovao da separao de
fato, e III, relativo  produo de prova testemunhal e audincia de ratificao,
porque incompatveis com a supresso das causas subjetivas e objetivas
decorrentes da nova redao conferida ao  6 do art. 226 da Constituio
Federal. Aduza-se que o art. 1.124-A do Cdigo de Processo Civil, acrescentado
pela Lei n. 11.441, de 4-1-2007, relativo ao divrcio consensual por escritura
pblica, continua em vigor, exceto na parte em que alude  separao
consensual.
        O divrcio, amigvel ou no, como j foi dito, " pode ser concedido sem
que haja prvia partilha de bens" (CC, art. 1.581). Nada impede seja esta feita
consensualmente, mesmo em partes ideais, estabelecendo-se, aps o trmino do
regime de bens entre cnjuges, um condomnio sujeito ao direito das coisas.
        No havendo mais provas a serem produzidas sobre o tempo da
separao, no h necessidade da realizao da audincia de ratificao
mencionada no art. 40,  2, III, da Lei do Divrcio.
        A sentena que homologa o divrcio consensual ou recusa a homologao
do acordo  definitiva, dela cabendo apelao voluntria, no havendo a lei
estabelecido recurso ex officio. O Ministrio Pblico, contudo, s est legitimado
a recorrer quando a sentena homologa o pedido de divrcio consensual,
faltando-lhe interesse para recorrer da sentena de recusa.
        A ao de divrcio  personalssima e se extingue com a morte do
requerente, mesmo pendente recurso para a instncia superior. J decidiu a
propsito o Superior Tribunal de Justia que, se ocorre o "falecimento do varo
antes do trnsito em julgado da deciso que concedeu o divrcio, o estado civil do
cnjuge sobrevivente  de viva, no de divorciada" 143.
        Como j foi dito, o divrcio direto consensual entre cnjuges maiores e
capazes pode, tambm, ser efetuado administrativamente, por escritura pblica,
como o faculta o art. 1.124-A do Cdigo de Processo Civil, acrescentado pela Lei
n. 11.441/2007.
        O divrcio direto requerido por um s dos cnjuges ( litigioso) seguir o
procedimento ordinrio, segundo dispe o art. 40,  3, da Lei do Divrcio. Nada
obsta a iniciativa por aquele que deu causa ao rompimento da convivncia
familiar.
        O divrcio direto, com efeito, segundo preleciona YUSSEF CAHALI, "
uma faculdade que se concede a qualquer dos cnjuges, inclusive, portanto, ao
prprio cnjuge infrator ou de conduta desonrosa, que tenha abandonado o outro
cnjuge, ou tenha sido por este justamente abandonado" 144.
        Tal fato, porm, no o exime das obrigaes e responsabilidades com o
cnjuge e os filhos.
        Afastada a pesquisa da culpa, no se admite a reconveno no divrcio
direto, aplicando-se, por analogia, o caput do art. 36 da Lei n. 6.515/77.
        Como o processo de conhecimento exaure-se com a sentena
desconstitutiva do vnculo, no dever esta antecipar-se quanto  partilha dos bens
do casal, que ficar reservada ao juzo sucessivo da execuo145.
        O Superior Tribunal de Justia j vinha decidindo que o "divrcio direto
pode ser concedido sem que haja prvia partilha dos bens" (Smula 197). A
referida Corte tambm decidiu que o separado judicialmente pode optar pelo
divrcio direto em vez do divrcio-converso: "No impede a lei que o separado
judicialmente opte por ajuizar o divrcio direto, ocorrendo os pressupostos deste,
at porque no  razovel que o separado de fato lhe tenha direito maior" 146.
Agora, em virtude de a Emenda Constitucional n. 66/2010 ter extinguido o
divrcio-converso, os casais que se separaram judicialmente antes de sua
vigncia no tero escolha: caso queiram se divorciar, devero realizar o
divrcio direto, consensual ou litigioso.
        No constitui bice  decretao do divrcio direto o descumprimento de
obrigaes alimentares, devendo tal questo ser resolvida em sede de execuo
de alimentos.
        Por outro lado, admite-se que o pedido de divrcio seja formulado mais
de uma vez. O art. 38 da Lei n. 6.515/77, que impedia tal fato, dizendo que "o
pedido de divrcio, em qualquer dos seus casos, somente poder ser formulado
uma vez", foi expressamente revogado pela Lei n. 7.841/89. Desse modo, nada
obsta a que uma pessoa promova o divrcio quantas vezes quiser e desde que
tenha condies de responder pelos encargos legais, uma vez que o art. 1.579 do
Cdigo Civil preceitua que " o divrcio no modificar os direitos e deveres dos
pais em relao aos filhos".
        O novo Cdigo Civil no vincula a produo de efeitos da sentena de
divrcio ao seu registro "no Registro Pblico competente", como o fazia o art. 32
da Lei do Divrcio. Contudo, o art. 1.525, V, do Cdigo Civil exige que o
divorciado instrua o processo de habilitao ao novo casamento com certido do
" registro da sentena de divrcio".
        Na realidade, o vnculo matrimonial desconstitui-se pela sentena
transitada em julgado, reclamando-se o seu registro apenas para efeitos
colaterais. O oficial do registro civil exigir prova do registro da sentena, no
processo de habilitao, para fins administrativos, ou seja, para evitar que, ao ser
feito o registro do novo casamento, ainda no conste dos livros de registro a
notcia da desconstituio do anterior, dando a impresso de que teria havido
bigamia. Esta, porm, somente ocorrer se o segundo casamento se realizar
antes da sentena definitiva do divrcio, que rompe o primeiro casamento.
        Antes de mover a ao de divrcio judicial litigioso, poder requerer a
parte, " comprovando sua necessidade, a separao de corpos, que ser
concedida pelo juiz com a possvel brevidade " (CC, art. 1.562). Preleciona, a
propsito, Paulo Lbo147 que, em virtude do desaparecimento das causas
culposas e temporais, por fora da nova redao do  6 do art. 226 da
Constituio, o pedido de separao de corpos no mais tem a finalidade de
legitimar a sada do cnjuge do lar conjugal, ou para os fins de contagem do
tempo para separao consensual (um ano) ou para o divrcio direto (dois anos).
Doravante, assume sua caracterstica essencial como providncia inevitvel
quando h ameaa ou consumao de violncia fsica, psicolgica ou social de
um cnjuge contra o outro ou contra os filhos, para afast-lo do lar conjugal, por
via cautelar. E de acordo com o art. 888, VI, do CPC, a medida tambm pode ser
autorizada pelo juiz na pendncia da ao principal, para o fim do afastamento
temporrio de um dos cnjuges da morada do casal.


13. O uso do nome do cnjuge aps o divrcio

        J foi dito, no item 7, retro (" O uso do nome do outro cnjuge "), que o
culpado pela dissoluo do casamento s pode continuar a usar o sobrenome que
adotou quando do casamento se com isso concordar o outro cnjuge. Contudo,
mesmo havendo essa oposio, ser possvel mant-lo nas hipteses
excepcionadas pelo art. 1.578 do Cdigo Civil.
        Tambm foi mencionado que o Cdigo Civil de 2002 no disciplinou o uso
do sobrenome do ex-cnjuge aps o divrcio. Tal uso no era permitido, salvo
nas trs hipteses reproduzidas no art. 1.578, I a III, do novo Cdigo Civil (" I -
evidente prejuzo para a sua identificao; II - manifesta distino entre o seu
nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida; III - dano grave
reconhecido na deciso judicial"), acrescentadas ao art. 25, pargrafo nico, da
Lei do Divrcio pela Lei n. 8.408, de 13 de fevereiro de 1992. Impe-se, frisou-
se, concluir que o tema foi exaurido no referido art. 1.578, no mais subsistindo a
aludida proibio. Desse modo, havendo divrcio direto, ser facultado ao
cnjuge manter o sobrenome de casado.
        Com a aprovao da Emenda Constitucional n. 66/2010, no poder haver
nenhuma repercusso de eventual culpa na manuteno ou perda do direito de
usar o sobrenome de casado aps o divrcio. O referido art. 1.578 deve ser tido
como revogado, por incompatibilidade com a nova ordem constitucional
estabelecida pela "PEC do Divrcio".
        Seja como for, o nome incorpora-se  personalidade da pessoa, sendo por
isso includo no rol dos direitos da personalidade disciplinados no Cdigo Civil
(arts. 16 a 19) e na Carta Magna (art. 5, X, quando se refere  "vida privada") e
amparado pelo princpio constitucional da dignidade humana (CF, art. 1, III).
        Desse modo, a utilizao do sobrenome de casado, aps o divrcio, pelo
cnjuge, culpado ou no pelo rompimento do casamento, constitui uma
faculdade deste, pois est incorporado  sua personalidade.
                    PROTEO DA PESSOA DOS FILHOS

                    Sumrio: 14. Proteo  pessoa dos filhos na separao
             judicial ou divrcio. 14.1. A guarda unilateral. 14.2. A guarda
             compartilhada. 15. Proteo aos filhos na separao de fato. 16.
             Direito de visita. 17. A sndrome da alienao parental.


14. Proteo  pessoa dos filhos na separao judicial ou divrcio

        O Cdigo Civil, depois de tratar da separao judicial e do divrcio, dedica
um captulo  proteo da pessoa dos filhos (arts. 1.583 a 1.590).
        Na separao judicial por mtuo consentimento ou no divrcio direto
consensual, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos
filhos, dizia o art. 1.583 em sua redao original, presumindo-se que so os
maiores interessados no futuro e bem-estar da prole. Mas o juiz poder " recusar
a homologao e no decretar a separao" se no estiverem preservados os
interesses dos filhos menores e dos maiores invlidos (CC, arts. 1.574, pargrafo
nico, e 1.590). No vale, portanto, o que resolverem contrariamente  ordem
pblica ou ao interesse dos filhos ( v. n. 6.8, retro).
        No constitui bice  homologao judicial da separao amigvel (para
aqueles que entendem que a separao de direito no foi proscrita de nosso
ordenamento) omisso dos consortes sobre a guarda dos filhos. Nesse caso o juiz,
deduzindo que os genitores no chegaram a um consenso a esse respeito,
simplesmente homologar a separao por eles requerida. No tocante aos filhos,
vinha sendo aplicado, analogicamente, o disposto no art. 1.584 do Cdigo Civil,
em sua redao original:
        " Decretada a separao judicial ou o divrcio sem que haja entre as partes
acordo quanto  guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores
condies para exerc-la".
        A inovao rompeu com o sistema que vincula a guarda dos filhos
menores  culpa dos cnjuges.
        No mais subsiste, portanto, a regra do art. 10 da Lei do Divrcio de que
os filhos menores ficaro com o cnjuge que a ela no houver dado causa.
Assim, mesmo que a me seja considerada culpada pela separao, pode o juiz
deferir-lhe a guarda dos filhos menores, se estiver comprovado que o pai, por
exemplo,  alcolatra e no tem condies de cuidar bem deles.
        No se indaga, portanto, quem deu causa  separao e quem  o
cnjuge inocente, mas qual deles revela melhores condies para exercer a
guarda dos filhos menores, cujos interesses foram colocados em primeiro plano.
A soluo ser, portanto, a mesma se ambos os pais forem culpados pela
separao e se a hiptese for de ruptura da vida em comum ou de separao por
motivo de doena mental. A regra inovadora amolda-se ao princpio do "melhor
interesse da criana", identificado como direito fundamental na Constituio
Federal (art. 5,  2), em razo da ratificao pela Conveno Internacional
sobre os Direitos da Criana-ONU/89148.
        Desse modo, a Emenda Constitucional n. 66/2010 ("PEC do Divrcio")
nenhuma repercusso ter sobre a questo da proteo  pessoa dos filhos no
divrcio, uma vez que a culpa, antes mesmo de sua promulgao, j no
influenciava no critrio de atribuio da guarda dos menores.
        Em princpio, a guarda dos filhos constitui direito natural dos genitores.
Verificado, porm, que no devem eles permanecer em poder da me ou do pai,
o juiz deferir a sua guarda preferencialmente a pessoa notoriamente idnea da
famlia de qualquer dos cnjuges, " que revele compatibilidade " com a natureza
da medida, levando em conta a " relao de afinidade e afetividade " com os
infantes (CC, art. 1.584,  5, com a redao dada pela Lei n. 11.698/2008).
Destaque-se a importncia que o novo diploma confere aos laos de afinidade e
de afetividade na fixao da guarda dos menores149.
        Para romper o liame natural existente entre pais e filhos, com o
deferimento da guarda a terceiro,  necessrio que existam motivos graves que
autorizem a medida e atribuam maior vantagem aos filhos.
        No tocante  preferncia entre os familiares paternos e maternos, deve-
-se optar por aquele que oferea melhores condies de vida e educao para o
menor 150. Sempre que possvel, atender-se- a vontade manifestada pelo
prprio menor, quanto  sua convenincia 151.
        As referidas disposies sobre guarda dos filhos aplicam-se tambm em
sede de medida cautelar de separao de corpos (art. 1.585) e de invalidade do
casamento (art. 1.587).
        Deve-se sempre dar primazia aos interesses dos menores. Em questes de
famlia, a autoridade judiciria  investida dos mais amplos poderes. Por isso, o
art. 1.586 do Cdigo Civil permite que, a bem deles, o juiz decida de forma
diferente dos critrios estabelecidos nos artigos anteriores, desde que
comprovada a existncia de motivos graves. A questo da guarda admite reviso,
sempre a bem do menor, com base no princpio rebus sic stantibus, no havendo
coisa julgada.
        Decidiu o Superior Tribunal de Justia, nessa linha, em ao de guarda e
regulamentao de visitas movida pelo pai, que no se fazia necessria a
apresentao formal de reconveno, podendo a me conseguir a referida
guarda por meio de contestao. Frisou o relator que "tanto o pai como a me
podem exercer de maneira simultnea o direito de ao, pleiteando a guarda da
filha menor, sendo que a improcedncia do pedido do autor conduz 
procedncia do pedido de guarda  me, restando evidenciada, assim, a natureza
dplice da ao" 152.
        A Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, trouxe profundas alteraes na
redao dos citados arts. 1.583 e 1.584 do novo diploma, regulamentando a
guarda unilateral e a guarda compartilhada.
14.1. A guarda unilateral
         Compreende-se por guarda unilateral, segundo dispe o  1 do art. 1.583
do Cdigo Civil, com a redao dada pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008,
" a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua".
         Essa tem sido a forma mais comum: um dos cnjuges, ou algum que o
substitua, tem a guarda, enquanto o outro tem, a seu favor, a regulamentao de
visitas. Tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o menor da
convivncia diria e contnua de um dos genitores. Por essa razo, a
supramencionada Lei n. 11.698/2008 procura incentivar a guarda compartilhada,
que pode ser requerida por qualquer dos genitores, ou por ambos, mediante
consenso, bem como ser decretada de ofcio pelo juiz, em ateno a
necessidades especficas do filho.
         No tocante  guarda unilateral, a referida lei apresenta critrios para a
definio do genitor que oferece " melhores condies" para o seu exerccio,
assim considerando o que revelar aptido para propiciar aos filhos os seguintes
fatores: " I  afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; II  sade e
segurana; III  educao" (CC, art. 1.583,  2). Fica afastada, assim, qualquer
interpretao no sentido de que teria melhor condio o genitor com mais
recursos financeiros.
         A ordem dos fatores a serem observados na atribuio da guarda
unilateral no deve ser considerada preferencial, tendo todos eles igual
importncia. Na realidade, deve o juiz levar em conta a melhor soluo para o
interesse global da criana ou adolescente, no se olvidando de outros fatores
igualmente       relevantes    como     dignidade,    respeito,   lazer,     esporte,
profissionalizao, alimentao, cultura etc. (ECA -- Lei n. 8.069/90, art. 4).
         Oportuno o destaque dado no  3 do art. 1.583  regra de que " a guarda
unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses
dos filhos". Estabelece-se, assim, um dever genrico de cuidado material,
ateno e afeto por parte do genitor a quem no se atribuiu a guarda, estando
implcita a inteno de evitar o denominado "abandono moral". O dispositivo no
o responsabiliza civilmente, todavia, pelos danos causados a terceiros pelo filho
menor.

14.2. A guarda compartilhada
       O art. 1.583,  1, do Cdigo Civil, com a redao dada pela Lei n.
11.698/2008, conceitua a guarda compartilhada como " a responsabilizao
conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o
mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns".
       Antes mesmo da mencionada lei j se vinha fazendo referncia, na
doutrina e na jurisprudncia, sobre a inexistncia de restrio legal  atribuio
da guarda dos filhos menores a ambos os genitores, depois da ruptura da vida
conjugal, sob a forma de guarda compartilhada. O Estatuto da Criana e do
Adolescente dispe, no art. 1, "sobre a proteo integral  criana e ao
adolescente", indicando no art. 4 que  "dever da famlia, da comunidade, da
sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade",
dentre outros direitos expressamente mencionados, os referentes  "convivncia
familiar", demonstrando a importncia que o aludido diploma confere ao
convvio dos infantes com seus pais e sua repercusso sobre o seu
desenvolvimento.
        Um novo modelo passou, assim, aos poucos, a ser utilizado nas Varas de
Famlia, com base na ideologia da cooperao mtua entre os separandos e
divorciandos, com vistas a um acordo pragmtico e realstico, na busca do
comprometimento de ambos os pais no cuidado aos filhos havidos em comum,
para encontrar, juntos, uma soluo boa para ambos e, consequentemente, para
seus filhos. Tal sistema  muito utilizado nos Estados Unidos da Amrica do Norte
com o nome de joint custody .
        Os casos mais comuns so os de pais que moram perto um do outro, de
maneira que as crianas possam ir de uma casa para outra o mais livremente
possvel; de alternncia peridica de casas, em que a criana passa um tempo na
casa de um dos pais e um tempo igual na casa do outro; e de permanncia com
um genitor durante o perodo escolar e nas frias com o outro.
        A Lei n. 11.698/2008 chega em boa hora, assegurando "a ambos os
genitores responsabilidade conjunta, conferindo-lhes, de forma igualitria, o
exerccio dos direitos e deveres concernentes  autoridade parental. No mais se
limita o no guardio a fiscalizar a manuteno e educao do filho quando na
guarda do outro (CC, art. 1.589). Ambos os pais persistem com todo o complexo
de nus que decorrem do poder familiar, sujeitando-se  pena de multa se
agirem dolosa ou culposamente (ECA, art. 249)" 153.
        Trata-se, naturalmente, de modelo de guarda que no deve ser imposto
como soluo para todos os casos, sendo contraindicado para alguns. Sempre, no
entanto, que houver interesses dos pais e for conveniente para os filhos, a guarda
compartilhada deve ser incentivada. Esta no se confunde com a guarda
alternada, em que o filho passa um perodo com o pai e outro com a me. Na
guarda compartilhada, a criana tem o referencial de uma casa principal, na
qual vive com um dos genitores, ficando a critrio dos pais planejar a
convivncia em suas rotinas quotidianas e, obviamente, facultando-se as visitas a
qualquer tempo. Defere-se o dever de guarda de fato a ambos os genitores,
importando numa relao ativa e permanente entre eles e seus filhos154.
        Preceitua o art. 1.584 do Cdigo Civil, em sua nova redao dada pela Lei
n. 11.698/2008:
        " Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:
        I  requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em
ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em
medida cautelar;
        II  decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou
em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a
me".
        A guarda compartilhada pode ser estabelecida, portanto, mediante
consenso ou determinao judicial. Caso no convencionada na ao de
separao, divrcio ou dissoluo da unio estvel, pode ser buscada em ao
autnoma. Tambm pode ser requerida por qualquer dos pais em ao prpria.
        Consoante dispe ainda o  2 do dispositivo retrotranscrito, " quando no
houver acordo entre a me e o pai quanto  guarda do filho, ser aplicada, sempre
que possvel, a guarda compartilhada". Dessarte, se um dos genitores no aceitar
tal modalidade de guarda, deve o juiz determin-la de ofcio ou a requerimento
do Ministrio Pblico, sempre que possvel.
        Com razo, obtempera ANA CAROLINA SILVEIRA AKEL: "Parece-
nos uma rdua tarefa e, na prtica, um tanto duvidoso que a guarda
compartilhada possa ser fixada quando o casal no acorde a esse respeito. Ainda
que vise atender ao melhor interesse da criana, o exerccio conjunto somente
haver quando os genitores concordarem e entenderem seus benefcios; caso
contrrio, restaria incuo" 155.
        Na audincia de conciliao, diz o  1 inserido no art. 1.584 pela nova lei,
" o juiz informar ao pai e  me o significado da guarda compartilhada, a sua
importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as
sanes pelo descumprimento de suas clusulas".
        A lei impe, pois, ao juiz o dever de informar os pais sobre o significado
da guarda compartilhada, que traz mais prerrogativas a ambos e faz com que
estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos, garantindo, de forma
efetiva, a permanncia da vinculao mais estreita dos pais na formao e
educao do filho.
        Na ao em que um dos genitores reivindica a guarda do filho,
verificando o juiz que ambos revelam condies de t-lo em sua companhia,
deve determinar a guarda compartilhada e encaminhar os pais, se necessrio, a
acompanhamento psicolgico ou psiquitrico (ECA, art. 129, III), para
desempenharem a contento tal mister. Prescreve o  3 do art. 1.584 do Cdigo
Civil, introduzido pela nova lei, que, " para estabelecer as atribuies do pai e da
me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a
requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-
profissional ou de equipe interdisciplinar".
        Com o objetivo de evitar a inobservncia do que se pactuou, proclama o 
4 do art. 1.584 do Cdigo Civil, tambm inserido pela Lei n. 11.698/2008, que " a
alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda,
unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas
atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia
com o filho".
        O dispositivo em apreo, malgrado a inteno do legislador de
desestimular condutas calcadas em mero esprito de emulao, recebeu a
seguinte crtica de GISELLE CMARA GROENINGA: "No entanto, a meu ver,
a sano contida na Lei com relao  diminuio do tempo de convvio com os
filhos no est em sintonia com a atualidade do instituto, uma vez que reacende a
competio e representa um retrocesso, colocando os filhos como prmios ou
alvo indevido de instrumento de punio" 156.
        Como j mencionado, dispe o  5 do art. 1.584, incorporado pela nova
lei, que, " se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai
ou da me, deferir a guarda  pessoa que revele compatibilidade com a natureza
da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de
afinidade e afetividade ".
        No h dvida de que tal dispositivo se aplica no s  guarda unilateral
como tambm  compartilhada, malgrado nenhuma referncia a esse respeito
tenha sido feita. Observa-se, no entanto, que o pargrafo supratranscrito deve ser
interpretado em conjunto com o caput do artigo, que assim preceitua: " A guarda,
unilateral ou compartilhada, poder ser:".
        Os tribunais, com efeito, mesmo antes do novo regramento, tm
determinado, em inmeros casos, a guarda compartilhada de um dos pais com
terceira pessoa, ou seja, por exemplo, de um dos genitores com um dos avs, de
um dos genitores com tio ou tia do menor, de um dos genitores com a ex-mulher
ou ex-companheira daquele genitor, de um dos genitores e terceira pessoa, no
parente, mas ligada ao menor por fortes laos de afetividade e afinidade.
Confira-se:
        "Ao de regularizao de guarda de menor impbere proposta pela av
materna  me da criana. Oposio trazida pelo pai. Julgamento de
procedncia, estabelecendo a guarda compartilhada entre a autora e o opoente.
Apelo da r improvido" 157.
        Deciso pioneira da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia permitiu que
a av e o tio paternos tivessem a guarda compartilhada de uma adolescente, que
convive com eles h 12 anos, desde os quatro meses de vida. Ressaltou o relator
que, na verdade, pretendiam eles to somente consolidar legalmente um fato que
j existe, e que "a prpria criana expressou o seu desejo de permanecer com os
recorrentes, bem como os seus genitores concordam com a guarda pretendida,
havendo reconhecimento de que a menor recebe bons cuidados" 158.
       Deve-se registrar, por oportuno, que a guarda compartilhada ter
influncia na responsabilidade civil dos pais por atos dos filhos menores. Segundo
a jurisprudncia dominante, a responsabilidade dos pais resulta antes da guarda
que do poder familiar. Em caso de guarda unilateral, responde somente o genitor
que a tem, embora ambos sejam detentores do poder familiar 159. Como na
guarda compartilhada ambos detm o poder de fato sobre os filhos menores,
mantendo-os " sob sua autoridade e em sua companhia" (CC, art. 932, I),
respondem solidariamente pelos atos ilcitos dos filhos menores.
       O sistema introduzido pela citada Lei n. 11.698/2008 deixa de priorizar a
guarda individual. Alm de definir o que  guarda unilateral e guarda
compartilhada, d preferncia ao compartilhamento (CC, art. 1.584,  2), por
garantir maior participao de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento
da prole. O novo modelo de corresponsabilidade, segundo MARIA BERENICE
DIAS, " um avano, porquanto favorece o desenvolvimento das crianas com
menos traumas, propiciando a continuidade da relao dos filhos com seus dois
genitores e retirando da guarda a ideia de posse" 160.


15. Proteo aos filhos na separao de fato

        O Cdigo Civil no regulamenta a questo da guarda dos filhos nas
separaes de fato, mas a jurisprudncia formada com base na Lei do Divrcio
utilizava o critrio do art. 13, correspondente ao art. 1.586 do novo Cdigo, para
solucion-la em aes de busca e apreenso entre pais separados apenas de fato.
Como nenhum tem mais direito do que o outro, pois o poder familiar pertence a
ambos, a tendncia  manter o statu quo, deixando-se os filhos com quem se
encontram at que, no procedimento da ao de divrcio, o juiz resolva
definitivamente a situao, decidindo em favor do que revelar melhores
condies para exercer a guarda.
        O juiz s estar autorizado a alterar o statu quo, na cautelar de busca e
apreenso, a bem dos filhos e se o autor comprovar a existncia de motivos
graves .161



16. Direito de visita

        O cnjuge que no ficou com a guarda dos filhos menores tem o direito
de visit-los. Dispe o art. 1.589 do Cdigo Civil: " O pai ou a me, em cuja guarda
no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que
acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua
manuteno e educao". Se no houver acordo dos pais, caber ao juiz a
regulamentao das visitas.
        Mesmo o cnjuge declarado culpado na ao de separao litigiosa
ajuizada antes da EC n. 66/2010, e que no ostentava melhores condies para
exercer a guarda dos filhos menores, tem o direito de visit-los. Na 1 edio
desta obra dissemos ser recomendvel que regulamentem os cnjuges, nas
separaes por mtuo consentimento, o direito de visitas, mencionando
entendimento jurisprudencial de que o juiz no pode deixar de homologar a
separao pelo fato de no terem sido regulamentadas essas visitas aos filhos,
pois isso poder ser feito posteriormente 162. A Lei n. 11.112, de 13 de maio de
2005, todavia, deu nova redao ao inciso II do art. 1.121 do Cdigo de Processo
Civil, dispondo que a petio inicial da separao por mtuo consentimento deve
conter, obrigatoriamente, "o acordo relativo  guarda dos filhos menores e ao
regime de visitas".
        No nosso entender, todavia, malgrado respeitveis opinies em sentido
contrrio, a separao judicial, consensual ou litigiosa, desapareceu do
ordenamento jurdico brasileiro, por fora da Emenda Constitucional n. 66/2010,
tornando prejudicado o dispositivo processual retromencionado.
        A referida Lei introduziu ainda o  2 no aludido dispositivo processual,
estatuindo: "Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cnjuges
ajustaro a permanncia dos filhos em companhia daquele que no ficar com
sua guarda, compreendendo encontros peridicos regularmente estabelecidos,
repartio das frias escolares e dias festivos".
        Depois de homologado o acordo, qualquer desentendimento a respeito do
direito de visitas, regulamentado ou no, bem como do exerccio da guarda ou da
interpretao de clusulas do acordo, deve ser resolvido em ao prpria, e no
nos autos de processo j findo163.
        Tal direito, no entanto, pode ser restringido e at suprimido
temporariamente, em situaes excepcionais, quando as visitas estiverem sendo
comprovadamente nocivas aos filhos.
        O direito de visita, com efeito, na medida em que se invoca a sua natureza
puramente afetiva, "no tem carter definitivo, devendo ser modificado sempre
que as circunstncias o aconselharem; e tambm no  absoluto, pois, por
humana que se apresente a soluo de nunca privar o pai ou a me do direito de
ver seus filhos, situaes se podem configurar em que o exerccio do direito de
visita venha a ser fonte de prejuzos -- principalmente no aspecto moral --,
sendo certo que todos os problemas devem ser solucionados  luz do princpio de
que  o interesse dos menores o que deve prevalecer" 164.
        Nesse diapaso, obtempera EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE165 que o
direito de visita no  absoluto nem "sagrado", como afirmava a doutrina mais
tradicional, ainda ancorada no sistema clssico e ultrapassado da pater potestas.
Tal direito, aduz, no tem tambm carter definitivo, j que a conduta do genitor
visitante  que determinar a permanncia ou a continuidade da prerrogativa.
Desse modo, conclui, "o direito de visita deve ser estabelecido com base em
razes de fato que engajaro a deciso do Juiz. Dentre essas razes priorizar-se-
o a conduta do casal anterior  separao, o grau de afetividade dos mesmos
em relao aos filhos, as condies de ordem psicolgica e emocional. Em um
segundo momento dever-se- considerar a idade, sade, sentimentos e
necessidades da criana e, quando possvel, sua manifestao concreta, mediante
consulta e/ou ouvida pessoal. O recurso  pesquisa social dever acompanhar
todas as decises judiciais, quando o grau de convencimento do Juiz for
insuficiente".
        O interesse do filho, portanto, em matria de visita, " de ordem pblica, e
deve ser soberanamente apreciado pelo juiz levando-se em considerao trs
ordens de fatores: o interesse da criana, primordialmente; as condies efetivas
dos pais, secundariamente, e, finalmente, o ambiente no qual se encontra inserida
a criana. O interesse maior do filho justifica toda e qualquer modificao ou
supresso do direito sempre que as circunstncias o exigirem" 166.
        Deve o juiz, destarte, resguardar os filhos menores de todo abuso que
possa ser praticado contra eles pelos pais, seja de natureza sexual, seja sob a
forma de agresso, maus-tratos, sequestro e outros, afastando o ofensor diante de
situaes comprovadas ou de flagrantes indcios.
        Nessa linha, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo que o direito de
visitar o filho  respeitvel e digno de proteo, desde que no cause danos e
prejuzos a ele. Na hiptese, os vnculos afetivos encontravam-se comprometidos
de modo severo, uma vez que o pai era acusado da prtica de atos libidinosos em
relao  filha, na poca com oito anos de idade. Esta prestou depoimento e
afirmou que sentia medo do comportamento do pai, que fazia uso imoderado de
bebida alcolica durante as visitas e dirigia o veculo em alta velocidade. O pai
alegou que a deciso de primeira instncia, que proibiu o contato pessoal entre
pai e filha, levaria  extino do poder familiar. A Turma Julgadora, todavia,
entendeu que a visitao integra, mas no esgota, o poder familiar, pois o papel
da famlia  recheado de outros direitos e deveres, entre eles o de respeito e o de
socorro. Concluiu o relator: "No se pode permitir a retomada do regime de
visitas diante das graves imputaes feitas ao pai, colocando em risco a
incolumidade fsica e emocional da filha adolescente" 167.
        A retromencionada Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, que criou
mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, prev
que o juiz do Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher poder,
quando necessrio, sem prejuzo de outras medidas protetivas de urgncia,
aplicar ao agressor a de "restrio ou suspenso de visitas aos dependentes
menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar"
(art. 22, IV).
        A troca de ofensas entre os pais e a exaltao de nimos, com risco de
agresses fsicas, no , todavia, motivo para se proibirem as visitas do genitor
que no ficou com a guarda do filho. A cautela do juiz deve voltar-
-se para impedir, apenas, que as visitas sejam realizadas na presena de ambos
os pais. Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: "O
direito de visitas, mais do que um direito dos pais, constitui direito do filho em ser
visitado, garantindo-lhe o convvio com o genitor no guardio a fim de manter e
fortalecer os vnculos afetivos. Evidenciado o alto grau de beligerncia existente
entre os pais, inclusive com denncias de episdios de violncia fsica, bem como
acusaes de quadro de sndrome de alienao parental, revela-se adequada a
realizao das visitas em ambiente teraputico" 168.
        No obstante j se tenha decidido que a inadimplncia alimentar do
genitor constitui causa de suspenso ou excluso do direito de visitas169, parece-
nos que tal infrao deve ser sanada com as medidas judiciais prprias. Razo
assiste a YUSSEF CAHALI quando adverte que "o direito de visitas  ao mesmo
tempo um dever de visitas, e se revela incompatvel com a dignidade das
relaes familiares a transformao da recusa da visita em exceo de
obrigao alimentar no cumprida ou forma (no prevista em lei) de sano
contra o alimentante inadimplente" 170.
        Do mesmo modo, no pode o juiz condicionar o direito de visita 
elaborao da partilha. H meios jurdicos prprios para que esta se efetive, no
se justificando sua exigncia como condio ao direito que o pai tem de visitar o
filho171.
        Embora no constasse da Lei n. 6.515/77 nem do Cdigo Civil, a
jurisprudncia vinha assegurando tambm aos avs o direito de visita aos netos,
como imperativo da lei natural de solidariedade familiar e tendo em vista que
participam, mesmo indiretamente, da criao e formao destes, com afeto,
enlevo e carinho, que ultrapassam o crculo paterno172.
       Em circunstncias excepcionais, j se reconheceu o direito de visita do tio,
partindo da noo e da funo da famlia, levando-se ainda em considerao
que, no caso, tratava-se de menor rf de pai e me, sob a guarda de tutor 173.
Afirmou-se na ocasio que, "da mesma forma que os avs tm direito a visitas, o
tio, quando falecidos os avs e os pais do menor, tem o mesmo direito de
conviver com sobrinho". Nesse sentido o Enunciado 333 da IV Jornada de Direito
Civil do Conselho da Justia Federal: "O direito de visita pode ser estendido aos
avs e pessoas com as quais a criana ou adolescente mantenha vnculo afetivo,
atendendo ao seu melhor interesse".
       Portanto, mesmo sem norma positiva expressa, nosso sistema jurdico
assegurava aos avs o salutar direito de visitas aos netos, mediante acordo com os
pais ou por regulamentao afeta ao prudente arbtrio do juiz, em razo dos
princpios maiores que informam os interesses da criana e do adolescente e
para que se preserve sua necessria integrao no ncleo familiar e na prpria
sociedade 174.
        A Lei n. 12.398, de 28 de maro de 2011, acrescentou pargrafo ao art.
1.589 do Cdigo Civil e modificou o art. 888 do Cdigo de Processo Civil, para
assegurar aos avs, a critrio do juiz, o direito de visita aos netos, depois do fim
do relacionamento conjugal dos pais da criana ou do adolescente. A referida lei
visa coibir a Sndrome da Alienao Parental e foi aprovada com a seguinte
justificativa: se os avs tm por obrigao prestar auxlio material ao neto (CC,
art. 1.696), o que se dir do auxlio emocional includo no convvio familiar. 
usual, ao trmino de um relacionamento conjugal, surgir desavenas e
ressentimentos entre o casal e, no raras vezes, a tendncia  vingana e
represlia, acarretando, via de regra, o afastamento da convivncia dos filhos
com o causador da dor e de seus demais familiares. Essa situao  conhecida
como Sndrome da Alienao Parental. Nesse cenrio, os avs so impedidos,
por oposio injustificada, de manter relacionamento afetivo com os netos. A lei
em apreo visa solucionar essa questo.
        Assim, sendo os avs injustamente impedidos de visitar os netos, podero
requerer a concesso judicial do direito de visita, o qual deve ser deferido pelo
magistrado sempre que o seu exerccio no causar qualquer inconveniente, de
acordo com as circunstncias de cada caso175.
        Todavia, havendo motivos srios e graves que desaconselhem as visitas, o
juiz as suspender ou restringir, para o fim de preservar os superiores interesses
dos menores.
        Preceitua o art. 1.590 do Cdigo Civil que "as disposies relativas 
guarda e prestao de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores
incapazes".
        J decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo ser admissvel pedido de
guarda formulado por homossexual, considerando tratar-se de medida de
natureza provisria, que pode ser revogada se constatado desvio na formao
psicolgica da menor 176. Por sua vez, o Tribunal de Justia de Gois deferiu
pedido de guarda feito pela av com o propsito de incluir, como sua dependente,
neta sobre a qual j exercia guarda de fato, dispensando-lhe assistncia material,
moral e educacional177.


17. A sndrome da alienao parental

       A Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010, visa coibir a denominada
alienao parental, expresso utilizada por RICHARD GARDNER no ano de
1985 ao se referir s aes de guarda de filhos nos tribunais norte-americanos
em que se constatava que a me ou o pai de uma criana a induzia a romper os
laos afetivos com o outro cnjuge (" Parental Alienation Syndrome "). O
vocbulo ingls alienation significa "criar antipatia", e parental quer dizer
"paterna".
       A situao  bastante comum no cotidiano dos casais que se separam: um
deles, magoado com o fim do casamento e com a conduta do ex-cnjuge,
procura afast-lo da vida do filho menor, denegrindo a sua imagem perante este
e prejudicando o direito de visitas. Cria-se, nesses casos, em relao ao menor, a
situao conhecida como "rfo de pai vivo".
       Dispe o art. 2 da referida Lei:
       "Art. 2 Considera-se ato de alienao parental a interferncia na formao
psicolgica da criana ou do adolescente promovida ou induzida por um dos
genitores, pelos avs ou pelos que tenham a criana ou adolescente sob a sua
autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie genitor ou que cause prejuzo
ao estabelecimento ou  manuteno de vnculos com este.
       Pargrafo nico. So formas exemplificativas de alienao parental, alm
dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por percia, praticados
diretamente ou com auxlio de terceiros:
       I  realizar campanha de desqualificao da conduta do genitor no
exerccio da paternidade ou maternidade;
       II  dificultar o exerccio da autoridade parental;
       III  dificultar contato de criana ou adolescente com genitor;
       IV  dificultar o exerccio do direito regulamentado de convivncia
familiar;
        V  omitir deliberadamente a genitor informaes pessoais relevantes sobre
a criana ou adolescente, inclusive escolares, mdicas e alteraes de endereo;
        VI  apresentar falsa denncia contra genitor, contra familiares deste ou
contra avs, para obstar ou dificultar a convivncia deles com a criana ou
adolescente;
        VII  mudar o domiclio para local distante, sem justificativa, visando a
dificultar a convivncia da criana ou adolescente com o outro genitor, com
familiares deste ou com avs".
        A lei em apreo deixou claro o que caracteriza a alienao parental,
transcrevendo uma srie de condutas que se enquadram na referida sndrome,
sem, todavia, considerar taxativo o rol apresentado. Faculta, assim, o
reconhecimento, igualmente, dos atos assim considerados pelo magistrado ou
constatados pela percia. Estendeu ela os seus efeitos no apenas aos pais, mas
tambm aos avs e quaisquer outras pessoas que tenham a guarda ou a vigilncia
(guarda momentnea) do incapaz. Esclareceu, tambm, como o Judicirio pode
agir para reverter a situao. O juiz pode, por exemplo, afastar o filho do
convvio da me ou do pai, mudar a guarda e o direito de visita e at impedir a
visita. Como ltima soluo, pode ainda destituir ou suspender o exerccio do
poder parental.
        A referida Lei n. 12.318/2010, ao dispor sobre a sndrome da alienao
parental, fortaleceu o direito fundamental  convivncia familiar, regulamentado
no Captulo III do Estatuto da Criana e do Adolescente e que diz respeito ao
direito da criana ou adolescente ao convvio com ambos os pais. O art. 4
estabelece o rito procedimental a ser observado, nestes termos:
        "Art. 4 Declarado indcio de ato de alienao parental, a requerimento ou
de ofcio, em qualquer momento processual, em ao autnoma ou
incidentalmente, o processo ter tramitao prioritria, e o juiz determinar, com
urgncia, ouvido o Ministrio Pblico, as medidas provisrias necessrias para
preservao da integridade psicolgica da criana ou do adolescente, inclusive
para assegurar sua convivncia com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximao
entre ambos, se for o caso.
        Pargrafo nico. Assegurar-se-  criana ou adolescente e ao genitor
garantia mnima de visitao assistida, ressalvados os casos em que h iminente
risco de prejuzo  integridade fsica ou psicolgica da criana ou do adolescente,
atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento
das visitas."
        Ao ser informado de indcio de alienao parental, o juiz dever
determinar que uma equipe multidisciplinar realize e conclua uma percia sobre
o caso em at 90 dias.
        Aps regular o procedimento de apurao da alienao parental, a lei em
epgrafe especifica, no art. 6, as sanes aplicveis ao agente infrator, verbis:
        "Art. 6 Caracterizados atos tpicos de alienao parental ou qualquer
conduta que dificulte a convivncia de criana ou adolescente com genitor, em
ao autnoma ou incidental, o juiz poder, cumulativamente ou no, sem prejuzo
da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilizao de
instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a
gravidade do caso:
        I  declarar a ocorrncia de alienao parental e advertir o alienador;
        II  ampliar o regime de convivncia familiar em favor do genitor
alienado;
        III  estipular multa ao alienador;
        IV  determinar acompanhamento psicolgico e/ou biopsicossocial;
        V  determinar a alterao da guarda para guarda compartilhada ou sua
inverso;
        VI  determinar a fixao cautelar do domiclio da criana ou adolescente;
        VII  declarar a suspenso da autoridade parental.
        Pargrafo nico. Caracterizado mudana abusiva de endereo,
inviabilizao ou obstruo  convivncia familiar, o juiz tambm poder inverter
a obrigao de levar para ou retirar a criana ou adolescente da residncia do
genitor, por ocasio das alternncias dos perodos de convivncia familiar."
        A lei ora comentada tem mais um carter educativo, no sentido de
conscientizar os pais, uma vez que o Judicirio j vinha tomando providncias
para proteger o menor, quando detectado um caso da aludida sndrome. A 2
Cmara de Direito Civil do Tribunal de Justia de Santa Catarina 178, por
exemplo, conforme publicao de 9 de agosto de 2010, manteve a suspenso de
visitas ao pai que praticara alienao parental. Decidiu-se que o pai da criana
necessitava de tratamento psicolgico antes de voltar a ter permisso para as
visitas. Consta do processo que a me, ao buscar o filho na creche, teve a criana
tirada de seus braos pelo pai, de forma violenta, e, depois disso, ficou durante
cinco anos sem ter informaes sobre o paradeiro do menor. Durante esse
perodo, o pai passou  criana conceitos distorcidos sobre a figura materna, para
obter a exclusividade do seu afeto, com a rejeio da me e a manuteno do
seu paradeiro em segredo. Aps localizar a criana com o auxlio de programas
de TV, a me obteve a sua guarda provisria e teve conhecimento de que, para
no ser encontrado, o pai mudava-se constantemente, tendo passado pela
Argentina, Paraguai e Chile, alm de cidades do Estado de So Paulo e Barra
Velha, em Santa Catarina.
        O art. 9 da lei que trata da alienao parental, que permitia o uso de
mediao extrajudicial, foi vetado pelo Presidente da Repblica, ao fundamento
de que a Constituio Federal considera a convivncia familiar um direito
indisponvel da criana e do adolescente. Por essa razo, no comporta nenhuma
negociao extrajudicial.
        Tambm o art. 10 da mencionada lei, que previa pena de deteno de seis
meses a dois anos para o parente que apresentasse relato falso a uma autoridade
judicial ou membro do conselho tutelar que pudesse "ensejar restrio 
convivncia da criana com o genitor", recebeu o veto presidencial, sob o
argumento de que a aplicao da pena traria prejuzos  prpria criana ou
adolescente e que a inverso da guarda ou suspenso da autoridade parental j
so punies suficientes.




1 RSTJ , 56/152.
2 RSTJ , 26/378.
3 Direito civil  Famlias, p. 127.
4 A Emenda Constitucional n. 66/2010: semelhanas, diferenas e inutilidades
entre separao e divrcio e o direito intertemporal. In: Portal IBDFAM.
Disponvel em: http://www.ibdfam.org.br. Acesso em 15-8-2010.
5 A PEC do Divrcio: consequncias jurdicas imediatas. Revista Brasileira de
Direito das Famlias e Sucesses, Porto Alegre, v. 11, p. 5-17.
6 O novo divrcio e o que restou do passado. In: Portal IBDFAM. Disponvel em:
http://www.ibdfam.org.br. Acesso em 15-8-2010.
7 Paulo Lbo. Divrcio: alterao constitucional e suas consequncias. In: Portal
IBDFAM. Disponvel em: http//www.ibdfam.org.br/. Acesso em 15-8-2010, p. 2.
8 Divrcio: alterao constitucional e suas consequncias, cit., p. 2-3.
9 A nova emenda do divrcio. Jus Navigandi. Disponvel em:
http://jus.uol.com.br/revista/texto/16969. Acesso em 17-7-2010.
10 Paulo Lbo. Divrcio: alterao constitucional e suas consequncias, cit., p. 4.
11 Divrcio: alterao constitucional e suas consequncias, cit., p. 4.
12 Divrcio e separao, p. 70.
13 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 118.
14 Novo casamento do cnjuge do ausente, Revista Brasileira de Direito de
Famlia, v. 23, p. 37. Dispe o art. 116 do Cdigo Civil portugus, com a redao
do Decreto-Lei n. 497/77: "O cnjuge do ausente casado civilmente pode
contrair novo casamento; neste caso, se o ausente regressar, ou houver notcia de
que era vivo quando foram celebradas as novas npcias, considera-se o primeiro
matrimnio dissolvido por divrcio  data da declarao de morte presumida".
Por sua vez, na Argentina, a Lei n. 14.394/54 dispe, no art. 31: "La declaracin
de ausencia con presuncin de fallecimiento autoriza al otro cny uge a contraer
nuevo matrimonio, quedando dissuelto el vinculo matrimonial al contraerse estas
segundas npcias. La reaparicin del ausente no causar la nulidade del nuevo
matrimonio". Segundo estatui o Cdigo Civil de Qubec, a declarao de morte
presumida produz os mesmos efeitos que a morte real. Os efeitos da sentena
declaratria de morte do ausente cessam se ele retornar, mas o casamento
continua dissolvido (arts. 92, 95 e 97).
15 Yussef Cahali, Divrcio, cit., p. 71.
16 RT, 622/58.
17 Revista de Direito Civil, 30/280.
18 Divrcio: alterao constitucional e suas consequncias. In: Portal IBDFAM.
Disponvel em: http://www.ibdfam.org.br/, p. 4.
19 Yussef Cahali, Divrcio, cit., p. 71.
V. a jurisprudncia: "A separao judicial por mtuo consentimento no impede
o cnjuge de ajuizar, ou prosseguir, ao de anulao de casamento. Aquela
separa corpos e patrimnio, em rito especial, simples e rpido. Esta desconstitui o
matrimnio, que subsiste aps a separao judicial, em ao ordinria
processada com a interveno obrigatria do defensor do vnculo e sabidamente
demorada. Nada tem de comum uma pretenso em relao  outra" ( RJTJSP,
Lex, 31/157).
20 RT, 340/483.
21 Yussef Cahali, Divrcio, cit., p. 73.
22 Divrcio: alterao constitucional e suas consequncias. In: Portal IBDFAM:
Disponvel em: htp://www.ibdfam.org.br/, p. 6.
23 Divrcio, cit., p. 80.
24 Da separao e do divrcio, in Direito de famlia e o novo Cdigo Civil, p. 66-
67.
25 Direito de famlia, p. 243.
26 RJTJSP, Lex, 70/273; RT, 664/57, 735/264.
27 RT, 506/64; JTJ , Lex, 202/211; RJTJSP, Lex, 75/175.
28 RT, 569/93.
29 RJTJSP, Lex, 100/172.
30 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 17, p. 180.
31 Separao e divrcio, p. 91.
32 RT, 431/203; RJTJSP, Lex, 125/367, 94/97; RJTJRS, 142/249.
33 "Separao judicial litigiosa. Audincia preliminar. Dispensa.
Inadmissibilidade. Providncia essencial a tentativa de reconciliao ou
converso da ao em consensual. Designao determinada" ( JTJ , Lex,
258/348). "Audincia prvia de conciliao. Necessidade. Vigncia do artigo 1
da Lei Federal n. 968/49. No realizao que gera nulidade. Designao
determinada" ( JTJ , Lex, 250/333). "Audincia prvia de conciliao. Supresso.
Inadmissibilidade. Oportunidade para que as partes se reconciliem ou transijam.
Interpretao do art. 3,  2, da Lei Federal n. 6.515/77" ( JTJ , Lex, 258/347).
"Audincia prvia de tentativa de conciliao. Ausncia. Inadmissibilidade.
Regra de ordem pblica. Indisponibilidade. Realizao da audincia
determinada" ( JTJ , Lex, 252/363).
34 Separao consensual (aspectos prticos e controvrsias). In Famlia e
casamento, p. 639.
35 Yussef Cahali, Divrcio, cit., p. 173-174.
V. a jurisprudncia: RT, 529/77, 450/210; RJTJSP, Lex, 58/170.
36 Da separao, cit., p. 68.
37 RT, 519/217.
38 RT, 554/248, 665/186; RSTJ , 17/422; RTJ , 83/977; RJTJSP, Lex, 98/397.
39 RJTJSP, Lex, 53/71.
40 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. III, Tit. II, Cap. IV, n. 3.
41 RT, 699/55, 738/400.
42 Divrcio e separao, p. 174-197.
43 RT, 460/107.
44 O novo procedimento da separao e do divrcio, p. 66 e 44.
45 Divrcio, cit., p. 611.
46 RT, 700/151.
47 REsp 115.876, rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 3-4-2000, p. 152.
48 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 257.
V. a jurisprudncia: "Separao litigiosa. Crise familiar que reclama
providncias satisfatrias para pr fim aos conflitos. Estado-juiz que deve
priorizar o aspecto social do processo e no a tcnica, sob pena de inviabilizar o
direito de obter o processo efetivo, variante do acesso  ordem jurdica justa.
Inteligncia do art. 5, XXXV, da CF" ( RT, 801/177).
49 Direito de famlia: aspectos polmicos, p. 181-182.
V. a jurisprudncia: "O exame da culpa na separao judicial deve ser evitado
sempre que possvel, consoante moderna tendncia do Direito de Famlia.
Quando termina o amor,  dramtico o exame da relao havida, pois, em regra,
cuida-se apenas da causa imediata da ruptura, desconsiderando-se que o
rompimento  resultado de uma sucesso de acontecimentos e desencontros
prprios do convvio diuturno, em meio tambm s prprias dificuldades pessoais
de cada um" (TJRS, Ap. 70.003.893.534, 7 Cm. Cv., rel. Des. Vasconcellos
Chaves, j. 6-3-2002).
50 Da separao, cit., p. 71.
V. a jurisprudncia: "Confirmando-se o fracasso do casamento, pela ruptura da
vida em comum, admite-se a separao-consumao do  1 do art. 5 da Lei n.
6.515/77, como tcnica jurdica de legalizao do trmino do vnculo conjugal
irremediavelmente rompido, dispensado o exame da culpa, sempre complicado
em termos de matria probatria e traumatizante para o direito de personalidade
dos cnjuges" (TJSP, Ap. 211.302-4/7, 3  Cm. Dir. Priv., rel. Des. nio Zuliani,
j. 5-2-2002).
51 REsp 467.184-SP, 4  T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, DJU, 17-2-
2003. No mesmo sentido: "Separao judicial. Deciso que no perquire culpa.
Irrelevncia. Hiptese em que o prprio casal manifesta o propsito de dissolver
a sociedade conjugal. Lide que se restringe s questes de ordem econmica e
patrimonial. Questionamento da culpa que se mostra desprovida de qualquer
sequela jurdica" ( RT, 812/335).
52 "Abalo  honra e  dignidade da esposa. Caracterizao. Inexistncia de prova
cabal do adultrio que se imputa ao cnjuge varo, porm com fortes indcios de
sua ocorrncia, com comentrios partidos dos prprios familiares. Circunstncia
que, somada  indiscutvel insuportabilidade da convivncia conjugal, leva 
procedncia do pedido" ( RT, 768/370). "Adlteros encontrados em flagrante no
quarto e na cama do casal, em trajes ntimos. Consumao, mesmo que o casal
tenha ingressado com pedido de separao judicial, ainda pendente de deciso"
( RT, 732/716).
53 Direitos de famlia e direitos das sucesses, p. 94.
54 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, cit., v. 5, p. 259; Maria
Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 254-255.
55 RT, 445/92, 433/87.
56 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 5, p. 125.
57 RT, 452/61.
58 Da separao litigiosa  anulao do casamento, p. 115.
59 "A recusa terminante ao dbito conjugal caracteriza erro essencial sobre a
pessoa do outro cnjuge, que autoriza a anulao do casamento" ( RF, 226/201).
"Configura-se erro essencial quanto  identidade psicossocial do cnjuge que,
recusando-se  coabitao e s relaes sexuais, frustrou a unio em virtude de
adultrio moral, representado pelo interesse em outra pessoa. Mantm-se a
exigncia de a causa de nulidade preexistir ao matrimnio, embora venha a
tornar-se conhecido, como nos demais casos, apenas aps o matrimnio"
( RJTJSP, Lex, 102/21).
60 RF, 222/161.
61 Divrcio, cit., p. 371.
62 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 4. ed., v. 2, p. 211;
Yussef Cahali, Divrcio, cit., p. 381; RT, 323/298; RJTJSP, Lex, 16/46, 19/142.
63 Slvio Venosa, Direito civil, v. VI, p. 157.
64 Yussef Cahali, Divrcio, cit., p. 372/373.
65 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 4. ed., v. 2, p. 120; Yussef Cahali,
Divrcio, cit., p. 375; RT, 707/133; RJTJSP, Lex, 100/372.
66 RT, 422/145; RJTJSP, Lex, 13/42.
67 Cunha Gonalves, Direitos de famlia, cit., p. 95.
68 Curso, cit., 4. ed., v. 2, p. 206.
69 Cunha Gonalves, Direitos de famlia, cit., p. 95-96.
70 "Dentre os deveres que a lei impe ao cnjuge varo, em decorrncia do
casamento, est o de prover o referido cnjuge  manuteno da famlia. O
descumprimento, pelo cnjuge, dessa obrigao configura grave violao dos
deveres do casamento, justificando a decretao da separao judicial" ( Revista
de Direito Civil, 42/277). "No dar  esposa o lar a que ela tem direito,
obrigando-a ao vexame de residir em casa alheia, no lhe prover  subsistncia e
 dos filhos, no assegurar  famlia o padro mnimo de conforto por preferir o
marido a vida sem trabalho, so faltas que colocam a mulher em situao
humilhante e que se enquadram tipicamente no conceito de injria civil para o
processo de desquite" (STF, RT, 253/619).
71 Divrcio, cit., p. 389-399.
72 Yussef Cahali, Divrcio, cit., p. 363.
"A atribuio ao cnjuge de graves falhas (maledicncias e intrigas; subtrao
de documentos; uso de maconha) constitui atroz injria" ( RT, 361/143). "Se um
dos cnjuges exerce o seu direito de ao irregularmente, com excesso e
exorbitncia, mediante a imputao de fatos com o propsito deliberado de
vexar, de comprometer ou denegrir a pessoa do outro cnjuge, pratica uma
injria" ( RT, 811/190).
73 Yussef Cahali, Divrcio, cit., p. 617.
74 RT, 710/65, 594/64, 482/273; JTJ , Lex, 159/172.
75 RT, 737/338, 615/168, 612/58, 519/258; RJTJSP, Lex, 74/183, 49/59. V. ainda:
"A Constituio mantm a indissolubilidade do matrimnio. J a sociedade
conjugal se pode desfazer pelo desquite litigioso ou amigvel. O desquite no
constitui direito indispensvel e, portanto, no foge  regra do art. 319 do CPC,
donde a possibilidade de julgamento antecipado da lide" ( RT, 483/182).
76 Divrcio, cit., p. 618.
77 RSTJ , 53/335.
78 RT, 634/58, 612/58; JTJ , Lex, 183/145.
79 RT, 672/199.
80 RT, 792/263.
81 "A vida em comum insuportvel , dos requisitos para a separao judicial do
casal, o de menor importncia, se estiver isolado, pois deve ser consequncia ou
resultado de conduta desonrosa ou qualquer ato que importe grave violao dos
deveres do casamento" ( RT, 604/39). "Se o casal no vive bem em razo de
simples incompatibilidade de gnios, a soluo para esta situao s pode ser
encontrada na separao judicial sem culpa, ou ento na separao consensual"
( RJTJSP, Lex, 131/271).
82 REsp 467.184-SP, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 17-2-2003.
83 RT, 633/148. No mesmo sentido: RT, 553/242; JTJ , 246/163; RJTJRS, 208/371.
84 Direito de famlia, p. 241.
85 "A embriaguez habitual do cnjuge, ainda que no acompanhada de
violncias e escndalos, criando uma situao vexatria para o outro, representa
procedimento injurioso suficiente para a decretao da separao do casal"
( RJTJRS, 90/373). "Para justificar o desquite, no  preciso que o vcio da
embriaguez se manifeste publicamente, bastando que, no recesso do lar, o
marido se apresente habitualmente embriagado" ( RT, 260/299). "Configura
injria grave e autoriza o desquite o fato de o marido emitir reiteradamente
cheques sem fundos, vindo a ser condenado em processo criminal, e alm disso
deixando a famlia ao desamparo" ( RT, 495/73). "O vcio do jogo constitui falta
grave e no deixa de ofender a honra e a dignidade da cnjuge varoa" ( RF,
187/239).
86 Divrcio, cit., p. 391.
87 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 264.
88 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 2, p. 214.
89 Dissoluo da sociedade conjugal, p. 72-73.
90 Cunha Gonalves, Direitos de famlia, cit., p. 96.
91 Yussef Cahali, Divrcio, cit., p. 358-360.
92 RJTJSP, Lex, 88/255; RT, 523/64.
93 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil, cit., v. 2, p. 276.
94 RT, 616/156.
95 Divrcio, cit., p. 421.
96 Antunes Varela, Dissoluo, cit., p. 86, n. 30.
97 RJTJSP, Lex, 68/210.
98 Yussef Cahali, Divrcio, cit., p. 423; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies,
cit., v. 5, p. 253.
99 Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, p. 305; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. 5, p. 252-253; Yussef Cahali, Divrcio, cit., p. 423-424.
100 RJTJSP, Lex, 74/183.
101 TJMG, Ap. 108.569-5, rel. Des. Fernandes Filho, DJMG, 3-2-1999.
102 Derecho de familia, p. 232.
103 Do divrcio: estudo da legislao brasileira, p. 41.
104 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 255.
105 Dissoluo, cit., p. 95, n. 36.
V. a jurisprudncia: "No  incomum que, com suas causas remontadas a
passado distante, a molstia mental s venha a revelar-se em momento adiantado
da vida em manifestaes de graves desvios de comportamento. Importa, como
motivo bastante para a separao judicial, que a molstia se ponha  mostra aps
o matrimnio, tornando-se, apenas ento, conhecida do outro cnjuge" ( RJTJSP,
Lex, 112/275).
106 TJSP, Ap. 24.276-1, 3 Cm., rel. Des. Yussef Cahali, j. 30-11-1982.
107 JTJ , Lex, 190/161.
108 Direito civil, v. 6, p. 257-258.
109 Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, p. 1154, nota 1 ao
art. 6 da Lei n. 6.515/77.
110 Da separao, cit., p. 70.
111 "Separao de corpos. Decretao do afastamento temporrio do marido do
lar conjugal. Comprovao da imposio de maus-tratos  mulher e da queda ao
vcio do jogo" ( RT, 810/391). "Separao de corpos. Concesso ao cnjuge sem
que esteja vivendo uma situao de perigo. Possibilidade diante da ocorrncia de
desamor entre o casal. Circunstncia, no entanto, que dever ser devidamente
comprovada" ( RT, 788/247).
112 "Separao de corpos. Extino do processo por falta de interesse de agir em
razo da anterior separao de fato do casal. Inadmissibilidade. Medida
perfeitamente cabvel para regularizar situaes, na tentativa de se evitar a
alegao de abandono do lar como argumento de defesa ou acusao no
processo de separao judicial" ( RT, 781/349). "Separao de corpos. Cabimento
ainda que existente a separao de fato" ( RT, 810/391).
113 Confira-se a jurisprudncia: "Separao de corpos. Unio estvel.
Indeferimento da inicial. Inadmissibilidade. Existncia de direito lquido e certo
da autora na apreciao do seu pedido. Entendimento do artigo 226,  3, da
Constituio da Repblica. Recurso provido" ( JTJ , Lex, 258/166). V. ainda:
"Separao de corpos. Afastamento do convivente do lar comum.
Admissibilidade. Segurana da requerente e do filho do casal que ficaria
comprometida, se o requerido continuasse a partilhar a mesma residncia"
(TJSP, AgI 6.008-4/5, 10 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Roberto Stucchi). "Separao
de corpos. Ao movida por companheira, com base no art. 798 do CPC, para
afastar do lar conjugal o companheiro acusado de maltrat-la e aos filhos.
Admissibilidade" (TJSC, Ap. Cv. 40.904, 1 Cm., rel. Des. Joo Martins).
114 RSTJ , 25/472.
115 "Separao de corpos. Irresignao quanto  medida determinante do
afastamento do lar conjugal. Improcedncia. A animosidade existente entre as
partes litigantes e a necessidade de preservao da integridade fsica dos
envolvidos, bem como dos filhos, justificam a concesso da liminar" (TJMG,
AgI 000.175.412-6/00, 1 Cm. Cv., rel. Des. Orlando Carvalho, j. 16-5-2000).
"Separao de corpos. Riscos de desavenas graves. Ao da ex-mulher para
afastar o ex-marido da residncia comum. Admissibilidade. Se  admissvel ao
cautelar de separao de corpos entre companheiros, "a fortiori" o  entre ex-
cnjuges que se reconciliaram de fato, depois de separao consensual em que o
marido se obrigou a deixar a residncia comum" (TJSP, Ap. 23.303-4/6-00, 2 
Cm. Dir. Priv., rel. Des. Cezar Peluso, j. 12-5-1998).
116 Divrcio, cit., p. 455.
117 RT, 313/276.
118 RT, 248/312. V. ainda: "Separao de corpos. Trata-se de medida que visa a
evitar agresses fsicas e morais entre os cnjuges, na fase que antecede 
separao judicial, a qual poder ocorrer por mtuo consentimento ou de forma
litigiosa. Por essa razo, no se pode exigir, para a apreciao do pedido, prova
da insuportabilidade da vida em comum, a ser produzida na ao principal" (AgI
146.759.4/3-SP, 3 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Carlos Roberto Gonalves).
119 RJTJRS, 176/706.
120 RJTJSP, 14/196.
121 RT, 548/177.
122 TJSP, AgI 71.361-4/6, 7  Cm. Dir. Priv., rel. Des. Rebouas de Carvalho, j.
22-4-1998.
123 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. VIII, t. I, n. 66.
124 Ajuris, 25/118, AgI 39.429, 1 Cm. Cv., j. 3-11-1981.
125 RT, 601/74, 636/71.
126 STJ, REsp 29.692-8-MG, 3 T., rel. Min. Costa Leite, j. 2-12-1997.
127 RT, 788/247, 756/225; RJTJSP, Lex, 207/130; TJSP, Ap. 103.889.4/1-00, 3 
Cm. Dir. Priv., rel. Des. Carlos Roberto Gonalves.
128 RT, 814/218; JTJ , Lex, 179/183.
129 RT, 788/247.
130 "Ex-cnjuges que acordam que a ex-esposa continue a usar o nome de
casada. Admissibilidade. Juiz que no pode impor que a mulher volte a usar o
nome de solteira, mais de dez anos aps a separao judicial. Patronmico do ex-
marido que j faz parte de sua personalidade" ( RT, 808/402).
131 RT 275/751, 400/213, 477/221; RJTJSP, Lex, 8/389.
132 RT, 400/213.
133 RJTJSP, Lex, 58/172; JTJ , Lex, 141/279.
134 Yussef Cahali, Divrcio, cit., p. 722/723; RT, 498/219.
135 Eduardo de Oliveira Leite, Temas de direito de famlia, p. 48.
136 Ap. 15.071-4-Campinas, 2 Cm. Dir. Priv., j. 10-2-1998.
137 TJDF, AgI 2004.00.2.000521-4, 2  T. Cv., rel. Des. Srgio Rocha, DJ , 29-3-
2005, v. u.
138 "Separao consensual. Restabelecimento da sociedade conjugal.
Desnecessidade do comparecimento pessoal dos cnjuges para a audincia de
ratificao do pedido de reconciliao. Recurso no provido" ( JTJ , Lex,
145/202).
139 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 275-276; Clvis
Bevilqua, Direito de famlia,  58, p. 273-275; Pontes de Miranda, Tratado de
direito de famlia, v. I,  87, p. 413-417.
140 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 280.
141 Yussef Cahali, Divrcio, cit., p. 1014; RJTJSP, Lex, 123/243; TJMS, Ap.
58.179, 2 T., rel. Des. Rmolo Letteriello, DJMS, 17-8-1998, p. 6.
142 Da separao, cit., p. 77.
143 Revista Brasileira de Direito de Famlia, Sntese-IBDFAM, v. 12, p. 134, em.
1.282.
144 Divrcio, cit., p. 1179.
145 "Partilha determinada na prpria sentena. Desnecessidade de antecipar tal
provimento. A partilha reserva-se assim, em todos os seus termos, ao juzo
sucessivo da execuo, para aquilatar quais bens foram adquiridos, em qual
tempo e se houve a conjugao de esforos para obt-los. Sentena reformada"
(TJCE, Ap. 97.06711-7, 2 Cm. Cv., rel. Des. Stnio Leite Linhares, j. 9-12-
1998).
146 REsp 9.924-MG, 4 T., DJU, 1-7-1991, p. 9202, Seo I, em. V. ainda:
"Divrcio direto. Separao judicial em curso. Irrelevncia. Ao embasada na
separao de fato do casal h mais de dois anos. Hipteses totalmente distintas,
porquanto na ao de separao litigiosa  discutida a culpa de um dos cnjuges,
enquanto que no pedido de divrcio direto basta to somente a comprovao do
lapso temporal exigido. Decreto de extino afastado" ( JTJ , Lex, 258/26); "Nada
obsta que o separado judicialmente opte por ajuizar o divrcio direto, desde que
presentes os pressupostos deste, at porque no  razovel que o separado de fato
lhe tenha direito maior" (TJRS, Ap. 70.002.275.998, 7 Cm. Cv., rel. Des. Brasil
Santos, j. 4-4-2001).
147 Divrcio: alterao constitucional e suas consequncias. In: Portal IBDFAM.
Disponvel em: http://www.ibdfam.org.br. Acesso em 9-7-2010.
148 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 297.
V. a jurisprudncia: "No tocante  guarda dos filhos, tem-se entendido que o que
deve predominar  o interesse dos menores e, no caso, nada aconselha fiquem
eles em poder do pai, mesmo vencedor da lide, por permanecer, via de regra,
fora de casa o dia todo, podendo a apelante melhor cuidar da educao e criao
dos menores" ( RJTJSP, Lex, 59/170). "Menor que era criado pelos avs.
Pretenso da genitora em t-lo sob sua responsabilidade. Admissibilidade. Laudo
psicolgico que indica a convenincia em se manter o infante junto de sua me.
Circunstncia em que a custdia deve a ela ser concedida" ( RT, 817/367).
149 "Guarda. Adolescente. Encargo deferido ao irmo mais velho.
Admissibilidade. Entidade familiar formada pelos irmos aps o falecimento do
pai. Estudos sociais realizados e oitiva dos menores que demonstram a formao
de um ncleo coeso que, mesmo com a falta da figura materna, conseguiu
superar os desafios tpicos da difcil adaptao e convivncia, alcanando um
nvel de solidariedade que repudia fragmentao" ( RT, 786/268). "Guarda.
Requerimento pelo companheiro da me. Admissibilidade. Soluo que melhor
atende aos interesses da criana. Mera regularizao da situao de fato
existente" ( JTJ , Lex, 250/199).
150 RF, 230/201. "Guarda. Pedido efetuado pelos avs maternos. Indeferimento.
Pleito embasado no fito de propiciar ao neto estudo mais refinado, ante a
dificuldade financeira dos pais. Fato que, por si s, no autoriza a entrega da
guarda. Possibilidade dos progenitores de fornecer tal ajuda sem a necessidade
do deslocamento da guarda. Recurso no provido" ( JTJ , Lex, 256/180; RT,
748/375).
151 RT, 600/172, 611/198, 620/65; 747/253; 758/315.
152 STJ, 4 T., rel. Min. Luis Felipe Salomo. Disponvel em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 26-8-2010.
153 Maria Berenice Dias, Guarda compartilhada: uma soluo para os novos
tempos, Revista Jurdica Consulex , n. 275, p. 26, publicada em 30-6-2008.
154 Srgio Eduardo Nick, Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado
aos filhos de pais separados ou divorciados, in A nova famlia: problemas e
perspectivas, p. 127-163; Lia Justiniano dos Santos, Guarda compartilhada,
Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 8, p. 155-164.
155 Guarda compartilhada: um avano para a famlia, p. 126.
156 Guarda compartilhada: consideraes interdisciplinares, Revista Jurdica
Consulex , n. 275, p. 32, publicada em 30-6-2008.
157 TJSP, Ap. 512.336.460-0, rel. Des. Marco Csar. No mesmo sentido:
"Guarda de menor. Pedido formulado pelo pai. Menor com 5 anos de idade, que
vive sob a guarda de fato de uma tia. Interdio da me do menor, por
deficincia mental. Curadoria exercida pela irm, guardi de fato do menor.
Concesso da guarda ao pai no recomendada. Manuteno do menor junto 
guardi e  me. Soluo que melhor atende, no momento, aos interesses do
menor" (TJSP, Ap. 111.249-4, rel Des Zlia Antunes Alves, j. 21-2-2000).
158 STJ, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Jnior. Disponvel em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 18-5-2010.
159 STJ, REsp 540.459-RS, 3 T., rel. Min. Menezes Direito, j. 18-2-2003;
RJTJSP, 54/182.
160 Guarda compartilhada, cit., p. 26.
161 "Busca e apreenso. Filho que est sob a guarda do pai. Inadmissibilidade da
medida se o poder familiar  exercido, concomitantemente, por ambos os
genitores. Inexistncia, ademais, de prova suficiente de que a permanncia da
situao representa nocividade ao menor em relao a aspectos educacionais ou
quanto  sua formao fsica e moral" ( RT, 766/241).
"Busca e apreenso. Guarda. Manuteno da situao de fato. Estando o menor,
sob a proteo do pai, em boas condies, e inexistindo indcios de que a situao
em que ele se encontra seja prejudicial aos seus interesses, no h que se atribuir
 me a guarda do filho" (TJSP, AgI 201.724-1, 5  Cm. Dir. Priv., rel. Des.
Marco Csar, j. 17-2-1994).
162 RT, 400/143, 459/69.
163 RT, 393/191; RJTJSP, Lex, 16/328.
164 Fbio de Mattia, Direito de visita e limites  autoridade paterna, in
Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 77, p. 431.
165 O direito (no sagrado) de visita, in Repertrio de jurisprudncia e doutrina
sobre direito de famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais, p. 90-91.
166 Eduardo de Oliveira Leite, O direito, cit., p. 91.
167 TJSP, 4  Cm. Dir. Priv., rel. Des. Francisco Loureiro, Revista Consultor
Jurdico de 3-4-2009.
168 TJRS, AgI 70.028.674.190-Sta. Cruz do Sul, 7 Cm. Cv., rel. Des. Andr L.
P. Villarinho. No mesmo sentido: TJRS, Ap. 70.016.276.735, 7  Cm. Cv., rel.
Des. Maria Berenice Dias, j. 18-10-2006.
169 JTJ , Lex, 184/71.
170 Divrcio, cit., p. 936.
171 RJTJSP, Lex, 67/247.
172 RT, 587/219, 650/77; JTJ , Lex, 233/237, 236/137.
173 RT, 562/189, 575/207.
174 Euclides Benedito de Oliveira, Direito de visita dos avs aos netos, Revista da
Associao Paulista do Ministrio Pblico, n. 46, fev./abr. 2008, p. 67.
175 Paulo Henrique Donadeli e Rosiane Sasso Rissi, O direito  convivncia
familiar e o direito de visita dos avs, Revista Jurdica Consulex , n. 278, 15-8-
2008, p. 43.
176 RT, 747/258.
177 RT, 750/364.
178 TJSC, 2 Cm. Dir. Civil, rel. Des. Nelson Schaeffer Martins. Disponvel em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 9-8-2010.
                                 Ttulo II
                       DAS RELAES DE PARENTESCO

                                  CAPTULO I
                              DISPOSIES GERAIS

                       Sumrio: 1. Introduo. 2. O vnculo de parentesco: linhas e
                graus. 3. Espcies de parentesco.


1. Introduo

       As pessoas unem-se em uma famlia em razo de vnculo conjugal ou
unio estvel, de parentesco por consanguinidade ou outra origem, e da afinidade .
       CLVIS BEVILQUA1 define o parentesco como a relao que vincula
entre si as pessoas que descendem do mesmo tronco ancestral.
       Para PONTES DE MIRANDA2, parentesco  a relao que vincula entre
si pessoas que descendem umas das outras, ou de autor comum
( consanguinidade ), que aproxima cada um dos cnjuges dos parentes do outro
( afinidade ), ou que se estabelece, por fictio iuris, entre o adotado e o adotante.
         Em sentido estrito, a palavra "parentesco" abrange somente o
consanguneo, definido de forma mais correta como a relao que vincula entre
si pessoas que descendem umas das outras, ou de um mesmo tronco. Em sentido
amplo, no entanto, inclui o parentesco por afinidade e o decorrente da adoo ou
de outra origem, como algumas modalidades de tcnicas de reproduo
medicamente assistida, que, nos pases de lngua francesa,  chamada de
procration mdicalement assiste .
         Denominaram-se no direito romano, em outros tempos, agnatio (agnao)
o parentesco que se estabelece pelo lado masculino, e cognatio (cognao) o que
se firma pelo lado feminino.
         O conhecimento da relao de parentesco, como destaca ORLANDO
GOMES3, "reveste-se de grande importncia prtica, porque a lei lhe atribui
efeitos relevantes, estatuindo direitos e obrigaes recprocos entre os parentes,
de ordem pessoal e patrimonial, e fixando proibies com fundamento em sua
existncia. Tm os parentes direito  sucesso e alimentos e no podem casar uns
com os outros, na linha reta e em certo grau da colateral. O parentesco 
importante ainda em situaes individuais regidas por outros ramos do Direito,
como o processual e o eleitoral".
         Com efeito, a presena de vnculos de parentesco prximo entre as partes
e o juiz, ou o serventurio de justia, acarreta a suspeio destes (CPC, art. 134,
IV e V), impede a citao nas hipteses do art. 217, II, ainda da lei processual, e
produz outras consequncias de ordem processual. Ademais, no mbito do direito
eleitoral, pode provocar a inelegibilidade do candidato, como sucede nos casos do
art. 14,  7, da Constituio Federal. Por outro lado, no direito penal, a existncia
de parentesco entre a vtima e o autor do crime pode acarretar agravao da
pena (CP, art. 61, II, e ), sua iseno e at mesmo excluso do Ministrio Pblico
para oferecimento da denncia, como ocorre nos casos dos arts. 181 e 182 do
Cdigo Penal4.
        Afinidade  o vnculo que se estabelece entre um dos cnjuges ou
companheiro e os parentes do outro (sogro, genro, cunhado etc.). A relao tem
os seus limites traados na lei e no ultrapassa esse plano, pois que no so entre
si parentes os afins de afins ( affinitas affinitatem non parit). Tal vnculo resulta
exclusivamente do casamento e da unio estvel.
        Dispe o art. 1.593 do Cdigo Civil que " o parentesco  natural ou civil,
conforme resulte de consanguinidade ou outra origem". Assim,  natural o
parentesco resultante de laos de sangue. O civil recebe esse nome por tratar-se
de uma criao da lei. O emprego da expresso " outra origem" constitui avano
verificado no Cdigo Civil de 2002, uma vez que o diploma de 1916 considerava
civil apenas o parentesco que se originava da adoo.
        A inovao teve em vista alcanar, alm da adoo, "as hipteses de
filhos havidos por reproduo assistida heterloga, que no tm vnculo de
consanguinidade com os pais. Em razo do art. 227,  6, da Constituio Federal,
bem como da presuno de paternidade do marido que consente que sua esposa
seja inseminada artificialmente com smen de terceiro, conforme o art. 1.597,
inciso V, a pessoa oriunda de uma das tcnicas de reproduo assistida deve ter
vnculo de parentesco no s com os pais, mas, tambm, com os parentes destes,
em linha reta e colateral" 5.
        Como destaca CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, "nova modalidade
de filiao adveio, a qual se pode designar `filiao social', pela qual o marido ou
companheiro admite como filho o ente gerado por inseminao artificial" 6.
Parentesco civil, portanto,  o resultante da adoo ou outra origem, como a
inseminao artificial.
        Alm disso, o aludido art. 1.593 do Cdigo Civil, ao utilizar a expresso
" outra origem", "abre espao ao reconhecimento da paternidade desbiologizada
ou socioafetiva, em que, embora no existam elos de sangue, h laos de
afetividade que a sociedade reconhece como mais importantes que o vnculo
consanguneo" 7.
        A doutrina tem, efetivamente, identificado no dispositivo em apreo
elementos para que a jurisprudncia possa interpret-lo de forma mais ampla,
abrangendo tambm as relaes de parentesco socioafetivas. Nessa linha, LUIZ
EDSON FACHIN anota que so elas comuns no Brasil, "e inscrevem-se na
realidade segundo a qual uma pessoa  recepcionada no mbito familiar, sendo
neste criada e educada, tal como se da famlia fosse" 8.
        Mais adiante afirma ainda o mencionado autor 9 ser induvidoso ter o
Cdigo Civil reconhecido, no art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm
daquele decorrente da adoo, "acolhendo a paternidade socioafetiva, fundada
na posse de estado de filho", aduzindo que "essa verdade socioafetiva no 
menos importante que a verdade biolgica. A realidade jurdica da filiao no
, portanto, fincada apenas nos laos biolgicos, mas na realidade de afeto que
une pais e filhos, e se manifesta em sua subjetividade e, exatamente, perante o
grupo social e a famlia".
        Nesse sentido, preleciona EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE que "a
verdadeira filiao -- esta a mais moderna tendncia do direito internacional --
s pode vingar no terreno da afetividade, da intensidade das relaes que unem
pais e filhos, independente da origem biolgico-gentica" 10.
        O art. 227,  7, da Constituio Federal, proibindo designaes e
tratamentos discriminatrios, atribuiu aos filhos adotivos os mesmos direitos e
deveres oriundos da filiao biolgica. Essa regra foi reafirmada no art. 1.596 do
Cdigo Civil de 2002, tendo o aludido diploma ainda unificado a adoo para
menores e maiores de 18 anos ao estatuir, no pargrafo nico do art. 1.623, que a
medida depende " da assistncia efetiva do Poder Pblico e de sentena
constitutiva".
        Sublinhe-se que o nosso direito positivo no confere importncia ao
denominado "parentesco espiritual" ( spiritualis cognatio), derivado das
qualidades de padrinho ou madrinha e afilhado, cuja existncia o direito cannico
sempre reconheceu, inclusive como impedimento matrimonial11.


2. O vnculo de parentesco: linhas e graus

       O vnculo de parentesco estabelece-se por linhas: reta e colateral, e a
contagem faz-se por graus. Parentes em linha reta so as pessoas que descendem
umas das outras, ou, na dico do art. 1.591 do Cdigo Civil, so " as pessoas que
esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes", tais
como bisav, av, pai, filho, neto e bisneto.
       A linha reta  ascendente quando se sobe de determinada pessoa para os
seus antepassados (do pai para o av etc.). Toda pessoa, sob o prisma de sua
ascendncia, tem duas linhas de parentesco: a linha paterna e a linha materna.
Essa distino ganha relevncia no campo do direito das sucesses, que adota,
para partilhar a herana, o modo denominado "partilha in lineas". A linha
ascendente, depois de bifurcar-se entre os ascendentes do pai e os ascendentes da
me, prossegue em sucessivas bifurcaes, pois cada pessoa se origina de duas.
Por isso, fala-se em "rvore genealgica" 12.
       A linha reta  descendente quando se desce dessa pessoa para os seus
descendentes. Tal assertiva igualmente repercute no direito das sucesses, quanto
ao modo de partilhar a herana in stirpes, tendo em vista que cada descendente
passa a constituir uma estirpe relativamente aos seus pais13.
        O parentesco em linha reta produz diversos efeitos importantes,
merecendo destaque "o dever de assistir, criar e educar os filhos menores",
imposto aos pais pelo art. 229 da Constituio Federal, que tambm atribui aos
filhos maiores o encargo de "ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou
enfermidade"; o direito deferido aos parentes, no art. 1.694 do Cdigo Civil, de
pedirem uns aos outros " os alimentos de que necessitem para viver de modo
compatvel com a sua condio social"; a indicao dos descendentes e
ascendentes, no art. 1.829, como sucessores legtimos, e como herdeiros
necessrios, no art. 1.845; a incluso da aludida relao no rol dos impedimentos
absolutos  realizao do casamento, em consequncia do vnculo da
consanguinidade etc.
        So parentes em linha colateral, transversal ou oblqua as pessoas que
provm de um tronco comum, " sem descenderem uma da outra".  o caso de
irmos, tios, sobrinhos e primos. Na linha reta no h limite, pois a contagem do
parentesco  ad infinitum; na colateral, este estende-se somente at " o quarto
grau". Dispe, com efeito, o art. 1.592 do Cdigo Civil que " so parentes em linha
colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s
tronco, sem descenderem uma da outra".
        O Cdigo Civil de 2002 reduziu a limitao do parentesco na linha
colateral, que no regime anterior alcanava o "sexto" grau. A diminuio para o
" quarto grau" promove a compatibilizao da restrio com a linha suc essria no
parentesco colateral, que vai at o quarto grau, como dispe o art. 1.839 do novel
diploma, acolhendo "a tendncia  limitao dos laos familiares na sociedade
moderna, j apontada por CLVIS BEVILQUA" 14. Depois desse limite,
"presume-se que o afastamento  to grande que o afeto e a solidariedade no
oferecem mais base pondervel para servir de apoio s relaes jurdicas" 15.
        Dentre outros efeitos do parentesco colateral, assinale-se o que acarreta,
at o terceiro grau inclusive, impedimento para o casamento (CC, art. 1.521, IV);
a obrigao de pagar alimentos aos parentes necessitados extensiva aos irmos,
que so colaterais de segundo grau (art. 1.697); o chamamento para suceder
somente dos colaterais at o quarto grau, no mbito do direito das sucesses (art.
1.839), bem como a adoo do princpio de que os mais prximos excluem os
mais remotos (art. 1.840).
        A distncia entre dois parentes mede-se por graus. Grau, portanto,  a
distncia em geraes, que vai de um a outro parente. Na linha reta, contam-se
os graus " pelo nmero de geraes". Gerao  a relao existente entre o
genitor e o gerado. Assim, pai e filho so parentes em linha reta em primeiro
grau. J av e neto so parentes em segundo grau, porque entre eles h duas
geraes.
        Na linha colateral a contagem faz-se tambm pelo nmero de geraes.
Parte-se de um parente situado em uma das linhas, subindo-se, contando as
geraes, at o tronco comum, e descendo pela outra linha, continuando a
contagem das geraes, " at encontrar o outro parente " (CC, art. 1.594). Trata-
se do sistema romano de contagem de graus na linha colateral.
        Assim, irmos so colaterais em segundo grau. Partindo-se de um deles,
at chegar ao tronco comum conta-se uma gerao. Descendo pela outra linha,
logo depois de uma gerao j se encontra o outro irmo. Tios e sobrinhos so
colaterais em terceiro grau; primos, em quarto. No caso dos primos, cada lado da
escala de contagem ter dois graus. Tambm so colaterais de quarto grau os
sobrinhos-netos e tios-avs, hipteses em que um dos lados da escala ter trs
graus, e o outro um.
        O parentesco mais prximo na linha colateral  o de segundo grau,
existente entre irmos. No h parentesco em primeiro grau na linha colateral,
porque quando contamos uma gerao ainda estamos na linha reta. Para a
contagem dos graus, como se observa, utiliza-se sistema segundo o qual o
ascendente comum no  includo na contagem -- stipite deempto.
        Denominam-se irmos germanos ou bilaterais os que tm o mesmo pai e
a mesma me; e unilaterais os irmos somente por parte de me (uterinos) ou
somente por parte do pai (consanguneos). O Cdigo Civil regulamenta, nos arts.
1.841 a 1.843, os direitos sucessrios dos irmos germanos e unilaterais.
        A linha colateral pode ser igual (como no caso de irmos, porque a
distncia que os separa do tronco comum, em nmero de geraes,  a mesma)
ou desigual (como no caso de tio e sobrinho, porque este se encontra separado do
tronco comum por duas geraes e aquele por apenas uma). Pode ser tambm
dplice ou duplicada, como no caso de dois irmos que se casam com duas
irms. Neste caso, os filhos que nascerem dos dois casais sero parentes
colaterais em linha duplicada.
        Observa-se, do exposto, que famlia e parentesco so categorias distintas.
Obtempera PONTES DE MIRANDA que "o cnjuge pertence  famlia, e no 
parente do outro cnjuge, posto que seja parente afim dos parentes
consanguneos do outro cnjuge.  possvel ao declaratria do parentesco,
ainda que se no alegue ligao a qualquer outro interesse. Basta o interesse
mesmo do parentesco" 16.


3. Espcies de parentesco

       Dispunha o art. 332 do Cdigo Civil de 1916 que o parentesco era legtimo
ou ilegtimo, segundo procedia ou no de casamento, e natural ou civil, conforme
resultasse de consanguinidade ou adoo. Se, por exemplo, os pais eram casados,
os irmos eram legtimos; se no, eram ilegtimos.
       Tal dispositivo foi expressamente revogado pela Lei n. 8.560, de 29 de
dezembro de 1992. A inteno do legislador foi adaptar o diploma civil ao art.
227,  6, da Constituio Federal, que proclama terem os filhos, havidos ou no
da relao do casamento, ou por adoo, os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas  filiao.
        Essa regra foi reproduzida ipsis litteris no art. 1.596 do novo Cdigo Civil.
No mais podem, portanto, os filhos ser chamados, discriminatoriamente, de
legtimos, ilegtimos ou adotivos, a no ser em doutrina. Por essa razo ressalva
ZENO VELOSO17, em conhecida obra sobre a filiao e a paternidade, para
evitar confuses, que essas denominaes tradicionais esto, hoje, proscritas, por
fora do aludido dispositivo constitucional, e que est usando os mencionados
qualificativos "para fins didticos" e porque o seu trabalho "faz uma anlise
histrica da questo, passando pelo perodo em que vigeram a distino e a
classificao dos filhos, felizmente j abolidas em nosso direito".
        Malgrado o retrotranscrito art. 1.593 do Cdigo Civil preceitue que o
parentesco  natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra
origem, sob o prisma legal no pode haver diferena entre parentesco natural e
civil, especialmente quanto  igualdade de direitos e proibio de discriminao.
Devem todos ser chamados apenas de parentes.
        O casamento e a unio estvel do origem ao parentesco por afinidade .
Cada cnjuge ou companheiro torna-se parente por afinidade dos parentes do
outro (CC, art. 1.595). Mesmo no existindo, in casu, tronco ancestral comum,
contam-se os graus por analogia com o parentesco consanguneo. Se um dos
cnjuges ou companheiros tem parentes em linha reta (pais, filhos), estes se
tornam parentes por afinidade em linha reta do outro cnjuge ou companheiro.
Essa afinidade em linha reta pode ser ascendente (sogro, sogra, padrasto e
madrasta, que so afins em 1 grau) e descendente (genro, nora, enteado e
enteada, no mesmo grau de filho ou filha, portanto, afins em 1 grau).
        Proclama o  1 do aludido art. 1.595 do Cdigo Civil que " o parentesco
por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge
ou companheiro". Cunhados (irmos de um e de outro cnjuge ou companheiro)
so afins na linha colateral em segundo grau.
        A afinidade  um vnculo de ordem jurdica e decorre somente da lei.
Essa circunstncia vem claramente expressa na lngua inglesa, que designa o
afim pelo mesmo vocbulo com o qual indica o consanguneo correspondente,
acrescentando-lhe a frase in law (segundo a lei). Assim, sogro  chamado father-
in-law (pai segundo a lei) e cunhado brother-in-law18.
        Como a afinidade  relao de natureza estritamente pessoal, cujos limites
so traados na lei, ela no se estabelece entre os parentes dos cnjuges ou
companheiros, sendo que os afins de cada um no o so entre si (concunhados
no so afins entre si). E, no caso de novo casamento ou unio estvel, os afins da
primeira comunho de vidas no se tornam afins do cnjuge ou companheiro da
segunda.
        Dispe, por sua vez, o  2 do mencionado art. 1.595 do Cdigo Civil que,
" na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da
unio estvel". Nesse dispositivo se encontra a razo do impedimento
matrimonial previsto no art. 1.521, II, do mesmo diploma, que tambm se aplica
 unio estvel (art. 1.723,  1).
        Desse modo, rompido o vnculo matrimonial permanecem o sogro ou
sogra, genro ou nora ligados pelas relaes de afinidade. Significa dizer que,
falecendo a esposa ou companheira, por exemplo, o marido ou companheiro
continua ligado  sogra pelo vnculo da afinidade. Se se casar novamente, ter
duas sogras.
        Na linha colateral, contudo, a morte ou o divrcio de um dos cnjuges ou
companheiros faz desaparecer a afinidade. Como o impedimento matrimonial
refere-se apenas  linha reta (CC, art. 1.521, II), nada impede, assim, o
casamento do vivo ou divorciado com a cunhada.
        Se a dissoluo da sociedade conjugal se der pela separao judicial, que
no rompe o vnculo, subsiste a afinidade entre o cnjuge separado e os parentes
do consorte. Com o divrcio e consequente rompimento do vnculo, no mais
persiste a afinidade. O casamento do cnjuge separado judicialmente com a
cunhada s poder realizar-se, pois, aps a converso da separao em divrcio
(ou o divrcio direto, para quem, como ns, entende que o divrcio-converso foi
eliminado do nosso ordenamento jurdico pela "PEC do Divrcio").
        Nos casos de nulidade ou de anulabilidade, somente persistir a afinidade
se reconhecida a putatividade do casamento. Tendo em vista que o citado art.
1.595 do Cdigo Civil de 2002 incluiu o companheiro no rol dos parentes por
afinidade, no pode ele, dissolvida a unio estvel, casar-se com a filha de sua
ex-companheira.




1 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 2, obs. ao art. 330.
2 Tratado de direito de famlia, v. III,  201, p. 21.
3 Direito de famlia, p. 311.
4 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil brasileiro, 37. ed., v. 2, p.
295.
5 Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Cdigo Civil comentado, p. 1403.
6 Instituies de direito civil, v. 5, p. 312.
7 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 294.
8 Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XVIII, p. 18.
9 Comentrios, cit., v. XVIII, p. 29.
10 Temas de direito de famlia, p. 121.
11 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 294.
12 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil comentado, v. XVI, p. 18.
13 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Das relaes de parentesco, in Direito
de famlia e o novo Cdigo Civil, p. 90.
14 Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Cdigo Civil comentado, p. 1402.
15 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil, cit., v. 2, p. 294.
16 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  201, p. 22.
17 Direito brasileiro da filiao e paternidade , p. 12.
18 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 299.
                                    Captulo II
                                  DA FILIAO

                       Sumrio: 1. Introduo. 2. Presuno legal de paternidade.
                2.1. A presuno pater is est. 2.2. A procriao assistida e o novo
                Cdigo Civil. 3. Ao negatria de paternidade e de maternidade. 4.
                Prova da filiao.


1. Introduo

        Filiao  a relao de parentesco consanguneo, em primeiro grau e em
linha reta, que liga uma pessoa quelas que a geraram, ou a receberam como se
a tivessem gerado1. Todas as regras sobre parentesco consanguneo estruturam-
se a partir da noo de filiao, pois a mais prxima, a mais importante, a
principal relao de parentesco  a que se estabelece entre pais e filhos2.
        Em sentido estrito, filiao  a relao jurdica que liga o filho a seus pais.
 considerada filiao propriamente dita quando visualizada pelo lado do filho.
Encarada em sentido inverso, ou seja, pelo lado dos genitores em relao ao
filho, o vnculo se denomina paternidade ou maternidade . Em linguagem jurdica,
todavia, s vezes "se designa por paternidade, num sentido amplo, tanto a
paternidade propriamente dita como a maternidade.  assim, por exemplo, que
deve ser entendida a expresso "paternidade responsvel" consagrada na
Constituio Federal de 1988, art. 226,  7" 3.
        A Constituio de 1988 (art. 227,  6) estabeleceu absoluta igualdade
entre todos os filhos, no admitindo mais a retrgrada distino entre filiao
legtima e ilegtima, segundo os pais fossem casados ou no, e adotiva, que
existia no Cdigo Civil de 1916. Naquela poca, dada a variedade de
consequncias que essa classificao acarretava, mostrava-se relevante provar e
estabelecer a legitimidade.
        Filhos legtimos eram os que procediam de justas npcias. Quando no
houvesse casamento entre os genitores, denominavam-se ilegtimos e se
classificavam, por sua vez, em naturais e esprios. Naturais, quando entre os pais
no havia impedimento para o casamento. Esprios, quando a lei proibia a unio
conjugal dos pais. Estes podiam ser adulterinos, se o impedimento resultasse do
fato de um deles ou de ambos serem casados, e incestuosos, se decorresse do
parentesco prximo, como entre pai e filha ou entre irmo e irm.
        O Cdigo Civil de 1916 dedicava ainda um captulo  legitimao, como
um dos efeitos do casamento. Tinha este o condo de conferir aos filhos havidos
anteriormente os mesmos direitos e qualificaes dos filhos legtimos, como se
houvessem sido concebidos aps as npcias. Dizia o art. 352 do aludido diploma
que "os filhos legitimados so, em tudo, equiparados aos legtimos".
        Hoje, todavia, todos so apenas filhos, uns havidos fora do casamento,
outros em sua constncia, mas com iguais direitos e qualificaes. O princpio da
igualdade dos filhos  reiterado no art. 1.596 do Cdigo Civil, que enfatiza: " Os
filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos
direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas
 filiao".
        Observa CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA4 que o legislador de 2002,
no que concerne  filiao, reporta-se sempre ao casamento, omitindo as
situaes oriundas das relaes de fato reconhecidas como unio estvel, hoje
entidade familiar protegida pelo Estado, recomendando que se revejam, "de
imediato, os princpios que regem as presunes considerando tambm estas
relaes de fato geradoras de direitos e deveres".
        Malgrado a inexistncia, por vedao expressa da lei, de diversidade de
direitos, qualificaes discriminatrias e efeitos diferenciados pela origem da
filiao, estabelece ela, para os filhos que procedem de justas npcias, uma
presuno de paternidade e a forma de sua impugnao; para os havidos fora do
casamento, critrios para o reconhecimento, judicial ou voluntrio; e, para os
adotados, requisitos para a sua efetivao.


2. Presuno legal de paternidade

        Preleciona CAIO MRIO que, "no se podendo provar diretamente a
paternidade, toda a civilizao ocidental assenta a ideia de filiao num `jogo de
presunes', a seu turno fundadas numa probabilidade: o casamento pressupe as
relaes sexuais dos cnjuges e fidelidade da mulher; o filho que  concebido
durante o matrimnio tem por pai o marido de sua me. E, em consequncia,
`presume-se filho o concebido na constncia do casamento'. Esta regra j vinha
proclamada no Direito Romano: pater is est quem justae nuptiae demonstrant" 5.
        Baseado no que normal ou comumente acontece ( quod plerumque
accidit), presume o legislador que o filho da mulher casada foi fecundado por seu
marido. Tal presuno visa preservar a segurana e a paz familiar, evitando "que
se atribua prole adulterina  mulher casada e se introduza, desnecessariamente,
na vida familiar, o receio da imputao de infidelidade" 6.
        J diziam os romanos: mater semper certa est. Em regra, o simples fato do
nascimento estabelece o vnculo jurdico entre a me e o filho. Se a me for
casada, esta circunstncia estabelece, automaticamente, a paternidade: o pai da
criana  o marido da me, incidindo a aludida presuno pater is est quem justae
nuptiae demonstrant7.

2.1. A presuno "pater is est"
        O Cdigo Civil, no captulo concernente  filiao, enumera as hipteses
em que se presume terem os filhos sido concebidos na constncia do casamento.
Embora tal noo no tenha mais interesse para a configurao da filiao
legtima, continua sendo importante para a incidncia da presuno legal de
paternidade.
        Essa presuno, que vigora quando o filho  concebido na constncia do
casamento,  conhecida, como j dito, pelo adgio romano pater is est quem
justae nuptiae demonstrant, segundo o qual  presumida a paternidade do marido
no caso de filho gerado por mulher casada. Comumente, no entanto,  referida
de modo abreviado: presuno pater is est.
        Dispe o art. 1.597 do Cdigo Civil que se presumem concebidos na
constncia do casamento os filhos: " I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos,
depois de estabelecida a convivncia conjugal; II - nascidos nos trezentos dias
subsequentes  dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial,
nulidade e anulao do casamento; III - havidos por fecundao artificial
homloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando
se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial
homloga; V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha
prvia autorizao do marido".
        Baseiam-se os dois primeiros incisos do aludido dispositivo nos perodos
mnimo e mximo de gestao vivel. O prazo de cento e oitenta dias comea a
fluir no da data da celebrao do casamento, mas do momento em que se
estabelece a convivncia conjugal (caso de pessoas que se casam por procurao
ou se veem impossibilitadas de iniciar o convvio por algum motivo relevante,
como um repentino problema de sade, p. ex.).
        Salienta CAIO MRIO que "no cabe discutir se, sob aspecto biolgico, o
prazo de cento e oitenta dias  bastante para uma gestao a termo. A lei o institui
in favore legitimitatis, porque a Medicina Legal aponta casos, posto que raros, de
um nascimento nesse prazo..." 8.
        CLVIS BEVILQUA9, em resposta a crticas ao aludido critrio,
tambm adotado no Cdigo Civil de 1916, dizia que tais prazos eram devidos 
falta de melhor soluo da cincia.
        A cincia moderna, com seus constantes avanos, autoriza, todavia, outras
solues, uma vez que consegue determinar com preciso a data em que se deu
a concepo, com pequenas e desprezveis diferenas. Por outro lado, o exame
de DNA possibilita definir a paternidade com a certeza necessria.
        Oportuna e inteiramente pertinente, a propsito, a observao de ZENO
VELOSO no sentido de que o teste de DNA "tornou obsoletos todos os mtodos
cientficos at ento empregados para estabelecer a filiao. A comparao
gentica atravs do DNA  to esclarecedora e conclusiva quanto as impresses
digitais que se obtm na datiloscopia, da afirmar-se que o DNA  uma
impresso digital gentica" 10.
        Aduz o emrito civilista paraense, na sequncia, que "a possibilidade de
utilizao deste marcador gentico como meio de prova, analisando-se a
estrutura gentica dos supostos pai e filho, obtendo-se respostas definitivas sobre a
alegada relao de parentesco, revolucionou o tema, e o direito de famlia,
quanto a esta questo, no pode continuar sendo o mesmo, baseado em
princpios, critrios, presunes e conhecimentos que perderam valor e qualquer
sentido diante do fantstico progresso representado por esta nova tcnica de
comparao de genes".
        Assim, pouca ou nenhuma valia ter na prtica o aludido inciso I ora
comentado.
        No se pode deixar de enfatizar que, todavia, sob o ponto de vista da
famlia socioafetiva prestigiada pela Constituio Federal, "que relativiza a
origem biolgica, essa presuno no  determinante da paternidade ou da
filiao, pois, independentemente da fidelidade da mulher, pai  marido ou o
companheiro que aceita a paternidade do filho, ainda que nascido antes do prazo
de 180 dias do incio da convivncia, sem questionar a origem gentica,
consolidando-se o estado de filiao. No se deve esquecer que a origem dessa
presuno, e sua prpria razo de ser, antes da Constituio, era a atribuio da
legitimidade ou ilegitimidade da filiao" 11.
        No inciso II, como as separaes judiciais, divrcios e anulaes no se
resolvem em um dia,  evidente que o prazo deve iniciar-se da separao de fato,
devidamente comprovada. REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA12
destaca esse aspecto, salientando que a separao judicial, a nulidade e a
anulao do casamento so, via de regra, precedidas de separao de fato entre
os cnjuges, de modo que "no podem os filhos havidos trezentos dias aps as
sentenas respectivas ser havidos presumivelmente como sendo do marido",
aduzindo que, "se o cnjuge simplesmente separado de fato pode constituir unio
estvel (art. 1.723,  1), o filho havido da nova relao da mulher, nestas
circunstncias e diante deste dispositivo, ser tido presumivelmente como de seu
marido". Somente devem permanecer, no seu entender, "as presunes
constantes dos incisos I, III, IV e V, com a sua devida renumerao".
        Se o filho nascer depois dos trezentos dias, a contar da morte do marido,
no o socorrer a presuno de legitimidade, e, neste caso, aos herdeiros caber
o direito de propor ao impugnativa da filiao. Preceitua, a propsito, o art.
1.598 do Cdigo Civil: " Salvo prova em contrrio, se, antes de decorrido o prazo
previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas npcias e lhe nascer
algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos
dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer
aps esse perodo e j decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597".
        Trata-se de norma de redao confusa, tendo SILVIO RODRIGUES13
sugerido, "para clarear o problema, e sua soluo", que se figure a seguinte
hiptese: "viva, aps sessenta dias do falecimento de seu marido, ingressa em
novas npcias. Nascido filho duzentos dias aps o seu casamento, pelo regime do
Cdigo de 1916 a criana teria dois pais: o falecido, pois nascida nos trezentos
dias seguintes ao seu falecimento (art. 338, II), e o novo marido, uma vez havida
nos cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivncia conjugal (art. 338,
I). Resolve o novo Cdigo essa questo, indicando, no caso exemplificado, apenas
o falecido como pai presumido, ressalvada, como expresso no texto, a prova em
contrrio".
        Na mesma linha, sublinha CAIO MRIO14 que, para impedir este
conflito de presunes ( turbatio sanguinis), instituiu-se a causa suspensiva do
inciso II do art. 1.523 do Cdigo Civil de 2002. Se, no obstante, vier a casar-se a
viva, ou aquela cujo casamento se desfez, aduz, "recorrer-se-  produo dos
meios regulares de prova: exame de DNA, documentos, oitiva de testemunhas.
Baldadas as provas, institui o artigo uma presuno, a exemplo do Cdigo Civil
Alemo (BGB, art. 1.600): o filho presume-se do primeiro marido, se nascer
dentro dos trezentos dias a contar do falecimento dele, ou da anulao do
casamento. Ser do segundo marido, se ocorrer mais tarde.  a soluo que
melhor se coaduna com a cincia. O Cdigo atribui a paternidade ao segundo
marido, se o nascimento se der depois daquele prazo, porm depois de decorridos
cento e oitenta dias de seu casamento. A soluo , de certo modo, arbitrria,
mas no aberra das presunes institudas em favor da legitimidade".
        Somente incide a presuno pater is est se houver convivncia do casal.
Com o desenvolvimento da cincia e a possibilidade de se realizarem exames
que apurem a paternidade com certeza cientfica, especialmente por meio de
DNA, cuja molcula contm o cdigo gentico pela herana cromossmica de
cada indivduo, prevalecer a verdade biolgica.

2.2. A procriao assistida e o novo Cdigo Civil
        O art. 1.597 do Cdigo Civil prev, nos incisos III, IV e V, mais trs
hipteses de presuno de filhos concebidos na constncia do casamento, todas
elas vinculadas  reproduo assistida. A doutrina tem considerado tais
presunes adequadas aos avanos ocorridos nessa rea. O inciso III do aludido
dispositivo faz incidir a presuno de filhos concebidos na constncia do
casamento nos " havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido
o marido".
        O vocbulo fecundao indica a fase de reproduo assistida consistente
na fertilizao do vulo pelo espermatozoide. A fecundao ou inseminao
homloga  realizada com smen originrio do marido. Neste caso o vulo e o
smen pertencem  mulher e ao marido, respectivamente, pressupondo-se, in
casu, o consentimento de ambos. A fecundao ou inseminao artificial post
mortem  realizada com embrio ou smen conservado, aps a morte do doador,
por meio de tcnicas especiais15.
       Na Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justia no
ms de junho de 2002, aprovou-se proposio para que se interprete o inciso III
do citado art. 1.597 no sentido de ser obrigatrio, para que se presuma a
paternidade do marido falecido, "que a mulher, ao se submeter a uma das
tcnicas de reproduo assistida com o material gentico do falecido, esteja
ainda na condio de viva, devendo haver ainda autorizao escrita do marido
para que se utilize seu material gentico aps sua morte".
       Adverte CAIO MRIO16 que no se pode falar em direitos sucessrios
daquele que foi concebido por inseminao artificial post mortem, uma vez que a
transmisso da herana se d em consequncia da morte (CC, art. 1.784) e dela
participam as " pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da
sucesso" (art. 1.798). Enquanto no houver uma reforma legislativa, at mesmo
para atender ao princpio constitucional da no discriminao de filhos, caber 
doutrina e  jurisprudncia fornecer subsdios para a soluo dessa questo.
         Dispe o inciso IV do art. 1.597 do Cdigo Civil que se presumem filhos
aqueles " havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios,
decorrentes de concepo artificial homloga".
         Preleciona REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA17, forte nas lies
de MONICA SARTORI SCARPARO e JOAQUIM JOS DE SOUZA DINIZ
sobre fertilizao assistida, que embrio  o ser oriundo da juno de gametas
humanos, sendo que h basicamente dois mtodos de reproduo artificial: a
fertilizao in vitro, na qual o vulo e o espermatozoide so unidos numa proveta,
ocorrendo a fecundao fora do corpo da mulher, e a inseminao artificial,
consistente na introduo de gameta masculino, por meio artificial, no corpo da
mulher, esperando-se que a prpria natureza faa a fecundao. O embrio 
excedentrio quando  fecundado fora do corpo ( in vitro) e no  introduzido
prontamente na mulher, sendo armazenado por tcnicas especiais.
         Considera-se embrio, diz PAULO LUIZ NETTO LBO, "o ser humano
durante as oito primeiras semanas de seu desenvolvimento intrauterino, ou em
proveta e depois no tero, nos casos de fecundao in vitro, que  a hiptese
cogitada no inciso IV do artigo sob comento" 18. Segundo o mencionado autor, o
Cdigo Civil no define a partir de quando se considera embrio, mas a
Resoluo 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, indica que, "a partir de 14
dias, tem-se propriamente o embrio, ou vida humana. Essa distino  aceita
em vrios direitos estrangeiros, especialmente na Europa".
        Apenas  admitida a concepo de embries excedentrios "se estes
derivarem de fecundao homloga, ou seja, de gametas da me e do pai,
sejam casados ou companheiros de unio estvel. Por consequncia, est
proibida a utilizao de embrio excedentrio por homem e mulher que no
sejam os pais genticos ou por outra mulher titular de entidade monoparental. O
que ocorrer, contudo, se a vedao for descumprida e ocorrer a concepo no
tero da mulher que no seja a me gentica? O filho ser juridicamente
daquela e, no caso de par casado, do marido, neste caso em virtude do princpio
pater is est e da presuno de maternidade da mulher parturiente, alm da
circunstncia de no ter o Brasil, ao lado da maioria dos pases, acolhido o uso
instrumental do tero alheio, sem vnculo de filiao (popularmente conhecido
como `barriga de aluguel')" 19.
        A mencionada Jornada de Direito Civil, realizada em Braslia em junho de
2002, aprovou proposio no sentido de que, "finda a sociedade conjugal, na
forma do art. 1.571, deste Cdigo, a regra do inciso IV somente poder ser
aplicada se houver autorizao prvia, por escrito, dos ex-cnjuges, para a
utilizao dos embries excedentrios, s podendo ser revogada at o incio do
procedimento de implantao destes embries".
        Por fim, o inciso V do art. 1.597 presume concebidos na constncia do
casamento os filhos " havidos por inseminao artificial heterloga, desde que
tenha prvia autorizao do marido".
        Ocorre tal modalidade de inseminao quando  utilizado "smen de outro
homem, normalmente doador annimo, e no o do marido, para a fecundao
do vulo da mulher. A lei no exige que o marido seja estril ou, por qualquer
razo fsica ou psquica, no possa procriar. A nica exigncia  que tenha o
marido previamente autorizado a utilizao de smen estranho ao seu. A lei no
exige que haja autorizao escrita, apenas que seja `prvia', razo por que pode
ser verbal e comprovada em juzo como tal" 20.
        A presuno em apreo visa, segundo MARIA HELENA DINIZ21,
impedir o marido de desconhecer a paternidade do filho voluntariamente
assumido ao autorizar a inseminao heterloga de sua mulher. A paternidade,
ento, "apesar de no ter componente gentico, ter fundamento moral,
privilegiando-se a relao socioafetiva". Se o marido "anuiu na inseminao
artificial heterloga, ser o pai legal da criana assim concebida, no podendo
voltar atrs, salvo se provar que, na verdade, aquele beb adveio da infidelidade
de sua mulher (CC, arts. 1.600 e 1.602)". A impugnao da paternidade
"conduzir o filho a uma paternidade incerta, devido ao segredo profissional
mdico e ao anonimato do doador do smen inoculado na mulher. Por isso, h
quem ache, como Holleaux, que tal anuncia s ser revogvel at o momento
da inseminao; feita esta no poder desconhecer a paternidade do filho de sua
esposa".
        Aduz a mencionada civilista paulista que, "se se impugnar fecundao
heterloga consentida, estar-se- agindo deslealmente, uma vez que houve
deliberao comum dos consortes, decidindo que o filho deveria nascer. Esta foi
a razo do art. 1.597, V, que procurou fazer com que o princpio de segurana
das relaes jurdicas prevalecesse diante do compromisso vinculante entre
cnjuges de assumir paternidade e maternidade, mesmo com componente
gentico estranho, dando-se prevalncia ao elemento institucional e no ao
biolgico".
        Na esteira desse entendimento, salienta ZENO VELOSO22 que "
princpio universalmente seguido o de que o marido que teve conhecimento e
consentiu na inseminao artificial com esperma de um terceiro no pode,
depois, impugnar a paternidade... Seria antijurdico, injusto, alm de imoral e
torpe, que o marido pudesse desdizer-se e, por sua vontade, ao seu arbtrio,
desfazer um vnculo to significativo, para o qual aderiu, consciente e
voluntariamente".
        Deciso proferida pelo juiz da Vara das Sucesses e Registros Pblicos de
Florianpolis reconheceu a paternidade e a maternidade pretendidas por um
casal em relao a uma criana nascida por inseminao heterloga (gerada
com o smen do pai e o vulo de uma doadora annima), que se desenvolveu em
tero de outra mulher, irm do pai. Para resolver a questo o magistrado invocou
os princpios constitucionais da dignidade humana e o da igualdade entre homens
e mulheres, aplicando ainda, por analogia, o retrotranscrito art. 1.597, V, do
Cdigo Civil23.
        Em regra, a presuno de paternidade do art. 1.597 do Cdigo Civil  juris
tantum, admitindo prova em contrrio. Pode, pois, ser elidida pelo marido,
mediante ao negatria de paternidade, que  imprescritvel (art. 1.601). No
incidir se o filho nascer antes de a convivncia conjugal completar cento e
oitenta dias. O Cdigo Civil de 1916, todavia, considerava absoluta tal presuno,
inadmitindo contestao quando o filho nascia antes do referido prazo e o marido,
antes de casar, tivera cincia da gravidez da mulher ou assistira a lavrar-se o
termo de nascimento, sem contestar a paternidade (art. 339, I e II).
        O Cdigo Civil de 2002 optou pelo critrio biolgico, suprimindo as
limitaes  contestao. A justificativa para a supresso do dispositivo que, no
Projeto, reproduzia o mencionado art. 339 foi a seguinte: "Correto, porm, o
entendimento de no mais coadunar-se o dispositivo com a atual evoluo do
Direito de Famlia, a substituir a verdade ficta pela verdade real, amparado pelo
acesso aos modernos meios de produo de prova. Ho de prevalecer os
legtimos interesses do menor quanto  sua verdade real biolgica..." 24.
        Compreensvel, desse modo, no bastar " a confisso materna para excluir
a paternidade " (art. 1.602), nem " o adultrio da mulher, ainda que confessado "
(art. 1.600). Com efeito, a confisso no vale quanto a direitos indisponveis
(CPC, art. 351). E o reconhecimento da filiao tem essa natureza. A confisso
da mulher no  suficiente para ilidir a presuno "porque pode ser produto de
interesses materiais, e no da verdade. Ademais, referida confisso implicaria
um prejuzo para a prole, com o qual o legislador no concorda" 25. Compete ao
marido propor a ao de contestao da paternidade, instruindo-a com prova que
complemente convincentemente a confisso materna.
        No entanto, " a prova da impotncia do cnjuge para gerar,  poca da
concepo, ilide a presuno da paternidade " (art. 1.599). Exigia o Cdigo de
1916 que a impotncia fosse absoluta, isto , total, insuscetvel de ser sanada por
interveno mdica. O novo diploma, todavia, no considera mais necessrio que
seja absoluta, "o que reflete o avano das provas tcnicas existentes para a
demonstrao da filiao, dentre as quais se destaca o exame de DNA" 26.
        O importante  que a patologia tenha ocorrido depois de estabelecida a
convivncia conjugal e no prazo legal atribudo ao momento da concepo,
traduzido nos cento e vinte e um dias, ou mais, dos trezentos que houverem
precedido ao nascimento do filho27.
        Ressalte-se que a esterilidade pode ter sido provocada mediante cirurgia
de vasectomia no homem, que  reversvel em muitos casos, ou por fatores
fsicos que, aps tratamento mdico adequado, tenham sido afastados,
restabelecendo-se a capacidade do paciente de gerar filhos. Da a razo pela qual
o citado art. 1.599 do Cdigo Civil de 2002 exige prova da impotncia "  poca
da concepo".
        S a impotncia generandi, que  a incapacidade para gerar ou
esterilidade, no a coeundi ou instrumental, que  a incapacidade para o coito,
pode ser arguida pelo marido, provando a ausncia total de espermatozoides em
seu lquido seminal (azoospermia) no perodo em que a mulher foi fecundada. Os
avanos da cincia e da tcnica no campo da reproduo assistida tm
conseguido contornar a impossibilidade de o portador de impotncia coeundi
fecundar sua mulher, uma vez que hoje se pode extrair o smen do homem, sem
ejaculao natural, para fins de inseminao artificial. A mutilao, que poderia
ser uma espcie de impotncia instrumental, inviabiliza a fecundao natural
pela impossibilidade de ejaculao, mas no a inseminao artificial.
        PONTES DE MIRANDA28, tecendo comentrios ao art. 342 do Cdigo
Civil de 1916, acentuou que "a palavra `impotncia' no  empregada no sentido
de impossibilidade instrumental, de inaptido para o coito ( impotentia coeundi),
mas na acepo de impotncia de gerar ( impotentia generandi). A prova dessa
ltima  mais delicada e mais grave: s se deve aceitar quando se evidencie que
o indivduo est absolutamente impossibilitado de ejacular ou que o lquido
expulso por ele  incapaz de fecundar. A impotncia instrumental no basta;
porque o simples atrito de membro inerctil ou diminutssimo (infantilismo
absoluto) pode bastar  expulso do esperma, que escorrer at s vesculas
seminais".
        Desse modo, a impotncia a que se refere o dispositivo legal em tela  a
que impede a gerao, em virtude da esterilidade generandi existente "  poca
da concepo". Da o emprego, na aludida norma, da expresso " impotncia do
cnjuge para gerar".


3. Ao negatria de paternidade e de maternidade

       No sistema do Cdigo Civil de 1916 a presuno pater is est mostrava--se
rigorosa, pois se o casal vivia sob o mesmo teto e o marido no se achava
fisicamente impossibilitado de manter relao sexual com a mulher, no teria
como ilidi-la, mesmo provando o adultrio por ela praticado. O marido s podia
contestar a paternidade do filho nascido de sua mulher se provasse que, no
perodo em que esta engravidou (de seis a dez meses antes do nascimento),
encontrava-se fisicamente impossibilitado de coabitar com ela ou j estavam
legalmente separados (art. 340).
       Dentre as hipteses de impossibilidade fsica de coabitao a
jurisprudncia inclua a impotncia generandi (esterilidade), desde que absoluta,
e a separao de fato.
        O Cdigo Civil de 2002, contudo, suprimiu todas as limitaes 
contestao da paternidade e declarou imprescritvel a ao negatria (art.
1.601), levando em conta o desenvolvimento da cincia e a possibilidade de se
apurar o "pai biolgico" com a desejada certeza cientfica, em razo da
evoluo dos exames hematolgicos.
        Conhecida tambm como ao de contestao de paternidade , a ao
negatria destina-se a excluir a presuno legal de paternidade. A legitimidade
ativa  privativa do marido (CC, art. 1.601). S ele tem a titularidade, a iniciativa
da ao, mas, uma vez iniciada, passa a seus herdeiros (art. 1.601, pargrafo
nico), se vier a falecer durante o seu curso. Assim, entende a doutrina que nem
mesmo o curador do marido interdito poderia ajuizar tal ao. Corrente mais
consentnea com a realidade sustenta, no entanto, que a iniciativa do curador
deve ser acolhida quando as circunstncias evidenciam de forma ostensiva que o
marido no  o pai.
        PONTES DE MIRANDA, que se filia a essa corrente, obtempera:
"Imaginemos que o marido esteja no hospcio, internado, sem ter relaes
sexuais com a mulher, ou que esta resida em outro lugar e nunca visite, sequer, o
marido. Seria absurdo ir-se considerando filho do marido, com todos os deveres
de pai para esse, cada filho que nasa  mulher. O curador pode propor a ao,
representando o pai interdito por incapacidade absoluta. O problema de no
correr prazo  outro" 29.
        Na mesma linha, afirma ARNALDO RIZZARDO que "ao marido
interditado se reconhece a capacidade para ajuizar a ao atravs de seu
representante. Com efeito, afigurar-se-ia profundamente injusto que, registrando
filho havido com terceiro em nome do marido, que se encontrava, v.g., internado
em estabelecimento hospitalar, no pudesse ele ingressar com a ao anulatria
do registro" 30.
        Legitimado passivamente para esta ao  o filho, mas, por ter sido
efetuado o registro pela me -- e porque se objetiva desconstituir um ato
jurdico, retirando do registro civil o nome que figura como pai --, deve ela
tambm integrar a lide, na posio de r. Se o filho  falecido, a ao deve ser
movida contra seus herdeiros (normalmente a me  a herdeira).
        Mesmo que o marido no tenha ajuizado a negatria de paternidade, tem
sido reconhecido ao filho o direito de impugnar a paternidade, com base no art.
1.604 do novo diploma, correspondente ao art. 348 do Cdigo Civil de 1916,
provando o erro ou a falsidade do registro. Mais se evidenciou essa possibilidade
com o advento da Lei n. 8.560/92, elaborada com o intuito de conferir maior
proteo aos filhos, por permitir que a investigao da paternidade, mesmo
adulterina, seja proposta contra o homem casado, ou pelo filho da mulher casada
contra o seu verdadeiro pai; e por permitir, tambm, no art. 8, a retificao, por
deciso judicial, ouvido o Ministrio Pblico, dos "registros de nascimento
anteriores  data da presente lei".
        O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) tambm
contribuiu para que a rigidez da presuno legal de paternidade existente no
Cdigo Civil de 1916 fosse afastada, ao dispor, no art. 27: "O reconhecimento do
estado de filiao  direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo
ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio,
observado o segredo de justia".
        A imprescritibilidade  fruto de conquista doutrinria e jurisprudencial,
sobretudo aps a Constituio de 1988. Segundo GUSTAVO TEPEDINO, o
supratranscrito dispositivo legal " informado pela Constituio Federal que,
tendo como fundamento da Repblica a dignidade humana (art. 1, III), molda
toda a disciplina da filiao no interesse maior da criana, perdendo fundamento
de validade as restries  busca da verdade biolgica que antes se justificavam
em benefcio da estabilidade institucional da famlia" 31.
        Como reflexo dessa evoluo, o Superior Tribunal de Justia deferiu a
produo de prova pericial (exame de DNA) em ao negatria de paternidade
movida por marido que vivia com a mulher e no estava impossibilitado de
manter relaes sexuais com ela. Havia somente a prova do adultrio da mulher,
que o referido estatuto tambm considerava insuficiente. Frisou o acrdo: "Na
fase atual da evoluo do Direito de Famlia,  injustificvel o fetichismo de
normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em
prejuzo de legtimos interesses de menor. Deve-se ensejar a produo de provas
sempre que ela se apresentar imprescindvel  boa realizao da justia" 32.
        Por sua vez, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Investigao de
paternidade. Filho adulterino a matre . Propositura de ao contra o verdadeiro
pai, sem contestao do pai presumido. Admissibilidade. Presuno de
legitimidade revogada pela Lei 8.560/92. Me adltera que mantm a vida
marital. Hiptese que no configura impedimento. Alterao dos registros de
nascimento permitida pelo artigo 8 da citada lei. Recurso no provido" 33.
        O Cdigo Civil de 2002, no art. 1.601, manteve o princpio da legitimidade
exclusiva do marido para impugnar a paternidade do filho nascido de sua mulher,
excluindo, todavia, a expresso "privativamente" que constava do art. 344 do
diploma de 1916. Tal excluso no significa, no entanto, que tenha sido estendida
a legitimidade a outras pessoas, pois quem tem legtimo interesse na ao  o pai
presumido, no podendo nenhuma outra pessoa defender, em nome prprio, tal
direito (CPC, art. 6).
        A restrio  iniciativa da ao incide, porm, somente sobre a negatria
de paternidade, no impedindo que a filiao venha a ser discutida em outras
aes, de natureza diversa. Assim, "o filho pode investigar a paternidade em face
de terceiros que, se acolhida, compromete aquela presuno. Igualmente, a
pessoa que teria mantido a relao adulterina com a me tem o direito de ver
reconhecida a filiao em ao prpria. Tanto em um como em outro caso, o
resultado final poder desconstituir a paternidade presumida, porm como efeito
reflexo das aes prprias, no por meio da negatria que, repita-se,  privativa
do pai presumido" 34.
      Dispe o art. 1.608 do Cdigo Civil que, " quando a maternidade constar do
termo do nascimento do filho, a me s poder contest-la, provando a falsidade
do termo, ou das declaraes nele contidas". Tal dispositivo abre exceo 
presuno mater in jure semper certa est, que visa  proteo da famlia
constituda pelo casamento. A falsidade do termo de nascimento pode ser
atribuda ao prprio oficial do registro civil ou  declarao da me ou do pai,
induzidos a erro por falta de cuidado de hospitais e maternidades, como ocorre
nos casos de troca de bebs.
       Deve-se, pois, distinguir a ao negatria de paternidade ou maternidade
daquela destinada a impugnar a paternidade ou a maternidade. A primeira tem
por objeto negar o status de filho ao que goza da presuno decorrente da
concepo na constncia do casamento. A segunda visa negar o fato da prpria
concepo, ou provar a suposio de parto, para afastar a condio de filho,
como nas hipteses de troca de crianas em maternidades, de simulao de parto
e introduo maliciosa na famlia da pessoa portadora do status de filho e de
falsidade ideolgica do assento de nascimento35.
        Somente a ao negatria  privativa do marido ou da mulher. A de
impugnao da paternidade ou da maternidade pode ser ajuizada pelo prprio
filho, por interesse moral ou at mesmo de natureza sucessria, para demonstrar
que no  seu pai ou sua me a pessoa que figura como tal no registro civil, bem
como pelo pai e me verdadeiros, com citao dos pais presumidos, fazendo-o
com base no art. 1.604 do Cdigo Civil e provando erro ou falsidade do registro,
ou ainda por quem demonstre legtimo interesse, como os irmos da pessoa
registrada como filho.
        J decidiu o Superior Tribunal de Justia, com efeito, que "a anulao do
registro de nascimento ajuizada com fulcro no art. 348 do Cdigo Civil ( de 1916;
art. 1.604 do CC/2002), em virtude de falsidade ideolgica, pode ser pleiteada por
quem tenha legtimo interesse moral ou material na declarao da nulidade" 36.
       O mesmo Superior Tribunal de Justia j decidira: "Nada obsta que se
prove a falsidade do registro no mbito da ao investigatria de paternidade, a
teor da parte final do artigo 348 do CC ( de 1916, correspondente ao art. 1.604 do
atual). O cancelamento do registro, em tais circunstncias, ser consectrio
lgico e jurdico da eventual procedncia do pedido de investigao, no se
fazendo mister, pois, cumulao expressa" 37.
       Obtempera PAULO LUIZ NETTO LBO que "a contestao da
paternidade no pode ser deciso arbitrria do marido, quando declarou no
registro que era seu o filho que teve com a mulher, em virtude do princpio
venire contra factum proprium nulli conceditur. A contestao, nesse caso, ter de
estar fundada em hiptese de invalidade dos atos jurdicos, que o direito acolhe,
tais como erro, dolo, coao" 38.
       J decidiu, a propsito, o Tribunal de Justia de So Paulo, que "
admissvel ao negatria de paternidade proposta pelo suposto pai se o
reconhecimento voluntrio outrora realizado no espelha a verdade" 39. O aresto
em questo faz meno ao art. 348 do Cdigo Civil de 1916, com a redao dada
pela Lei n. 5.860/43, correspondente ao art. 1.604 do novo diploma, ambos com a
seguinte redao: " Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do
registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro".
        A mudana na redao do aludido art. 348 do Cdigo de 1916, afirma o
decisum, mereceu de CARVALHO SANTOS o seguinte comentrio: "A
alterao foi, evidentemente, para melhor. Era um absurdo manter intocvel um
estado que se revelava diverso do verdadeiro, dissociando o direito da realidade
( Cdigo Civil brasileiro interpretado, com atualizao de Jos de Aguiar Dias e de
Zalkind Piatigorsky , Freitas Bastos, 1969, vol. XXXI, VI Suplemento, p. 95)".
         certo, proclama ainda o julgado, "que o apelante reconheceu a apelada
como filha, mas, como preleciona J. M. CARVALHO SANTOS, `o
reconhecimento, no sendo seno uma confisso, de nada valer, nenhum valor
ter se no traduzir a realidade dos fatos, pois equivaler a uma confisso falsa.
O prprio reconhecente pode pedir a anulao do ato alegando que o
reconhecimento no traduz a verdade e que ele no  pai (ou me) da pessoa que
reconheceu como filho. No h dvida que o reconhecimento, uma vez feito, 
irrevogvel. Mas aqui no se aplica o princpio, porque a irrevogabilidade vitanda
 aquela que visa impedir uma retratao pura e simples, uma retratao
voluntria, mas nunca uma anulao decretada pelo Poder Judicirio, em razo
da falsidade reconhecida da declarao'".
        O relator do acrdo em apreo, Des. WALDEMAR NOGUEIRA
FILHO, menciona ainda a lio de CUNHA GONALVES, no sentido de que a
ao pode ser ajuizada pelo "`prprio autor do reconhecimento contrrio 
verdade, quer invocando erro, dolo ou coao, quer a sua fraqueza de esprito,
pois no  raro ver um homem reconhecer como seu o filho que a sua amante
teve anteriormente s suas relaes com esta. Alguns escritores recusam ao
perfilhante, nesta hiptese, o direito de impugnar a perfilhao que fez, j pela
regra nemo auditur propriam turpitudinem allegans, j porque contestar 
contradizer, e no se pode admitir que a lei permita a algum contradizer a sua
prpria afirmao, o que no  contestao, mas sim retratao. Todavia, a frase
`todos os que nisso tiverem interesse' no pode deixar de abranger o perfilhante.
Demais, o estado das pessoas  de ordem pblica; e o interesse pblico exige que
no possa subsistir uma filiao baseada em falsa declarao. Se a filiao
poder ser impugnada pelos pais em caso de legitimao, e at pelo prprio pai
legtimo, como j vimos, no pode ser recusado igual direito ao perfilhante'
( Tratado de direito civil, Max Limonad, 1955, vol. II, t. I p. 343)".
        Em deciso unnime, o Superior Tribunal de Justia no admitiu ao
negatria de paternidade para sanar dvida sobre o vnculo biolgico entre pai e
filho, ressaltando que o ajuizar dessa espcie de ao "com o intuito de dissipar
dvida sobre a existncia de vnculo biolgico, restando inequvoco nos autos,
conforme demonstrado no acrdo impugnado, que o pai sempre suspeitou a
respeito da ausncia de tal identidade e, mesmo assim, registrou, de forma
voluntria e consciente, a criana como sua filha, coloca por terra qualquer
possibilidade de se alegar a existncia de vcio de consentimento, o que
indiscutivelmente acarreta a carncia da ao, sendo irreprochvel a extino do
processo, sem resoluo do mrito. Se a causa de pedir da negatria de
paternidade repousa em mera dvida acerca do vnculo biolgico, extingue-se o
processo, sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por
carncia da ao. Interesse maior da criana" 40
        Por sua vez, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, no julgamento de
ao de anulao de registro civil mediante pedido de exame de DNA, decidiu
que "o registro civil somente ser anulado nos casos em que comprovada a
ocorrncia de um dos vcios do ato jurdico, tais como coao, erro, dolo,
simulao ou fraude, no servindo o exame de DNA como prova do erro no
registro de nascimento, uma vez que h casos em que a paternidade se d por
afetividade e no por laos de sangue. Indeferimento do pedido de exame de
DNA" 41.
        Igualmente assentou a 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, no
julgamento de ao negatria de paternidade cumulada com retificao do
registro civil, que, "se o genitor, aps um grande lapso temporal entre o
nascimento do filho e o reconhecimento da paternidade, entendeu por bem
reconhecer a paternidade, esse ato  irrevogvel e irretratvel, pois deve
prevalecer a paternidade socioafetiva sobre a biolgica". No caso, por
remanescer dvidas quanto  paternidade, o pai havia feito um exame de DNA,
que revelou no ser ele o pai biolgico42.
        Assinale-se que o Cdigo Civil no inclui a unio estvel no regime das
presunes, restringindo-as aos filhos nascidos do casamento, sendo tal fato
objeto de crticas procedentes da doutrina, que reclama imediata reviso do
sistema adotado.
        O Superior Tribunal de Justia, a propsito, teve a oportunidade de decidir
que "a regra pater est aplica-se tambm aos filhos nascidos de companheira,
casada eclesiasticamente com o extinto, suposta unio estvel e prolongada",
afirmando-se expressamente na ocasio: "Negar esta presuno aos filhos
nascidos de unio estvel, sob o plio de casamento religioso, com vivncia como
marido e mulher, ser manter funda discriminao, que a Constituio no quer
e probe, entre filhos nascidos da relao de casamento civil e filhos nascidos da
unio estvel, que a vigente Lei Maior igualmente tutela 43.
        ZENO VELOSO44, depois de manifestar a sua concordncia com a
supratranscrita corajosa deciso do Superior Tribunal de Justia sobre o tema,
observa que, "em nosso Pas, todavia, na falta de uma legislao
infraconstitucional orgnica, abrangente, regulando o direito de filiao aps o
advento da Carta de 1988, o tema est eriado de dvidas.
        Assinala WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que, "ainda que se
trate de filho pstumo, nascido aps a morte do marido, no assiste aos herdeiros
deste o direito de ajuizar ao de contestao de paternidade. Se o filho nasce,
porm, depois dos trezentos dias, a contar da morte do marido, no o socorre a
presuno de legitimidade do art. 1.597 do Cdigo Civil de 2002, e, nesse caso,
aos herdeiros cabe o direito de propor ao impugnativa da filiao. Assim
tambm se a mulher d  luz depois de decorridos trezentos dias contados do
desaparecimento do consorte; igualmente, nessa hiptese, podem os herdeiros do
desaparecido ajuizar referida ao, tendente a excluir o intruso da comunidade
familiar" 45.


4. Prova da filiao

        Dispe o art. 1.603 do Cdigo Civil que " a filiao prova-se pela certido
do termo de nascimento registrada no Registro Civil". O registro, que deve conter
os dados exigidos no art. 54 da Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73),
discriminados em nove itens, prova no s o nascimento como tambm a
filiao.
        Prova-se tambm a filiao pelos meios de prova elencados no art. 1.609
do Cdigo Civil como modos de reconhecimento voluntrio dos filhos havidos
fora do casamento. Como esclarece PAULO LUIZ NETTO LBO, o aludido
art. 1.603 do novo diploma "tem efeito de repristinao. Seu equivalente, o art.
347 do Cdigo Civil de 1916 ("A filiao legtima prova-se pela certido do
termo do nascimento, inscrito no registro civil"), foi expressamente revogado
pela Lei n. 8.560 de 1992, que ampliou os meios de prova da filiao, em virtude
de reconhecimento voluntrio. A redao que veio do projeto de lei de 1975 no
foi atualizada no Congresso Nacional, quando da votao final do texto do novo
Cdigo Civil. Assim, o artigo deve ser lido em harmonia com o art. 1.609, que
reproduziu os meios de prova da filiao previstos na Lei n. 8.560" 46.
        O registro torna pblico o nascimento e estabelece presuno de
veracidade das declaraes efetuadas. Exigem os arts. 50 e 52 da citada Lei dos
Registros Pblicos que todo nascimento ocorrido no territrio nacional seja
levado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residncia
dos pais, dentro do prazo de quinze dias, pelo pai, em primeiro lugar, ou, na falta
ou impedimento deste, pela me e, sucessivamente, pelo parente mais prximo,
pelos administradores de hospitais ou os mdicos e parteiras, por pessoa idnea
da casa em que ocorrer o parto e pela pessoa encarregada da guarda do menor.
        O registro conter o nome do pai ou da me, ainda que no sejam
casados, quando qualquer deles for o declarante (LRP, art. 60). Se o pai for
casado, o seu nome constar obrigatoriamente do registro pblico, ainda que no
seja o declarante, em virtude da presuno pater is est. Se o declarante for outra
pessoa, no ser declarado o nome do pai no casado com a me do menor sem
que ele expressamente o autorize e comparea, por si ou por procurador
especial, para assinar o respectivo assento com duas testemunhas (art. 59).
        Preceitua, por sua vez, o art. 1.604 do Cdigo Civil que " ningum pode
vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo
provando-se erro ou falsidade do registro". A presuno que dele emana  quase
absoluta, uma vez que ningum ser admitido a impugnar-lhe a veracidade sem
antes provar ter havido erro ou falsidade do declarante. O que consta do registro,
" pro veritate habetur, vale como verdade em relao  data do nascimento, a
meno de quem so os pais, e, por via de consequnc ia, no pode este pretender
ou ostentar estado diverso do que do registro resulta. Mencionados os nomes dos
pais, ou o que mais seja, tem fora probante enquanto subsistir o registro, cujo
contedo  indivisvel" 47.
       Se os pais desapareceram ou faleceram sem registrar o filho, ou no
procederam ao registro de nascimento por algum outro motivo, bem como se
ocorreu a destruio ou o desaparecimento do livro ou h algum outro obstculo
intransponvel para a obteno da certido do termo, pode ser utilizado qualquer
outro meio de prova, desde que admitido em direito. Prescreve, com efeito, o art.
1.605 do Cdigo Civil que, " na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poder
provar-se a filiao por qualquer modo admissvel em direito: I - quando houver
comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II
- quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos".
       Admitem-se provas documentais, periciais e testemunhais. Todas elas,
porm, so complementares dos dois requisitos mencionados. Consideram-se
comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, "quaisquer documentos que
revelem a filiao, como cartas, autorizaes para atos em benefcio dos filhos,
declarao de filiao para fins de imposto de renda ou de previdncia social,
anotaes dando conta do nascimento do filho" 48.
        Pode ser enquadrada como veemente presuno resultante de fatos j
certos a convivncia familiar, conhecida como "posse do estado de filho",
caracterizada pelo tractatus (quando o interessado  tratado publicamente como
filho), nomen (indicativo de que a pessoa utiliza o nome de famlia dos pais) e
fama (quando a pessoa goza da reputao de filha, na famlia e no meio em que
vive).
        Na realidade, em razo do avano da cincia e, principalmente, do
advento do exame de DNA, o reconhecimento forado da paternidade ou da
maternidade independe de comeo de prova por escrito ou das mencionadas
veementes presunes. O dispositivo em apreo, alm de obsoleto, est em
desacordo com o princpio da verdade real. Por tal razo, o Projeto de Lei n.
6.960, de 12 de junho de 2002, apresentado ao Congresso Nacional, prope seja
dada ao aludido art. 1.605 do Cdigo Civil a seguinte redao: "Na falta, defeito,
erro ou falsidade do termo de nascimento, poder provar-se a filiao por
qualquer modo admissvel em direito".
        A Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, alterou a Lei n. 8.560, de 29 de
dezembro de 1992, que regula a investigao de paternidade dos filhos havidos
fora do casamento, acrescentando-lhe o art. 2-A, do seguinte teor:
        "Art. 2-A. Na ao de investigao de paternidade, todos os meios legais,
bem como os moralmente legtimos, sero hbeis para provar a verdade dos
fatos.
        Pargrafo nico. A recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo
gentico -- DNA gerar a presuno da paternidade, a ser apreciada em
conjunto com o contexto probatrio".




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 6, p. 297.
2 Zeno Veloso, Direito brasileiro da filiao e paternidade , p. 7.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 305.
4 Instituies de direito civil, v. 5, p. 315.
5 Instituies, cit., v. 5, p. 315.
6 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 6, cit., p. 300.
7 Zeno Veloso, Direito brasileiro, cit., p. 13-14.
8 Instituies, cit., v. 5, p. 317.
9 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 2, p. 303.
10 Direito brasileiro, cit., p. 109.
11 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil comentado, v. XVI, p. 49.
12 Novo Cdigo Civil comentado, p. 1407-1408.
13 Direito civil, cit., v. 6, p. 302.
14 Instituies, cit., v. 5, p. 319-320.
15 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 307; Caio Mrio da
Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 318.
16 Instituies, cit., v. 5, p. 318.
17 Novo Cdigo, cit., p. 1408.
18 Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 51-52.
19 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 52. Aduz o mencionado
autor: "Com a natureza de norma tica, dirigida  conduta profissional dos
mdicos, a Resoluo n. 1.358 de 1992, do Conselho Federal de Medicina, admite
a cesso temporria do tero, sem fins lucrativos, desde que a cedente seja
parente colateral at o segundo grau da me gentica. Na Alemanha, a
legislao de 1997, que deu nova redao ao art. 1.591 do Cdigo Civil, decidiu-
se pela me parturiente. Somente ela tem relao fsica e psicolgica com a
criana durante a gravidez e diretamente depois do parto".
20 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 53.
21 Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 380.
22 Direito brasileiro, cit., p. 150-151.
23 Vara das Sucesses e Registros Pblicos, Comarca de Florianpolis-SC, Juiz
Gerson Cherem II. Disponvel em: http://www.editoramagister.com. Acesso em
16-8-2010.
24 Relatrio Geral da Comisso Especial do Cdigo Civil, p. 69.
25 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 309.
26 Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Cdigo Civil, cit., p. 1410.
27 Luiz Edson Fachin, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XVIII, p. 76.
28 Tratado de direito de famlia, v. III,  208, n. 14, p. 52.
29 Tratado de direito privado, v. IX, p. 48.
30 Direito de famlia, p. 429.
31 A disciplina jurdica da filiao na perspectiva civil-constitucional, Temas de
direito civil, p. 401.
32 REsp 4.987, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 26-10-1991, RSTJ ,
26/378.
33 Ap. 238.397-1-Campinas, 1 Cm., rel. Des. Guimares e Souza, j. 9-5-1995.
34 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 304.
35 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 333.
36 REsp 40.690-0-SP, 3 T., rel. Min. Costa Leite, j. 21-2-1995.
37 REsp 257.119-MG, 4 T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 2-4-2001, p. 298. V.
ainda: "Negatria de paternidade. Cumulao com investigao de paternidade.
Possibilidade. No h bice  cumulao das aes de investigao de
paternidade, c.c. alimentos, contra o suposto pai e de anulao de registro civil
contra aquele que consta como tal no registro aludido e cuja paternidade 
negada" (TJSP, AgI 171.765.4/9-Ilha Solteira, 3  Cm. Dir. Priv., rel. Des.
Waldemar Nogueira Filho).
38 Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 75.
39 RT, 811/229. V., ainda, do mesmo Tribunal: "Ainda que se considere que o
reconhecimento de filho  situao jurdica irrevogvel, admite-se o uso da ao
negatria de paternidade diante da alegao do suposto pai, de falsidade do
registro de nascimento e de vcio de consentimento, em face do disposto no art.
348 do CC ( de 1916; CC/2002: art. 1.604)". No mesmo sentido: RT, 600/38,
656/76; JTJ , Lex, 234/275, 247/138.
40 STJ, REsp 1.067.438-RS, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 3-3-2009.
41 TJRS, AgI 70.028.805.901-Porto, 8 Cm. Cv., rel. Des. Jos S. Trindade, j.
29-4-2009.
42 STJ, 3 T., rel. Min. Massami Uy eda, Revista Consultor Jurdico, 19-10-2009.
43 REsp 23-PR, 4 T., rel. Min. Athos Carneiro, j. 19-9-1989.
44 Direito brasileiro, cit., p. 27.
45 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 312.
46 Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 84.
47 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 324.
48 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 95.
                             Captulo III
                   DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS

                     Sumrio: 1. Filiao havida fora do casamento. 2.
             Reconhecimento voluntrio. 2.1. Modos de reconhecimento
             voluntrio dos filhos. 2.2. Oposio ao reconhecimento voluntrio.
             3. Reconhecimento judicial: investigao de paternidade e
             maternidade. 3.1. Legitimidade para a ao. 3.2. Fatos que
             admitem a investigao de paternidade. 3.3. Ao de investigao
             de maternidade. 3.4. Meios de prova. 4. Efeitos do reconhecimento
             dos filhos havidos fora do casamento.


1. Filiao havida fora do casamento

        Os filhos de pais casados no precisam ser reconhecidos, pois a
paternidade, pelo sistema do Cdigo Civil, decorre do casamento dos pais. Se
estes so casados e, por desdia ou outra razo, no providenciam o registro do
filho, assegura-se a este a ao de prova de filiao (CC, art. 1.606).
        O filho havido fora do casamento, porm, no  beneficiado pela
presuno legal de paternidade que favorece aqueles. Embora entre ele e seu pai
exista o vnculo biolgico, falta o vnculo jurdico de parentesco, que s surge
com o reconhecimento. Se tal ato no se realiza voluntariamente, assegura-se ao
filho o reconhecimento judicial por meio da ao de investigao de paternidade.
        Antes da atual Constituio Federal, os filhos de pais no casados entre si
eram chamados de ilegtimos e podiam ser naturais ou esprios. Naturais, quando
entre os pais no havia impedimento para o casamento. Esprios, quando no era
permitida a unio conjugal dos pais. Os esprios podiam ser adulterinos, se o
impedimento resultasse do fato de um deles ou de ambos serem casados, e
incestuosos, se decorresse do parentesco prximo, como entre pai e filha ou entre
irmo e irm. Os adulterinos podiam ser a patre , se resultassem de adultrio
praticado pelo pai, ou a matre , se de adultrio praticado pela me. Podiam ser, ao
mesmo tempo, adulterinos a patre e a matre , em geral quando pai e me,
embora vivessem juntos, fossem casados com outros, mas estavam apenas
separados de fato.
        Essa classificao s pode ser lembrada, agora, na doutrina, pois o art.
227,  6, da Constituio probe qualquer distino entre os filhos, havidos ou no
do casamento, inclusive no tocante s designaes. A expresso "filho ilegtimo"
foi substituda por "filho havido fora do casamento" (art. 1 da Lei 8.560/92; CC,
arts. 1.607, 1.609 e 1.611). Este pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou
separadamente (CC, art. 1.607), pessoalmente ou por procurador com poderes
especiais. O reconhecimento  ato personalssimo. Efetuado por um dos pais, s
em relao a ele produz efeito, no se dando ao filho reconhecido qualquer
direito perante o outro genitor.
        Se a me, no sendo casada, comparece ao registro civil para registrar o
filho, no pode exigir o lanamento do nome do pai, salvo se este estiver presente
e consentir, ou se aquela exibir procurao, com poderes especficos para tal
declarao (LRP, art. 59). No h igual restrio para o lanamento do nome da
me, visto que se considera a maternidade sempre certa ( mater semper certa
est).
        O reconhecimento de filho pode ser voluntrio, tambm denominado
"perfilhao", ou judicial, tambm chamado de "coativo" ou "forado", que se
realiza por meio de ao de investigao de paternidade. Qualquer que seja a sua
forma, o ato de reconhecimento  declaratrio, pois no cria a paternidade, mas
apenas declara uma realidade ftica, da qual o direito extrai consequncias1.
        O reconhecimento voluntrio constitui espcie de ato jurdico em sentido
estrito que exige capacidade do agente. Os privados do necessrio discernimento
(CC, art. 3, II) no esto autorizados, em caso algum, a reconhecer, estejam ou
no interditados, bem como os menores de 16 anos. O nico caminho, in casu, 
a investigao de paternidade. Aos relativamente incapazes permite-se o
reconhecimento.
        H alguma dvida sobre a necessidade de os relativamente incapazes
estarem ou no assistidos. PONTES DE MIRANDA2, depois de dizer que a lei
nada explica sobre a capacidade requerida para reconhecer filho, acrescenta que
 de crer-se, todavia, que se no apliquem  espcie as regras relativas 
capacidade de exercer os demais atos da vida civil, segundo entendimento de
"PACIFICI-MAZZONI, in Istituzioni di Diritto Civile italiano, VII, 284, e
BAUDRY-LACANTINERIE, in Prcis de Droit civil, I, 477". No se trata, aduz,
"de contrato, mas de simples declarao unilateral de vontade, com o contedo
de comunicao de fato".
        No entender do ilustre jurisconsulto, quaisquer pessoas, exceto os
absolutamente incapazes, podem reconhecer, inclusive os relativamente
incapazes, "ainda que sem venia aetatis e sem autorizao do pai ou do tutor",
conforme a opinio de "MERLIN, DURANTON, TOULIER, AUBRY e RAU,
MARCAD e outros, que fora ocioso enumerar".
        Se o reconhecimento for feito pela via testamentria, no se exigir,
efetivamente, a assistncia, porque o testamento pode ser feito por menor
pbere, independentemente de assistncia de seu representante legal (CC, art.
1.860, pargrafo nico), mas produzir efeitos somente aps a sua morte. Pode o
relativamente incapaz, tambm, declarar a paternidade perante o oficial do
registro civil, para lavratura do termo, sem assistncia, porque se trata de
declarao de um fato. Para a lavratura de escritura pblica, porm, como ato
autntico, deve ser exigida a assistncia de seu representante.
        O reconhecimento no configura negcio jurdico, uma vez que os seus
efeitos no decorrem de estipulao das partes, nem se subordinam a condio
ou clusulas restritivas. A condio e o termo eventualmente apostos " so
ineficazes" (CC, art. 1.613). Malgrado a prerrogativa deferida ao menor de
impugnar o seu reconhecimento dentro dos quatro anos que se seguirem 
maioridade, ou emancipao,  ato jurdico unilateral e personalssimo, tendo em
vista que gera efeitos pela mera manifestao de vontade do reconhecente e o
outro genitor no pode a ele se opor. Perde essa caracterstica, todavia, em
relao ao filho maior de idade, cujo consentimento  exigido pela lei (CC, art.
1.614) 3.


2. Reconhecimento voluntrio

2.1. Modos de reconhecimento voluntrio dos filhos
        O reconhecimento voluntrio ser feito, segundo o art. 1.609 do Cdigo
Civil: " I - no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou escrito
particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que
incidentalmente manifestado; IV - por manifestao direta e expressa perante o
juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato
que o contm".
        So cinco, pois, atualmente, os modos de reconhecimento dos filhos.
Qualquer que seja a forma, ser sempre irrevogvel (CC, arts. 1.609 e 1.610).
Embora o testamento seja essencialmente revogvel, no poder s-lo na parte
em que o testador reconheceu o filho havido de relao extramatrimonial.
        No se deve confundir irrevogabilidade do reconhecimento com
invalidade. Se o reconhecimento decorrer de vcio do consentimento (coao, v.
g.), poder, como foi dito no item 3 do Captulo II, retro, ser objeto de ao
anulatria.
        Os aludidos modos alternativos de reconhecimento voluntrio podem ser
utilizados tanto pelo pai como pela me, embora seja mais frequente sua
aplicao no tocante ao pai, uma vez que "a maternidade, como fato positivo,
normalmente consta do registro de nascimento ( mater semper certa est, pater
autem incertus). A maternidade  um fato, a paternidade, presuno" 4.
        O reconhecimento voluntrio ou perfilhao pode ser feito, portanto:
        a) No registro do nascimento, no prprio termo, mediante declarao por
um ou por ambos os pais. Se o filho j estiver registrado em nome de um deles, o
outro tambm poder fazer o reconhecimento no prprio termo, mediante
averbao por determinao judicial, ou a pedido da parte, como prescreve o
art. 1.609, I, do Cdigo Civil.
        Preleciona a respeito MRIO DE AGUIAR MOURA: "A nosso sentir,
nada obsta ao reconhecimento complementar do outro pai, diretamente no
assento de nascimento. A lei fala que o reconhecimento pode ser feito no prprio
termo de nascimento. O termo  o ato que est no livro respectivo existente no
cartrio. Foi lavrado um dia e ali permaneceu. O que deve importar  a
declarao de vontade livre para o reconhecimento" 5.
        Nesse mesmo sentido a lio de PAULO LUIZ NETTO LBO: "Como
no h relao de casamento entre os pais, com suas presunes, a declarao
de reconhecimento voluntrio  tomada formalmente pelo oficial do registro,
complementando-se o termo de nascimento. Se suscitar dvida quanto 
seriedade da declarao, o oficial a submeter ao juiz competente para decidir.
A lei no prev a audincia prvia do genitor que fez a declarao do
nascimento, mas deve ser recomendada no caso de dvida do oficial do registro.
De qualquer forma, o interesse prevalecente  o do filho, devendo ser favorecido
seu direito  relao integral de filiao" 6.
        O reconhecimento no registro do nascimento faz prova eficaz, sem
necessitar de outra declarao alm da concernente  descendncia do
registrado, desde que assinado o termo pelo declarante. Pode, todavia, ser
impugnado nos casos em que o podem ser os registros em geral. O
reconhecimento voluntrio de filho j registrado no produz qualquer efeito
jurdico. No se pode atribuir pai ou me a quem j os tem, conforme assento no
registro de nascimento, inclusive na hiptese de filho adotado. Somente aps a
invalidao do registro existente, comprovando-se erro ou falsidade, poder-se-
efetuar o pretendido reconhecimento7.
        b) Poder o genitor, se o preferir, efetuar o reconhecimento por escritura
pblica ou escrito particular, que tambm sero averbados. A escritura pode ser
lavrada especificamente para o reconhecimento, ou este pode fazer-se
incidentemente em escritura que tenha outros objetivos imediatos, desde que a
manifestao seja expressa e no deixe margem a nenhuma dvida. Nesse
sentido j decidiu o Superior Tribunal de Justia, com base nas lies de
LAFAYETTE, CARLOS MAXIMILIANO, CARVALHO SANTOS, PLANIOL e
RIPERT, DEMOLOMBE, SAVATIER e outros8.
        Tal assertiva vale tambm para o reconhecimento por escrito particular,
arquivado em cartrio, uma vez que, como j foi dito, o interesse prevalecente 
o do filho.
        Embora seja recomendvel a anuncia da me, para evitar futura
impugnao, a lei no exige a sua oitiva, nem consta tal exigncia do Provimento
n. 494/93, do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justia de So
Paulo, que traou diretrizes para o registro de filhos havidos fora do matrimnio
aps a vigncia da Lei n. 8.560/92. Sendo beneficiada a criana, nenhum
obstculo deve ser colocado  averbao do reconhecimento em seu registro de
nascimento, prevalecendo o ato at que, por meio de ao prpria, seja
declarada a sua ineficcia.
        c) O reconhecimento voluntrio de filho pode ser feito, igualmente, por
escrito particular, a ser arquivado em cartrio (CC, art. 1.609, II). O Cdigo Civil
de 1916 s o admitia como comeo de prova para a ao de investigao de
paternidade. No atual diploma, vale, por si s, como reconhecimento, desde que
expresso. Depois da averbao por determinao judicial, o documento
permanecer arquivado em cartrio. Pode-se agora, ento, reconhecer um filho
por codicilo, j que este  um escrito particular, datado e assinado pelo de cujus
(art. 1.881).
        Como a lei no especifica a espcie de documento ou escrito particular, o
reconhecimento pode ser feito em declarao escrita, em carta e at mesmo em
mensagem eletrnica, desde que no paire dvida sobre a autoria e sobre sua
autenticidade.
        d) O testamento tambm pode ser aproveitado para reconhecimento
voluntrio de filho, ainda que incidentalmente manifestado (CC, art. 1.609, III).
No se exige, pois, a feitura do testamento para o fim especfico do
reconhecimento. As formas vlidas de testamento ordinrio so as mencionadas
no art. 1.862 do Cdigo Civil, que faculta ao testador a adoo de: testamento
pblico, escrito e lavrado por tabelio; testamento cerrado, escrito pelo testador e
aprovado e lacrado pelo tabelio; e testamento particular, escrito e lido pelo
testador na presena de pelo menos trs testemunhas.
        Podem os pais valer-se, ainda, em situaes de viagem ou guerra, dos
testamentos especiais: o martimo, o aeronutico e o militar (CC, art. 1.886).
        e) O reconhecimento pode ser feito inclusive " por manifestao direta e
expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico
e principal do ato que o contm" (CC, art. 1.609, IV). O ato no qual se d a
manifestao voluntria de reconhecimento de filho pode resultar de qualquer
depoimento em juzo prestado pelo genitor, incidentalmente e tomado por termo,
ainda que a finalidade desse depoimento seja outra, como, por exemplo, a de
reduzir o valor de penso alimentcia paga a outros filhos, como pode decorrer
ainda de qualquer manifestao nos autos, seja na contestao, seja nas
alegaes finais ou nas razes de recurso. O juiz, diante do reconhecimento
manifestado, encaminhar certido ao Cartrio do Registro Civil, para que seja
providenciada a averbao no registro de nascimento do filho9.
        Pode-se acrescentar ainda outro modo de reconhecimento paterno que,
embora voluntrio, no  espontneo. Encontra-se ele disciplinado no art. 2 da
Lei n. 8.560/92, pelo qual o oficial que procedeu ao registro de nascimento de
menor apenas com a maternidade estabelecida dever remeter ao juiz certido
integral do registro e o nome e prenome, profisso, identidade e residncia do
suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedncia da alegao.
Se este admitir a paternidade, ser lavrado termo de reconhecimento, a ser
averbado pelo oficial do Registro Civil junto ao assento de nascimento. Se,
porm, neg-la, ou no atender  notificao, os autos sero remetidos ao
Ministrio Pblico para que este promova a ao de investigao da paternidade.
        Embora o aludido modo de reconhecimento de filho no tenha sido
reproduzido no Cdigo Civil de 2002, o dispositivo em epgrafe deve ser havido
como vigente, porque essa matria no foi tratada especificamente no novo
diploma 10.
         proibido reconhecer o filho na ata do casamento (Lei n. 8.560/92, art.
3), para evitar referncia a sua origem extramatrimonial. Com essa finalidade,
tambm no se far, nos registros de nascimento, qualquer referncia  natureza
da filiao,  sua ordem em relao a outros irmos do mesmo prenome, exceto
gmeos, ao lugar e cartrio do casamento dos pais e ao estado civil destes (art.
5). Igualmente, das certides de nascimento no constaro indcios de a
concepo haver sido decorrente de relao extraconjugal, no devendo constar,
em qualquer caso, o estado civil dos pais e a natureza da filiao, bem como o
lugar e cartrio do casamento, proibida referncia  apontada Lei n. 8.560/92,
salvo autorizaes ou requisies judiciais de certides de inteiro teor (art. 6).
        O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho j concebido (CC,
art. 1.609, pargrafo nico), mas o filho que haja falecido s poder ser
reconhecido se tiver deixado descendentes. A ressalva  feita para evitar
reconhecimentos post mortem por interesse, pois, se o filho no deixou
descendente algum, os seus bens iro para o ascendente que o reconheceu.
        Embora a personalidade civil da pessoa comece do nascimento com vida,
" a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro", como estatui o
art. 2 do Cdigo Civil. Sendo este um ser em potencial, nada obsta o
reconhecimento da paternidade. Tal reconhecimento ocorre, em geral, quando 
forte a probabilidade de o reconhecente no sobreviver ao nascimento do filho,
no sendo seu desejo sujeit-lo s incertezas de uma ao de investigao de
paternidade. Representa, destarte, uma justa precauo do genitor que tem a
conscincia de ser o responsvel pela gravidez comprovada.
        Para PONTES DE MIRANDA "a permisso do reconhecimento
antecipado da prole tem como fundamento: o temor do pai de morrer antes de
nascer o filho, ou de se achar, por outro motivo (interdio por loucura etc.),
impedido de faz-lo aps o nascimento; e a incerteza da me de escapar, com
vida, do prprio parto, sobrevivendo-lhe o filho. Nesse caso, a comunicao da
gravidez equivale ao reconhecimento do filho, uma vez que seja feita mediante
escritura pblica, ou testamento" 11.
        Aduz o consagrado jurista que, "se o pai reconhece o ente a nascer e esse
s vem  luz trezentos e um dias depois, no se contando o dia do
reconhecimento, deve-se considerar inexistente o ato, salvo prova de
prolongamento anormal da vida uterina, alm dos trezentos dias, o que,
devidamente provado, elide a presuno contrria".
        Em nascendo mais de um filho do mesmo parto -- gmeos ou trigmeos
--, o reconhecimento no ficar prejudicado, como oportunamente salienta
ARNALDO RIZZARDO, pois "tem-se em conta o ato de vontade do
reconhecente, que  uma determinada concepo, ou o fruto de um
relacionamento" 12.
        Acrescenta o ilustre autor que "no se impede o reconhecimento pela
me. No ter finalidade alguma esta disposio de vontade se casada a mesma,
pois o registro em seu nome  natural. Todavia, se a mulher ficou grvida com
pessoa que no o marido, e durante a sociedade conjugal, embora admitido o
reconhecimento do filho adulterino,  perfeitamente lcito o reconhecimento
prematuro, e possvel de ocorrer caso o parto for considerado de alto risco para a
me. Falecendo, e desinteressando-se os parentes com o destino da prole,
encontra-se a mesma reconhecida antecipadamente".
       O reconhecimento pstumo, como foi dito, tambm  admitido, desde que
o filho falecido tenha deixado descendentes. No produzir nenhum efeito,
porm, se o objetivo for o benefcio do prprio pai reconhecente, como na
hiptese de aquele falecer sem descendentes, mas deixando bens. O
reconhecimento nessa situao  sempre suspeito, sendo de se indagar por que
motivo o pai no reconheceu o filho durante toda a vida deste, mas somente aps
a sua morte e deixando invejvel patrimnio, que ser desviado para o
perfilhante tardio. Obviamente quis a lei evitar esses reconhecimentos por
interesse, provocados por razes mesquinhas ou menos nobres.
       O art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente preceitua que o
reconhecimento do estado de filiao pode ser exercitado, hoje, sem qualquer
restrio, observado apenas o segredo de justia. E o art. 1.596 do Cdigo Civil,
reproduzindo o texto constitucional, proclama que " os filhos, havidos ou no da
relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas  filiao".
       Filhos adulterinos e incestuosos podem, assim, ser reconhecidos, ainda que
os seus pais estejam casados. Mesmo o adulterino a matre pode ajuizar a
qualquer tempo ao de investigao de paternidade contra o verdadeiro pai,
afastando desse modo os efeitos da presuno pater is est.

2.2. Oposio ao reconhecimento voluntrio
      Dispe o art. 1.614 do Cdigo Civil que " o filho maior no pode ser
reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o
reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem  maioridade, ou 
emancipao".
      No vale, assim, o reconhecimento do filho maior sem a sua anuncia,
mas esta pode ser dada posteriormente, sanando-se a omisso. Segundo
MASSIMO BIANCA, "o filho que presta o consentimento no participa do
reconhecimento, que permanece sempre ato exclusivo do genitor" 13.
        O consentimento entraria, assim, na categoria dos atos autorizativos e,
mais especificamente, configurar-se-ia como aprovao. No "exerccio de sua
liberdade, e at contra todas as evidncias, o reconhecido pode negar seu
consentimento, que no poder ser suprido pelo juiz" 14.
        O consentimento independe de forma especial. Poder ser manifestado no
reconhecimento feito por qualquer dos modos indicados no art. 1.609 do Cdigo
Civil, com exceo do efetuado por testamento, mediante o comparecimento do
filho maior ao ato de perfilhao no termo lavrado no Cartrio do Registro Civil,
na escritura pblica, no escrito particular ou mesmo na manifestao feita
perante a autoridade judicial.
        Se menor de idade, poder o filho impugnar o reconhecimento no
quatrinio que se seguir  aquisio da capacidade civil, por meio da ao de
contestao ou impugnao de reconhecimento. Nada impede que ingresse antes
com a ao, enquanto menor, se devidamente representado ou assistido. Na
referida ao, poder alegar a incapacidade do reconhecente ou inveracidade ou
falsidade da afirmao da paternidade ou maternidade.
       Preleciona, com efeito, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA que a ao
de impugnao do reconhecimento "poder fundar-se na falta de sinceridade do
declarante, ou que emana de quem no  o verdadeiro pai, ou ainda na atribuio
de falsa filiao do perfilhado; e nesta ao  admissvel todo gnero de
provas" 15.
       A impugnao do reconhecimento  exerccio de direito a ter ou no
como pai ou me quem reconheceu o titular como filho, havido fora do
casamento ou da unio estvel, posteriormente a seu registro de nascimento.  o
oposto da investigao da paternidade. O consentimento do filho, quando ainda
menor,  dispensado em virtude da regra geral da incapacidade, que impede seja
considerada a sua manifestao de vontade, bem como em razo da presuno
de ser feito o reconhecimento em seu benefcio. Essa presuno pode, todavia,
ser elidida pela impugnao do filho, ao adquirir a maioridade, resultando no
mesmo direito de livre consentimento pelo reconhecido maior 16.
        PAULO LUIZ NETTO LBO17 refuta, com precisa ponderao, o
argumento de inconstitucionalidade do prazo decadencial estabelecido no
dispositivo legal em apreo e de incompatibilidade com o art. 27 do Estatuto da
Criana e do Adolescente. Uma coisa, diz, " vindicar a filiao (e,
consequentemente, a paternidade ou a maternidade), outra coisa  exercer o
direito ao conhecimento de sua origem biolgica. A primeira  relao de direito
de famlia, a segunda  relao de direito da personalidade, direito inato ao
prprio indivduo, independentemente de ser ou no ser membro de grupo
familiar. A Constituio no elegeu a origem biolgica como fundadora da
famlia. Ao contrrio, dispensou-a, para fixar-se na relao construda no afeto e
na convivncia familiar, tendo ou no consanguinidade".
        Acrescenta o mencionado civilista que, sendo a impugnao do
reconhecimento um ato de liberdade, "no se necessita provar a inexistncia de
origem gentica ou qualquer outra situao que contrarie a paternidade ou a
maternidade, tais como erro ou falsidade do registro, que so hipteses distintas,
contempladas no art. 1.604 do Cdigo Civil. Essa  a inteligncia possvel e
razovel do preceito, no contexto da filiao socioafetiva e do princpio
constitucional da liberdade, nas relaes familiares. No se trata de perquirir o
dado da biologia, para impor um pai a quem o rejeita".
        Tambm ZENO VELOSO observa que "o aludido prazo de quatro anos,
cujo termo inicial ocorre quando o menor reconhecido se torna capaz, diz
respeito  ao para o repdio da perfilhao, que depende, apenas, de
manifestao em contrrio da vontade do que foi reconhecido enquanto era
menor. Se, por outro lado, o caso for de impugnao do reconhecimento, por ser
falso o ato, por exemplo, a ao, que  imprescritvel, pode ser ajuizada a todo
tempo, no estando,  claro, na dependncia do termo inicial referido no art. 362
do Cdigo Civil ( de 1916, correspondente ao art. 1.614 do CC/2002)" 18.
       Nessa esteira, decidiu o Tribunal de Justia de Minas Gerais: "A ao de
investigao de paternidade, que significa o direito do filho a obter o verdadeiro
pai, sempre foi imprescritvel. Diferente  a situao de se impugnar o
reconhecimento de paternidade, pura e simplesmente, sem envolver o direito de
investigar o verdadeiro pai, ou seja, quando a impugnao no  instrumento ou
decorrncia da investigao. Neste caso, a prescrio para a ao em que o filho
nega o seu assentimento ao reconhecimento sempre foi de quatro anos" 19.
       Por sua vez, proclamou o Superior Tribunal de Justia, na mesma linha:
"A regra que impe ao perfilhado o prazo de quatro anos para impugnar o
reconhecimento s  aplicvel ao filho natural que visa a afastar a paternidade
por mero ato de vontade, a fim de desconstituir o reconhecimento da filiao,
sem buscar constituir nova relao. A decadncia no atinge o direito do filho
legtimo ou legitimado, nem do filho natural que pleiteie a investigao de
paternidade e a anulao do registro, com base na falsidade deste" 20.


3. Reconhecimento judicial: investigao de paternidade e maternidade

        O filho no reconhecido voluntariamente pode obter o reconhecimento
judicial, forado ou coativo, por meio da ao de investigao de paternidade,
que  ao de estado, de natureza declaratria e imprescritvel.
        Trata-se de direito personalssimo e indisponvel. Dispe efetivamente o
art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90): "O
reconhecimento do estado de filiao  direito personalssimo, indisponvel e
imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem
qualquer restrio, observado o segredo de Justia".
        Os efeitos da sentena que declara a paternidade so os mesmos do
reconhecimento voluntrio e tambm ex tunc : retroagem  data do nascimento
(CC, art. 1.616).
        Embora a ao seja imprescritvel, os efeitos patrimoniais do estado da
pessoa prescrevem. Por essa razo, preceitua a Smula 149 do Supremo Tribunal
Federal: " imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o  a
de petio de herana". Esta prescreve em dez anos (CC, art. 205), a contar no
da morte do suposto pai, mas do momento em que foi reconhecida a paternidade.
 que o prazo de prescrio somente se inicia quando surge o direito  ao, e
este s nasce com o reconhecimento.
        A ao de investigao de paternidade , assim, um indeclinvel
pressuposto para o ajuizamento da ao de petio de herana. No corre contra
o filho no reconhecido a prescrio da ao de petio de herana. Geralmente,
essa ao  cumulada com a de investigao de paternidade, estando implcita a
anulao da partilha, se j inventariados os bens. O pedido, no entanto, dever ser
expresso nesse sentido. Trata-se de ao que interessa ao esplio, devendo ser
citados os herdeiros. Se o filho foi reconhecido e j completou dezesseis anos, o
prazo prescricional comea a fluir da data da abertura da sucesso, pois no se
pode litigar a respeito de herana de pessoa viva. Se ainda no alcanou essa
idade, comea a correr somente na data em que a atingir (CC, art. 198, I).
        Tal critrio, contudo, s se aplica a herdeiro reconhecido pelo genitor,
como proclamou o Tribunal de Justia de So Paulo21. Compete a referida ao
ao herdeiro preterido e que no tenha participado do processo. Mas herdeiro
reconhecido, voluntria ou judicialmente. Quem no desfruta da condio de
herdeiro, por no ter sido reconhecido voluntariamente, ou no ter obtido
judicialmente o reconhecimento da paternidade, no pode ajuiz--la. E, se no
pode faz-lo, no est sujeito a nenhum prazo prescricional. Porque no corre
prescrio alguma, enquanto no nascem a pretenso e o direito de propor a
ao, consoante o princpio da actio nata.
        A propsito, obtempera MRIO MOACYR PORTO22 que a prescrio
somente comea a correr do dia em que o direito pode ser exercido. Desse
modo, "antes do julgamento favorvel da ao de investigao de paternidade
ilegtima, o filho natural, no reconhecido pelo pai, jamais poder propor ao de
petio de herana para o fim de lhe ser reconhecida a qualidade de herdeiro,
com direito  herana do seu indigitado pai. A ao de investigao de
paternidade, na hiptese em causa,  um inafastvel pressuposto, uma prejudicial
incontornvel, para que o filho possa intentar a ao de petio de herana...
Conclui-se, de tudo, que no corre contra o filho natural no reconhecido, a
prescrio da ao de petio de herana. Action non natae non praescribitur ".
        Desse entendimento no discrepa ORLANDO GOMES23, quando afirma
que a ao de estado  premissa da petio de herana, quando o ttulo de
herdeiro depende da prova do parentesco, como acontece em relao ao filho
ilegtimo no reconhecido. Certificada a qualidade de parente sucessvel, aduz,
"no implica, entretanto, investidura na de herdeiro, assim entendido o que
deveria ter sido chamado. Atestada, porm, a qualidade sucessria, positiva-se o
direito  herana, legitimando-se o pedido de restituio dos bens hereditrios".
        Para ARNALDO RIZZARDO esta , efetivamente, "a melhor exegese,
porquanto no pode iniciar a prescrio sobre um direito ainda no formado
judicialmente" 24.

3.1. Legitimidade para a ao
       A legitimidade ativa para o ajuizamento da ao de investigao de
paternidade  do filho. O reconhecimento do estado de filiao  direito
personalssimo, por isso, a ao  privativa dele. Se menor, ser representado
pela me ou tutor.
       No  correto a me ajuizar a ao. Esta deve ser proposta pelo menor,
representado pela me . Todavia, o fato de constar o nome da genitora na inicial
como postulante tem sido interpretado pela jurisprudncia como mero lapso de
redao, que no torna inepta a aludida pea, tratando-se na espcie de
representao implcita, visto que a sua atuao se d na qualidade de
representante legal do filho, embora formulado o pedido em seu prprio nome 25.
         de se admitir o litisconsrcio ativo facultativo dos filhos da mesma me
na investigao de paternidade do mesmo suposto genitor, como sustenta ZENO
VELOSO, "para desembaraar, facilitar, descomplicar, apressar a soluo do
litgio (CPC, art. 125, II)", dadas a "identidade das pretenses dos autores, a
coligao de direitos e interesses dos filhos, considerando que a relao jurdica
questionada tem o mesmo fundamento, sendo as questes conexas, apresentando
afinidades ditadas por um ponto comum de fato e de direito (CPC, art. 46)" 26.
        Se a me do investigante  menor, relativa ou absolutamente incapaz,
poder ser representada ou assistida por um dos seus genitores, ou por tutor
nomeado especialmente para o ato, a pedido do Ministrio Pblico, que zela pelos
interesses do incapaz. A me natural, ainda que menor, exerce o poder familiar
de filho menor no reconhecido pelo pai e, pois, "representa-o nos atos da vida
civil e pode, destarte, assistida por seu pai, intentar em nome do filho a ao
investigatria de paternidade" 27.
        Se o filho morrer antes de inici-la, seus herdeiros e sucessores ficaro
inibidos para o ajuizamento, salvo se " ele morrer menor e incapaz" (CC, art.
1.606). Se j tiver sido iniciada, tm eles legitimao para " continu-la, salvo se
julgado extinto o processo" (art. 1.606, pargrafo nico).
        Hoje, a ao pode ser ajuizada sem qualquer restrio (ECA, art. 27), isto
, por filhos outrora adulterinos e incestuosos, mesmo durante o casamento dos
pais. A moderna doutrina, secundada pela jurisprudncia, tem reconhecido
legitimidade ao nascituro para a sua propositura, representado pela me, no s
em face do que dispe o pargrafo nico do art. 1.609 do Cdigo Civil, como
tambm por se tratar de pretenso que se insere no rol dos direitos da
personalidade e na ideia de proteo integral  criana, consagrada na prpria
Constituio Federal28.
        No h empeo a que o filho adotivo intente ao de investigao de
paternidade em face do pai biolgico, de carter declaratrio e satisfativo do seu
interesse pessoal. A propsito, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
reconheceu tal legitimidade, na medida em que "os deveres erigidos em garantia
constitucional  criana e ao adolescente, na Carta de 1988, em seu artigo 227, se
sobrepem s regras formais de qualquer natureza e no podem ser relegados a
um plano secundrio. Opor-se  justa pretenso do menor adotado, em ver
reconhecida a paternidade biolgica, com os embaraos expostos na sentena,
diz o aludido decisum,  o mesmo que entender que algum, registrado em nome
de um casal, seja impedido de investigar sua verdadeira paternidade, porque a
filiao  tanto ou mais irrevogvel do que a adoo. No entanto a todo o
momento, deparamos com pessoas registradas como filhos de terceiros, que
obtm o reconhecimento da verdadeira paternidade e tm, por consequncia,
anulado o registro anterior" 29.
        Em virtude do carter personalssimo da ao, em princpio nem aos netos
se reconhece o direito de promov-la, em caso de os pais falecerem sem ter
tomado a iniciativa de investigar a sua ascendncia biolgica. J reconheceu o
Superior Tribunal de Justia, no entanto, vlida a pretenso dos filhos, substituindo
o pai, em investigar a filiao deste, junto ao av ( relao avoenga), dirigindo a
lide contra os referidos herdeiros, especialmente em face da Constituio Federal
e da inexistncia de qualquer limitao no Cdigo Civil30.
       Tambm a Lei n. 8.560/92 permite que a referida ao seja ajuizada pelo
Ministrio Pblico, na qualidade de parte, havendo elementos suficientes, quando
o oficial do Registro Civil encaminhar ao juiz os dados sobre o suposto pai,
fornecidos pela me ao registrar o filho (art. 2,  4), ainda que o registro de
nascimento tenha sido lavrado anteriormente  sua promulgao. Trata-se de
legitimao extraordinria deferida aos membros do Parquet, na defesa dos
interesses do investigando31.
        A Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, que dispe sobre a adoo,
acrescentou, ao art. 2 da Lei n. 8.560/92, novo pargrafo (5), renumerando o
anterior  5 para 6, com a seguinte redao: " 5 Nas hipteses previstas no  4
deste artigo,  dispensvel o ajuizamento de ao de investigao de paternidade
pelo Ministrio Pblico se, aps o no comparecimento ou a recusa do suposto
pai em assumir a paternidade a ele atribuda, a criana for encaminhada para
adoo". O  6, por sua vez, dispe que "a iniciativa conferida ao Ministrio
Pblico no impede a quem tenha legtimo interesse de intentar investigao,
visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade".
        O direito ao reconhecimento da paternidade  indisponvel, pelo que no 
possvel  me ou tutora da menor desistir da ao j em curso. Se a ao 
proposta pelo prprio investigante maior, eventual desistncia por ele
manifestada, embora vlida, no resulta em renncia ao direito  filiao32.
        A legitimidade passiva recai no suposto pai ou na suposta me , dependendo
de quem est sendo investigado. Se o demandado j for falecido, a ao dever
ser dirigida contra os seus herdeiros33. Havendo descendentes ou ascendentes, o
cnjuge do falecido no participar da ao, se no concorrer com estes 
herana, salvo como representante de filho menor.
        Em princpio, pois, a me no deve figurar no polo passivo da ao
movida contra os herdeiros do falecido pai, uma vez que sua meao no ser
atingida pelo reconhecimento. No se justifica, com efeito, a presena da viva
no polo passivo da ao de investigao de paternidade, em cuja esfera jurdica,
se no  herdeira, no repercutiro efeitos de eventual acolhimento das
demandas. A legitimao ordinria pertine apenas aos sujeitos "destinatari
dell'efficacia del provvedimento giurisdizionale" 34.
        Malgrado entenda LOURENO MRIO PRUNES que, "quando o de
cujus deixa viva e filhos, a demanda ser contra todos dirigida, ainda que no
possa, nos efeitos patrimoniais, afetar a meao da primeira" 35, na realidade os
efeitos no patrimoniais (nome, estado etc.) exigem, como assinala CAIO
MRIO DA SILVA PEREIRA, "seja a ao post mortem dirigida contra aqueles
sucessores legtimos componentes da famlia do de cujus que deste seriam
herdeiros se no houvesse herdeira testamentria" 36. Por outro lado, prossegue,
os eventuais efeitos econmico-patrimoniais (sucesso etc.) "exigem que a ao
seja dirigida contra a herdeira testamentria". Embora "a ao, aps a morte do
investigado, deva intentar-se contra os herdeiros do pai", aduz, "o STF reconhece
na viva legtimo interesse moral para contestar a ao".
       Dever a viva ser citada como parte, todavia, sempre que for herdeira,
seja por inexistirem descendentes e ascendentes (CC, art. 1.829, III), seja por
concorrer com eles  herana (art. 1.829, I e II).
       No  correto mover a ao contra o esplio do finado pai. O esplio no
tem personalidade jurdica, no passando de um acervo de bens37.
       O art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente menciona
expressamente "os herdeiros" do suposto pai, mas referida ao pode ser
contestada por qualquer pessoa " que justo interesse tenha" (CC, art. 1.615). A
defesa pode, assim, ser apresentada pela mulher do investigado, pelos filhos
havidos no casamento ou filhos reconhecidos anteriormente, bem como outros
parentes sucessveis, uma vez que a declarao do estado de filho repercute no
apenas na relao entre as partes, mas pode atingir terceiros, como aquele que se
considera o verdadeiro genitor, por exemplo.
       Se no houver herdeiros sucessveis conhecidos, a ao dever ser movida
contra eventuais herdeiros, incertos e desconhecidos, citados por editais. O
municpio no  herdeiro, no figurando na ordem de vocao hereditria
estampada no art. 1.829 do Cdigo Civil, e apenas recolhe os bens, no existindo
herdeiros sucessveis (art. 1.844). Estando na posse dos bens, ser citado, em
razo dos interesses patrimoniais em conflito, envolvendo a petio de herana
(CC, art. 1.824). "Como a ao de investigao envolve quase sempre a petio
de herana (mais do que status, so visados bens), canaliza-se contra quem
detm o patrimnio deixado" 38.
       Os legatrios, por sua vez, figuraro no polo passivo, caso a herana venha
a ser distribuda exclusivamente entre eles. No se justifica, no entanto, a sua
interveno na demanda, se j h outros herdeiros e o legado no sofre reduo,
por ter sido respeitada a parte disponvel, uma vez que os legados no sofrero
nenhuma diminuio com a procedncia da ao investigatria da paternidade.
       Decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo que, "na ao de investigao
de paternidade post mortem, cumulada, ou no, com petio de herana, a
legitimidade passiva ad causam  s dos herdeiros, compreendidos estes na mais
ampla acepo jurdica do vocbulo, abrangente daqueles que herdaram ou
poderiam herdar e dos sucessores dos primitivos herdeiros", no se justificando a
presena do esplio na causa, simultaneamente, em litisconsrcio passivo com
aqueles39.
        Tambm decidiu o mesmo Tribunal: "A existncia de herdeiros
testamentrios, nicos contemplados, por si s, no afasta a condio de herdeiro
prevista no Cdigo Civil. Interesse moral do herdeiro na pesquisa do vnculo
gentico, que se resume na defesa da honra, da conduta reta e outros atributos de
ordem moral e social, em favor do suposto genitor e autor da herana.
Legitimidade passiva reconhecida" 40.
        De outra feita, proclamou a aludida Corte: "O polo passivo da ao de
investigao de paternidade post mortem deve ser composto por todos os
herdeiros legtimos (necessrios ou no) e testamentrios. Inexistindo herdeiros
necessrios e havendo instituio de herdeiro testamentrio, os sucessores
legtimos no necessrios ficam afastados da sucesso; todavia, tal circunstncia
no os desonera de compor o polo passivo da lide, eis que, em se tratando de
ao de estado, acarreta efeitos que no so unicamente de natureza
patrimonial" 41.
        ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA42ressalta, na mesma linha, que a
inexistncia de bens a partilhar ou mesmo a circunstncia de os sucessores
legtimos terem renunciado  herana no lhes retira a legitimidade para compor
o polo passivo da ao de investigao de paternidade, uma vez que o
procedimento judicial "no tem apenas por objeto assegurar direitos sucessrios,
mas visa, com mais amplitude,  declarao do estado de famlia, na qual
continuam os mesmos a ter presumido interesse, por outras consequncias que
produz, inclusive o direito de alimentos, da decorrendo a necessidade de sua
citao inicial".
        Se a me manteve relaes sexuais com dois ou mais homens no perodo
provvel da concepo, poder o filho promover a ao investigatria contra
todos, requerendo a realizao do exame hematolgico pelo sistema DNA com
material por eles fornecido.
        Segundo preleciona ZENO VELOSO, "tendo a me coabitado com vrios
homens durante o tempo possvel da concepo do filho, a ao de investigao
de paternidade pode ser intentada, separada ou conjuntamente, contra os
mesmos. Se vrios podem ser o pai da criana, embora,  claro, s um deles o
seja, realmente, at pelo princpio da economia processual, no h razo para
que se intentem aes sucessivas, uma depois da outra, contra os pais potenciais,
sendo conveniente e til consolidar a discusso num s processo, tornando mais
seguro o contraditrio, facilitando a defesa, a produo de prova, enfim, a busca
da verdade" 43.
       Por outro lado, quando o filho reconhecido por terceiro move ao contra
o alegado pai biolgico, instaura-se um litisconsrcio passivo unitrio e
necessrio, tendo em vista que a eventual procedncia da pretenso acarretar o
cancelamento do registro de nascimento em relao ao pai jurdico, que deve,
assim, ser includo no polo passivo44.
       A sentena que julga procedente ao de investigao de paternidade faz
coisa julgada tambm em relao aos demais filhos do investigado, ainda que s
este tenha sido parte no processo45.

3.2. Fatos que admitem a investigao de paternidade
        A ao de investigao de paternidade pode ser ajuizada, sem restrio,
por qualquer filho havido fora do casamento. O art. 363 do Cdigo Civil de 1916
exigia a prova de um dos seguintes fatos: a) que ao tempo da concepo sua me
estivesse concubinada com o pretendido pai; b) que a concepo coincidisse com
o rapto de sua me pelo suposto pai, ou de suas relaes sexuais com ela; c) que
existisse escrito daquele a quem se atribua a paternidade, reconhecendo-a
expressamente. Bastava a prova, pelo menor, de uma dessas hipteses.
        A defesa apresentada pelo ru, em geral, era a negativa do fato. Se este,
no entanto, estivesse provado, costumava-se opor a exceptio plurium
concubentium (exceo do concubinato plrimo), que consiste na alegao de
que a mulher,  poca da concepo, manteve relaes sexuais com outro
homem. Se tal alegao fosse comprovada, estava lanada a dvida sobre a
paternidade, e esta era suficiente para a improcedncia da ao46.
        O exame hematolgico, quando no exclua a paternidade, significava
apenas a possibilidade de o ru ser o pai, mas no a afirmava com certeza
absoluta. Somente quando o resultado afastava a paternidade  que esta era
excluda, de forma incontestvel47.
        Hoje, no entanto, com o exame de DNA,  possvel afirmar-se a
paternidade com um grau praticamente absoluto de certeza. A incerteza trazida
aos autos pela exceo oposta pelo ru j no conduz, necessariamente, 
improcedncia da ao, pois mesmo comprovado o plurium concubentium, tal
exame demonstrar, com elevado grau de certeza, quem  o verdadeiro pai. Por
essa razo, o Cdigo Civil de 2002 no especifica os casos em que cabe a
investigao da paternidade. Poder ser requerido, assim, como nico meio de
prova, o exame hematolgico48.
        Continuam, todavia, vlidos os demais meios de prova disponveis no
diploma processual civil para a determinao da paternidade, que podero ser
utilizados quando o exame hematolgico no puder ser realizado por alguma
razo, ou para roborar a certeza cientfica. Registre-se ser necessria, sob pena
de perder a credibilidade, "uma interpretao cuidadosa e apropriada dos
resultados do exame de DNA, de modo a fornecer ao processo uma prova
idnea a auxiliar na formao do convencimento. Impende cautela na realizao
do exame, desde a escolha do laboratrio at a escorreita redao do laudo,
passando pela formao acadmica do profissional. Sobreleva evitar, assim, uma
sacralizao ou divinizao do DNA, que, repita-se, no se tornou prova
exclusiva em tais aes" 49.
       necessrio frisar que ningum pode ser constrangido a fornecer
amostras do seu sangue para a realizao da prova pericial50. No entanto, a
negativa do ru pode levar o juiz, a quem a prova  endereada, a interpret-la
de forma desfavorvel quele, mxime havendo outros elementos indicirios51.
A propsito, preceitua o art. 231 do Cdigo Civil: " Aquele que se nega a
submeter-se a exame mdico necessrio no poder aproveitar-se de sua
recusa". Complementa o art. 232: " A recusa  percia mdica ordenada pelo juiz
poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame ". Nesse sentido, a
Smula 301 do Superior Tribunal de Justia: "Em ao investigatria, a recusa do
suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de
paternidade".
        A presuno que resulta da recusa do ru em se submeter ao exame
hematolgico no deve, todavia, ser tida como absoluta 52, merecendo ser
desconsiderada quando contrariar outros elementos indicirios constantes dos
autos, como a no comprovao das relaes sexuais com a me do investigante
e a farta demonstrao da exceptio plurium concubentium por viver esta na zona
do meretrcio. Nessa trilha, decidindo caso com essas caractersticas fticas, o
Tribunal de Justia de Minas Gerais proclamou que, "em ao de investigao de
paternidade, a recusa do investigado em se submeter  realizao do exame de
DNA  um forte indcio de veracidade dos fatos alegados. Porm, no pode a
paternidade ser declarada apenas com base nesta recusa, principalmente quando
fartamente comprovada nos autos a exceptio plurium concubentium" 53.
        Em comentrios ao aludido acrdo, ponderou ZENO VELOSO que "a
recusa de se submeter ao exame de DNA -- at porque se funda em garantia
individual, inscrita na Constituio, insisto em relembrar -- s pode levar 
presuno ficta da paternidade observado o contexto, o conjunto probatrio. A
recusa ao exame pode ser um reforo de prova, mas, sozinha, no deve ser
considerada prova bastante para declarar a existncia do vnculo da
paternidade" 54.
        A propsito, a Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, mandou acrescer 
Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, o art. 2-A, cujo pargrafo nico assim
dispe: "A recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo gentico -- DNA
gerar a presuno da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto
probatrio".
        Se a mulher se submeter  inseminao artificial e engravidar, malgrado a
inexistncia de legislao especfica no Pas, no se poder negar ao filho o
direito de investigar a paternidade (ECA, art. 27). Se a mulher for casada e a
inseminao feita sem a permisso do marido, pode este negar a paternidade.
        A jurisprudncia vem mitigando os efeitos da coisa julgada, permitindo a
investigao da paternidade quando a anterior ao foi julgada improcedente por
insuficincia de provas, sem o exame do mrito. Tem-se decidido, com efeito,
que "a deciso monocrtica que no decreta ser ou no o investigante filho do
investigado, por no apreciar o mrito, no impede que a lide volte a ser posta
em juzo em nova relao processual, inexistindo afronta  coisa julgada
material" 55.
       Na mesma linha, tem sido enfatizado que, "no excluda expressamente a
paternidade do investigado na primitiva ao de investigao de paternidade,
diante da precariedade da prova e da ausncia de indcios suficientes a
caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa e considerando a ausncia
do exame pelo DNA, admite-se o ajuizamento de `ao investigatria', ainda que
tenha sido aforada uma anterior com sentena julgando improcedente o pedido,
devendo a `coisa julgada', em se tratando de aes de estado, como no caso de
investigao de paternidade, ser interpretada modus in rebus visando a atender
aos fins sociais do processo e s exigncias do bem comum" 56.
        Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a
repercusso geral do tema, porm restringindo sua abrangncia a casos de
investigao de paternidade, sem generaliz-la. Na discusso sobre o
reconhecimento da repercusso geral, a referida Corte decidiu relativizar a tese
da intangibilidade da coisa julgada, ao cotejar o disposto no art. 5, XXXVI, da
Constituio Federal, que prev que a lei no poder prejudicar a coisa julgada,
com o art. 1, III, do mesmo diploma, que consagra o princpio da dignidade da
pessoa humana, conferindo-lhe o direito  verdade real. Reconheceu-se, assim, o
direito do filho de saber quem era seu pai. Na hiptese, a ao de investigao de
paternidade fora julgada improcedente por insuficincia de provas, sem ter sido
realizado o exame de DNA57.
        Mesmo quando a paternidade  reconhecida expressamente em sentena
transitada em julgado, tem a jurisprudncia, inclusive do Superior Tribunal de
Justia, admitido o ajuizamento de ao rescisria, considerando "documento
novo capaz por si s de lhe assegurar pronunciamento favorvel", nos termos do
art. 485, VII, do Cdigo de Processo Civil, o laudo de DNA, ainda que o exame
tenha sido realizado posteriormente  investigao de paternidade, uma vez que
revela prova existente, mas desconhecida at ento.
        Esse novo entendimento aplicado no campo do direito de famlia ,
segundo deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais, "fruto do
reconhecimento do `Direito Real da Verdade' que deve inspirar o processo, bem
como e tambm da proteo integral do `Direito Personalssimo da Pessoa'" 58.
        Constitui, no entanto, questo controvertida e polmica a concernente 
possibilidade de se afastar a coisa julgada, nas aes negatrias de paternidade,
quando a sentena proferida na ao investigatria anteriormente ajuizada
reconheceu expressamente a paternidade atribuda ao autor, j tendo passado,
em muito, o prazo para o exerccio da ao rescisria. Vrios julgados existem
inadmitindo a propositura nessa hiptese, por estar presente a coisa julgada,
tornando imutvel o decisum, mesmo em se tratando de ao de estado e exibido
exame negativo do DNA59.
       Em sentido contrrio e em deciso inovadora, decidiu, a propsito, o
Tribunal de Justia de So Paulo, no julgamento de ao negatria de
paternidade, que, mesmo superado o prazo de dois anos para a propositura da
ao rescisria, no fica o pai -- o qual, mesmo tendo dvida quanto 
paternidade -- reconheceu voluntariamente o filho em anterior ao
investigatria de paternidade -- impedido de elucidar a suspeita e buscar a
verdade real. Consta da ementa do aludido aresto: "Admite-se seja proposta ao
negatria de paternidade, pelo suposto pai, alegando vcio de consentimento, eis
que o direito ao reconhecimento do estado filial  indissocivel da personalidade
humana, devendo ser prestigiado, ainda que existente sentena transitada em
julgado fundada na verdade formal" 60.
       Desse modo, como assinala CRISTIANO CHAVES DE FARIAS, no se
consideram acobertadas com o manto de coisa julgada "aes nas quais no
foram exauridos todos os meios de provas, inclusive cientficos (como o DNA),
seja por falta de condies das partes interessadas, por incria dos advogados,
por inrcia do Estado-Juiz. Em outras palavras no faz coisa julgada material a
deciso judicial em aes filiatrias nas quais no se produziu a pesquisa gentica
adequada, seja por que motivo for" 61.
        Na mesma linha, assevera BELMIRO PEDRO WELTER: "Somente
haver coisa julgada material nas aes de investigao e contestao de
paternidade quando tiverem sido produzidas todas as provas, documental,
testemunhal, pericial, notadamente o exame gentico do DNA e depoimento
pessoal" 62.
        Engrossando a fileira, preleciona CNDIDO DINAMARCO que a
relativizao da coisa julgada deve aplicar-se tambm "a todos os casos de aes
de investigao de paternidade julgadas procedentes ou improcedentes antes do
advento dos modernos testes imunolgicos (HLA, DNA), porque do contrrio a
coisa julgada estaria privando algum de ter como pai aquele que realmente o ,
ou impondo a algum um suposto filho que realmente no o ..." 63.
        Registre-se a tramitao, no Congresso Nacional, do Projeto de Lei n.
116/2001, de autoria do Senador WALMIR AMARAL, propondo que o art. 8 da
Lei n. 8.560/92 passe a ter o seguinte pargrafo nico: "A ao de investigao
de paternidade, realizada sem a prova do pareamento cromossmico (DNA),
no faz coisa julgada".

3.3. Ao de investigao de maternidade
       A ao de investigao de maternidade, embora rara, uma vez que mater
semper certa est,  reconhecida ao filho, que pode endere-la contra a me ou
seus herdeiros, pois os arts. 1.606 e 1.616 do Cdigo Civil no fazem nenhuma
distino ou limitao  investigao da filiao.
       O art. 364 do Cdigo Civil de 1916 impedia o seu ajuizamento quando
tivesse por fim atribuir prole ilegtima  mulher casada ou incestuosa  solteira.
Tais restries no mais subsistem, em face da atual Constituio, do citado art.
27 do Estatuto da Criana e do Adolescente e dos mencionados dispositivos do
Cdigo Civil de 2002. Assim, pode hoje o filho, mesmo aquele considerado
incestuoso pelo Cdigo de 1916, mover ao de investigao de maternidade sem
qualquer restrio, seja sua me solteira ou casada.

3.4. Meios de prova
         Todos os meios de prova so admissveis nas aes de filiao,
especialmente as biolgicas, consideradas hoje as mais importantes. J vai longe
o tempo em que a percia hematolgica s tinha carter absoluto quando exclua
a paternidade, no servindo como prova concludente quando inclua o
investigando no rol dos milhares de possveis pais.
         Com o progresso cientfico e a inveno do teste de DNA (cido
desoxirribonucleico), a paternidade pode ser determinada com absoluta certeza,
tornando-se obsoletos, como observa ZENO VELOSO, "todos os mtodos
cientficos at ento empregados para estabelecer a filiao. A comparao
gentica atravs do DNA  to esclarecedora e conclusiva quanto as impresses
digitais que se obtm na datiloscopia, da afirmar-se que o DNA  uma
impresso digital gentica" 64.
         O exame de DNA  hoje, sem dvida, a prova central, a prova mestra na
investigao filial, chegando a um resultado matemtico superior a 99,9999%.
Faz-se mister, no entanto, que seja realizado com todos os cuidados
recomendveis, no s no tocante  escolha de laboratrio idneo e competente,
dotado de profissionais com habilitao especfica, como tambm na coleta do
material.  fundamental que tal coleta seja acompanhada pelos assistentes
tcnicos indicados pelas partes e o material bem conservado e perfeitamente
identificado. Se tais cautelas no forem tomadas o laudo pode ser impugnado,
dada a possibilidade de erro.
         Malgrado a prova pericial gentica no seja o nico meio idneo de prova
nas aes em apreo, nem constitua prova inconteste, deve o juiz determinar a
sua realizao, ainda que de ofcio, dada a sua preciso e elevado grau de acerto.
         O Superior Tribunal de Justia, em didtica e sbia deciso sobre a
valorao da prova nas aes de investigao de paternidade, enfatizou: "Diante
do grau de preciso alcanado pelos mtodos cientficos de investigao de
paternidade com fulcro na anlise do DNA, a valorao da prova pericial com os
demais meios de prova admitidos em direito deve observar os seguintes critrios:
a) se o exame de DNA contradiz as demais provas produzidas, no se deve
afastar a concluso do laudo, mas converter o julgamento em diligncia, a fim
de que novo teste de DNA seja produzido, em laboratrio diverso, com o fito de
assim minimizar a possibilidade de erro resultante seja da tcnica em si, seja da
falibilidade humana na coleta e manuseio do material necessrio ao exame; b) se
o segundo teste de DNA corroborar a concluso do primeiro, devem ser
afastadas as demais provas produzidas, a fim de se acolher a direo indicada
nos laudos periciais; e c) se o segundo teste de DNA contradiz o primeiro laudo,
deve o pedido ser apreciado em ateno s demais provas produzidas" 65.
         Assinala o mdico e perito judicial JOO LLIO PEAKE DE MATTOS
FILHO que, "em se tratando de indivduo vivo, a melhor fonte de DNA  o
sangue, mesmo em pequena quantidade (2,5ml, no mais). Uma simples coleta
de sangue, ento,  adequada para fornecer material para o teste. Outros
materiais (cabelo, unhas) so imprestveis, pois trata-se de tecidos desvitalizados,
desprovidos de DNA para este tipo de anlise" 66.
        Aduz o mencionado experto que "o exame do DNA, devido ao
insupervel polimorfismo de seus marcadores, tem-se mostrado de grande
utilidade, mesmo quando no dispomos do suposto pai". Na investigao de
paternidade com suposto pai falecido, acrescenta, o primeiro e preferencial
caminho  estudar a prole do investigando, pois " plenamente possvel, atravs
de estudo dos descendentes, chegarmos  reconstituio dos alelos paternos
(denominada de reconstruo reversa da rvore genealgica) e, desta forma,
compar-los com os alelos de origem paterna do reclamante da paternidade. O
respaldo deste procedimento, em termos de suporte bibliogrfico,  bastante
slido".
        Na falta de descendentes, podem ser estudados os ascendentes (pais, avs)
e irmos, tendo o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro decidido, a propsito:
"Investigao de paternidade post mortem. Exame de DNA. Realizao na irm.
Resultado positivo. Paternidade reconhecida" 67.
        A outra forma de abordagem, segundo o citado mdico especialista, "
pela exumao do suposto pai e posterior tentativa de encontrar DNA vivel para
o estudo. Vrios fatores colaboram para a dificuldade do isolamento do DNA,
nestas condies (decomposio do material biolgico post mortem, fatores
fsicos -- temperatura, umidade, condies de luminosidade -- e contaminao
por bactrias saprfitas), embora existam alguns relatos de sucesso".
        Relata o ilustre expositor ter participado de um caso em que foi necessria
a exumao, tendo a probabilidade de paternidade encontrada sido de 99,71%.
Este procedimento, continua o especialista, deve ser considerado como exceo,
reservando-o para eventualidades onde no existam quaisquer parentes vivos do
suposto pai falecido. "Desde que a exumao seja o nico meio de tentar
elucidar o caso, aconselhamos que sejam obtidos ossos longos (ex.: fmur, tbia,
ulna etc.), pois o DNA a ser isolado encontra-se no interior destes ossos (mais
precisamente na medula ssea)" 68.
        A prova pericial gentica, embora importante, no  o nico meio hbil
para a comprovao da filiao, mesmo porque nem sempre se torna possvel a
sua realizao. Tem-se decidido, por essa razo, que, "diante da ausncia do
exame de DNA, admitem-se outros tipos probatrios, como o documental e o
testemunhal" 69. Tais provas servem ainda para roborar a prova tcnica,
reforando a certeza cientfica, ou para contradiz-la, exigindo a realizao de
novo exame, em laboratrio diverso.
        O Superior Tribunal de Justia j vinha decidindo que "a recusa do
investigado em submeter-se ao exame de DNA, aliada  comprovao do
relacionamento sexual entre o investigado e a me do autor impbere, gera a
presuno de veracidade das alegaes postas na exordial" 70. A mesma Corte
ressaltou, todavia, que no se presume a paternidade em caso de recusa de avs
em fazer exame de DNA, no se podendo dar ao fato o mesmo efeito que se
atribui ao prprio investigado71.
        Assentou o Superior Tribunal de Justia, efetivamente, que a presuno
relativa decorrente da recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA,
nas aes de investigao de paternidade, no pode ser estendida aos
descendentes, por se tratar de direito personalssimo e indisponvel, enfatizando
que "a recusa do descendente, quando no polo passivo da ao de investigao de
paternidade, em ceder tecido humano para a realizao de exame pericial, no
se reveste de presuno relativa e nem lhe impe o nus de formar robusto
acervo probatrio que desconstitua tal presuno" 72.
        A orientao jurisprudencial foi sedimentada com a edio da Smula
301, do seguinte teor: "Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a
submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade".
        A Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, como retromencionado, mandou
acrescer  Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, o art. 2-A, cujo pargrafo
nico assim dispe: "A recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo
gentico -- DNA -- gerar a presuno da paternidade, a ser apreciada em
conjunto com o contexto probatrio". Observa-se que a referida lei no inovou,
mas apenas repetiu o que j vinha sendo aplicado pela jurisprudncia.
        No so descartados os casos permissivos da investigao da paternidade
previstos no art. 363 do Cdigo Civil de 1916, embora no elencados no novo
diploma como numerus clausus. Assim, a existncia de concubinato (CC, art.
1.727) e de unio estvel (art. 1.723), com vida em comum, sob o mesmo teto ou
no, representa importante prova na determinao da paternidade. So situaes
que se assemelham ao casamento, especialmente a unio estvel, a ponto de o
art. 226,  3, da Constituio Federal consider-la entidade familiar,
determinando que a lei facilite sua converso em casamento73.
        O rapto, por meio do qual a mulher  subtrada de seu lar mediante
violncia, fraude, seduo ou emboscada, desde que houvesse coincidncia com
o perodo da concepo, conduzia  presuno de que o filho provinha das
relaes com o raptor, uma vez que este objetivava tais relaes. Malgrado o
Cdigo de 2002 no tenha recepcionado o preceito como fundamento suficiente
para a ao investigatria, a aludida coincidncia pode configurar subsdio
relevante para a formao da convico do juiz, especialmente quando aliado a
outras circunstncias fticas.
        A existncia de relaes sexuais entre a me do investigante e o suposto
pai, no perodo da concepo, tambm mencionada no citado art. 363 do Cdigo
de 1916,  de difcil prova, uma vez que costumam ocorrer s escondidas. A
jurisprudncia admite, contudo, tal meio, mesmo sem a prova direta,
prestigiando as declaraes da genitora do investigante, desde que se trate de
pessoa recatada e de boa conduta 74.
        Qualquer escrito particular emanado do pai constitua comeo de prova,
para fins de investigao de paternidade. No valia como reconhecimento
definitivo, constituindo somente fundamento legal para o ajuizamento da ao
investigatria. O art. 1.609, II, do Cdigo Civil de 2002 incluiu o " escrito
particular, a ser arquivado em cartrio", como um dos modos de reconhecimento
dos filhos havidos fora do casamento, que vale por si, independentemente de
qualquer outra providncia.
        Inexistindo nos autos a prova pericial capaz de propiciar certeza quase
absoluta do vnculo de parentesco,  firme a jurisprudncia no sentido de admitir
"indcios e presunes, desde que robustos, fortes e convincentes para comprovar
a paternidade" 75. Nessa consonncia, enfatiza ZENO VELOSO que, na
impossibilidade da prova direta da filiao, admite-se o recurso aos indcios e
presunes, que, no obstante, devem ser "graves, precisos, recebidos com
cautelas e reservas, examinados com prudncia e rigor. Do conjunto probatrio,
o juiz alcana a verdade, forma a sua convico e sentencia" 76.
        A prova testemunhal  admitida com cautela e restries nas aes de
investigao de paternidade, dada sua falibilidade. O art. 405,  2, I, do Cdigo
de Processo Civil admite nas aludidas aes, que dizem respeito ao estado das
pessoas, o testemunho do cnjuge, bem como do ascendente e do descendente
em qualquer grau, ou colateral, at o terceiro grau, de alguma das partes, por
consanguinidade ou afinidade, se "no se puder obter de outro modo a prova, que
o juiz repute necessria ao julgamento do mrito".
        Decidiu o Tribunal de Justia do Maranho ser a prova testemunhal "meio
probatrio vlido e suficiente quando o relacionamento amoroso havido entre os
genitores era pblico e notrio", em se tratando de hiptese em que a poca da
concepo coincidia com o perodo do romance, no tendo sido comprovada a
existncia de relao plrima 77.
        Por sua vez, proclamou o Tribunal de Justia de So Paulo: "Prova oral
conclusiva do relacionamento entre a me do autor e o apelante, que, por si s,
seria suficiente para outorgar certeza moral da paternidade. Exame HLA que
no excluiu a compatibilidade gentica. Suficincia deste material probatrio a
dispensar a complementao requerida (DNA)" 78.
       A semelhana fsica entre o investigante e o investigado, principalmente
quando representada por particularidades caractersticas, no deve ser
subestimada, embora no possa, por si s, servir de prova da paternidade.
Todavia, conjugada a outros elementos, pode constituir adminculo relevante na
formao da convico do magistrado.
       Preleciona MRIO AGUIAR MOURA, a propsito: "Desde que a
semelhana seja representada por particularidades caractersticas, estas podem
somar-se a outras provas, obtendo, assim, qualificao subsidiria que no pode
ser desprezada. Por si s, a semelhana fsica seria andina e inconsequente.
Mas, inserida com a prova do concubinato, rapto, relaes sexuais ou escrito do
pai e demais provas da ao, ganha relevncia" 79.
     Nessa linha, decidiu-se: "A semelhana fsica entre o filho e o suposto pai,
embora no constitua prova pacificamente aceita, seja na Medicina, seja no
Direito, opera, contudo, como elemento subsidirio, em alguns casos, de
acentuado valor" 80.
        A posse do estado de filho, representada pela conjugao dos elementos
tractatus, nomen e fama,  invocada, frequentemente, para fundamentar o pedido
de reconhecimento da paternidade. ZENO VELOSO, depois de dizer que "a
posse de estado  a expresso mais exuberante do parentesco psicolgico, da
filiao afetiva", indaga: "Alis, que modo mais expressivo de reconhecimento
haver do que um pai tratar o seu filho como tal, publicamente, sendo o filho
assim reputado pelos que convivem com ele?" 81.
      A posse do estado de filho constitui, todavia, "prova adminicular, que
apenas completa ou refora outros meios probantes. Se no existem esses meios,
no pode o juiz recorrer  prova isolada da posse de estado" 82.


4. Efeitos do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento

        O reconhecimento produz efeitos de natureza patrimonial e de cunho
moral. O principal deles  estabelecer a relao jurdica de parentesco entre pai
e filho. Embora se produzam a partir do momento de sua realizao, so, porm,
retroativos ou retro-operantes ( ex tunc ), gerando as suas consequncias, no da
data do ato, mas retroagindo "at o dia do nascimento do filho, ou mesmo de sua
concepo, se isto condisser com seus interesses" 83.
       Preleciona MRIO AGUIAR MOURA que "o reconhecimento tem
natureza declaratria. Serve apenas para fazer ingressar no mundo jurdico uma
situao que existia de fato. Repousando sobre a filiao biolgica, a filiao
jurdica, mesmo que declarada muito tempo depois do nascimento, preenche
todo o espao decorrido em que no existiu o reconhecimento. Retroage at a
poca da concepo, no sentido de o reconhecido adquirir todos os direitos que
porventura se tenham concretizado e atualizado medio tempore " 84.
        O efeito retro-operante tem por limite, todavia, as situaes jurdicas
definitivamente constitudas, encontrando embarao em face de direitos de
terceiros, pela proteo legal concedida a certas situaes concretas. Depois do
reconhecimento, por exemplo, "no se poder anular o casamento do filho
natural contrado sem autorizao paterna, porque o poder de consentir no
existia no momento da celebrao" 85.
        O reconhecimento, pois, quer voluntrio, quer judicial, tem um efeito
declarativo apenas, no atributivo, s fazendo constar o que j existe, retroagindo
at a data presumvel da concepo e dando direito de concorrer s sucesses
abertas anteriormente  sentena. A retroatividade do estabelecimento da
filiao tem sua aplicao mais importante, com efeito, sob o ngulo patrimonial,
no mbito do direito sucessrio, pois "o filho que obteve o reconhecimento de seu
estado quando seu pai j havia falecido, nem pelo atraso no estabelecimento da
filiao deixa de ser herdeiro dele; e herdeiro em igualdade de condies com os
demais filhos, se existirem, e que j estavam registrados antes" 86.
        Com o reconhecimento, o filho ingressa na famlia do genitor e passa a
usar o sobrenome deste. O registro de nascimento deve ser, pois, alterado, para
que dele venham a constar os dados atualizados sobre sua ascendncia. Se
menor, sujeita-se ao poder familiar, ficando os pais submetidos ao dever de
sustent-lo, de t-lo sob sua guarda e de educ-lo (CC, art. 1.566, IV). Entre o pai
e o filho reconhecido h direitos recprocos aos alimentos (CC, art. 1.696) e 
sucesso (art. 1.829, I e II).
        Malgrado adstrito ao poder familiar, " o filho havido fora do casamento,
reconhecido por um dos cnjuges, no poder residir no lar conjugal sem o
consentimento do outro" (CC, art. 1.611). O art. 15 do Decreto-Lei n. 3.200/41
determina que, nesse caso, todavia, caber ao pai ou  me prestar ao filho
reconhecido, fora do lar, idntico tratamento ao que dispensa ao filho havido no
casamento, se o tiver, correspondente  condio social em que viva. A regra em
apreo encontra-se em harmonia com o princpio da absoluta igualdade entre os
filhos, estatudo no art. 227,  6, da Constituio Federal e no art. 1.596 do Cdigo
Civil de 2002.
        " O filho reconhecido, enquanto menor, ficar sob a guarda do genitor que
o reconheceu, e , se ambos o reconheceram e no houver acordo, sob a de quem
melhor atender aos interesses do menor" (CC, art. 1.612). Na hiptese de ambos
os genitores reconhecerem o menor, aquele que no detiver a guarda no
deixar de ter o poder familiar, cabendo-lhe o direito de visitar e ter o filho em
sua companhia, fiscalizar sua educao e demais direitos e deveres da
decorrentes87.
        O novo diploma adota, mais uma vez, o princpio do "melhor interesse da
criana", estampado no art. 3 do Decreto n. 99.710/90, que ratificou a
Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana 88.
        O reconhecimento  incondicional: no se pode subordin-lo a condio,
ou a termo (CC, art. 1.613).  vedado ao pai subordinar a eficcia do
reconhecimento a determinada data ou a determinado perodo, afastando-se,
assim, a temporariedade do ato.
        Igualmente  ineficaz qualquer condio que lhe seja aposta, pois o
genitor, pai ou me,  livre para reconhecer voluntariamente o filho, mas no
poder determinar em que condies o faz. Embora a condio e o termo, que
constituem autolimitaes da vontade, sejam admitidos nos atos de natureza
patrimonial em geral e se adaptem  generalidade dos atos e negcios jurdicos,
no podem integrar os de carter eminentemente pessoal, como os direitos de
famlia puros e os direitos personalssimos89.
        O reconhecimento, seja voluntrio, seja judicial, tem validade erga
omnes. No se pode conceber, diz ZENO VELOSO, "que algum seja filho de
uma pessoa, para uns, e no seja filho desta pessoa, para outros" 90. Arremata o
aludido autor: "Os efeitos do reconhecimento, pois, no se limitam nem se
circunscrevem ao reconhecente e ao reconhecido, isto , ao pai e ao filho. O
estado que  conferido pelo documento projeta-se a todos os demais parentes e a
terceiros, em geral, ressalvada a ao que algum possa ter para impugnar
judicialmente a perfilhao".
       Proclama o art. 1.609 do Cdigo Civil, como j foi dito, que " o
reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento  irrevogvel". A
irrevogabilidade no se confunde, todavia, com a anulabilidade do ato, que pode
ser arguida pelo reconhecente ou seus herdeiros, sob fundamento de qualquer dos
defeitos que maculam os atos jurdicos.
       Ser admitida a ao anulatria de reconhecimento sempre que se
verificar a sua desconformidade com a verdadeira filiao biolgica, pois, como
preceitua o art. 113 da Lei dos Registros Pblicos, "as questes de filiao
legtima ou ilegtima sero decididas em processo contencioso para anulao ou
reforma do assento".
       Tm legitimidade para anular o assento e desconstituir reconhecimento
voluntrio de paternidade no presumida todos aqueles que tenham justo
interesse em contestar a ao investigatria, ou seja, todas as pessoas afetadas,
direta ou indiretamente, como o filho reconhecido, a me, os filhos e pretensos
irmos, bem como aquele que se diz verdadeiro pai e mesmo outros herdeiros. O
Ministrio Pblico figura entre os que tm legitimidade, por tratar-se de questo
que diz respeito ao estado da pessoa. Por essa razo, a ao  imprescritvel.
       Assim, provando-se a falsidade ideolgica do registro de reconhecimento
de paternidade no presumida, poder ser-lhe alterado e retificado o contedo,
como se extrai do disposto no art. 1.604 do Cdigo Civil, verbis: "Ningum pode
vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo
provando-se erro ou falsidade do registro" ( v . Prova da filiao, Captulo II, Da
Filiao, item 4, retro).
       Dispe o art. 1.616 do Cdigo Civil, por fim, que " a sentena que julgar
procedente a ao de investigao produzir os mesmos efeitos do
reconhecimento; mas poder ordenar que o filho se crie e eduque fora da
companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade ". O dispositivo
permite, portanto, que, em nome do melhor interesse da criana, ela possa
permanecer na companhia de quem a acolheu e criou.




1 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 5, p. 340.
2 Tratado de direito de famlia, v. III,  220, p. 83.
3 "Reconhecimento voluntrio de maternidade. Pai falecido. Por se tratar de ato
individual e personalssimo, o outro progenitor no pode se opor ao
reconhecimento, pelo que irrelevante ser ele falecido ou se encontrar em lugar
desconhecido. Outra caracterstica do reconhecimento  a unilateralidade, salvo
em relao ao maior de idade, caso em que a lei exige o seu consentimento"
(TJRJ, AgI 7.782/98, 2 Cm. Cv., rel. Des. Srgio Cavalieri Filho, j. 23-2-1999).
4 Dusi, Della filiazione e dell'adozione , p. 693, apud Washington de Barros
Monteiro, Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 317.
5 Tratado prtico da filiao, v. I, p. 232.
6 Cdigo Civil comentado, v. VI, p. 108-109.
7 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 107.
8 REsp 57.505-MG, 4 T., rel. Min. Asfor Rocha, j. 19-3-1996.
9 "Se a Lei n. 8.560/92 permite o reconhecimento de filhos havidos fora do
casamento por escritura pblica ou escrito particular, a fortiori o reconhecimento
por declarao feita em Juzo deve produzir de pronto seus efeitos, sem
necessidade da ao ordinria investigatria, notadamente quando se trata de
declarao da me" (TJRJ, AgI 7.781/98, 16 Cm. Cv., rel. Des. Paulo Gustavo
Horta, j. 26-1-1999).
10 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 317-318.
11 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  221, p. 85.
12 Direito de famlia, p. 443-444.
13 Diritto civile: la famiglia -- le successioni, p. 262.
14 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 129.
15 Instituies, cit., v. 5, p. 354-355.
16 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 128-130.
17 Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 131-133.
18 Direito brasileiro da filiao e paternidade , p. 135.
19 Ap. 000.191.719-4/00, 4 Cm. Cv., rel. Des. Almeida Mejo, j. 14-12-2000.
20 REsp 256.171-0-RS, 3 T., rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. 2-3-2004,
Boletim do STJ , 5/2004. V., ainda, da mesma Corte: "Investigao de paternidade.
Ao proposta por quem, registrada como filha legtima do marido de sua me,
quer a declarao de que o pai  outrem. Inaplicabilidade do art. 362 do Cdigo
Civil ( de 1916, correspondente ao art. 1.614 do CC/2002), que se refere  hiptese
diversa: a de quem, nascido como filho natural, isto , fora do casamento, foi
reconhecido. Prescrio afastada" (REsp 222.782-MG, 3 T., rel. Min. Ari
Pargendler, DJU, 1-10-2001). No mesmo sentido: STJ, RT, 798/220.
21 Ap. 134.291.4/4-Ribeiro Preto, 3 Cm. Dir. Priv., rel. nio Zuliani, Voto 459.
22 Aes de investigao de paternidade ilegtima e petio de herana, RT,
645/10.
23 Sucesses, n. 208, p. 266-267.
24 Direito de famlia, cit., p. 465.
25 RT, 405/383, 586/171; RJTJSP, Lex, 126/300.
26 Direito brasileiro, cit., p. 35.
27 RT, 428/221.
28 "Investigao de paternidade. Nascituro. Ao proposta pela me, menor
pbere representada por sua genitora. Admissibilidade. Legitimidade `ad
causam'. Direitos subordinados  condio de nascer com vida" ( RT, 625/172).
29 RJTJRS, 176/766. No mesmo sentido: "Adoo. Investigao de paternidade.
Possibilidade. Admitir-se o reconhecimento do vnculo biolgico de paternidade
no envolve qualquer desconsiderao ao disposto no art. 48 da Lei 8.069/1990,
pois a adoo subsiste inalterada. A lei determina o desaparecimento dos vnculos
jurdicos com pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, da a
ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda,
respeitvel necessidade psicolgica de se conhecer os verdadeiros pais" (STJ,
REsp 127.541-RS, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 28-8-2000).
30 "Admissvel a ao declaratria para que diga o Judicirio existir ou no a
relao material de parentesco com o suposto av que, como testemunha, firmou
na certido de nascimento dos autores a declarao que fizera seu pai ser este,
em verdade, seu av, caminho que lhes apontara o Supremo Tribunal Federal,
quando, excludos do inventrio, julgou o recurso que interpuseram" (REsp 269-
RS, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 7-6-1990, RSTJ , 40/237).
"Investigao de paternidade envolvendo o suposto av. Legitimidade dos netos
reconhecida. No estgio atual do Direito de Famlia no seria vivel recusar aos
netos o direito de terem a origem reconhecida. O fato de o pai no ter proposto
ao investigatria no justificaria afastar o legtimo direito dos jovens" (REsp
603.885-RS, 3 T., rel. Min. Menezes Direito). No mesmo sentido: STJ, 2 Seo,
rel. Min. Nancy Andrighi. Disponvel em: http://www.editoramagister.com.
Acesso em 5-4-2010; REsp 604.154-RS, 3 T., rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJE 1-7-2005; AR 336-RS, 2 Seo, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior,
DJE, 24-4-2006, p. 43.
31 STJ, REsp 169.728-MG, DJU, 21-9-1998.
32 "Investigao de paternidade. Desistncia da ao. Pedido manifestado pela
me do menor. Fato que no implica trancamento do feito, por versar sobre
direito indisponvel. Prosseguimento da ao que se impe" ( RT, 788/362). "O
direito ao reconhecimento da paternidade  indisponvel, pelo que no  possvel
 tutora da menor desistir da ao j em curso. Interesse da menor e do Estado
na apurao da verdade real" (STJ, REsp 472.608-AL, 4 T., rel. Min. Aldir
Passarinho Jnior, DJU, 9-6-2003). "Desistncia da ao pelo investigante.
Validade. Ato, no entanto, que no resulta em renncia ao direito  filiao, posto
que se pode deixar de exercer, mas nunca renunciar ao direito  paternidade, de
natureza indisponvel" ( RT, 790/356).
33 "Investigao de paternidade post mortem. Ajuizamento contra a av paterna.
Ilegitimidade passiva de parte. Existncia de descendente do suposto pai.
Demanda a ser aforada contra este" ( JTJ , Lex, 250/179). "Investigao de
paternidade post mortem. Av paterna nica herdeira. Possibilidade de
condenao ao pagamento de alimentos. Termo inicial: data da citao" (TJDF,
Ap. 180.274, 5 T., rel. Desa. Maria Beatriz Parrilha, DJU, 22-10-2003).
34 Elio Fazzalari, Istituzioni di diritto processuale ,  134, p. 2.
V. a jurisprudncia: "Investigao de paternidade. Ao intentada contra a viva.
Ilegitimidade passiva ad causam. Mulher do de cujus que no tem nenhum
interesse econmico na demanda, eis que sua meao no ser atingida.
Pretenso que deve ser dirigida, exclusivamente, contra os filhos do indigitado
genitor" ( RT, 775/233).
35 Investigao de paternidade , p. 30.
36 Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 89-90.
37 "Investigao de paternidade. Ilegitimidade passiva ad causam. Ao ajuizada
contra o esplio do indigitado pai. Nulidade" ( RT, 753/200). "Investigao post
mortem. Ao pro-posta contra esplio. No cabimento. Hiptese de propositura
contra os herdeiros do indigitado pai. Ilegitimidade passiva de parte" ( JTJ , Lex,
253/137).
38 Loureno Mrio Prunes, Investigao, cit., p. 30.
39 JTJ , Lex, 252/315; RT, 616/52.
40 AgI 110.331-4-Paraguau Paulista, 5 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Silveira Netto,
j. 13-4-2000.
41 RT, 792/261.
42 Investigao de paternidade , p. 379.
43 Direito brasileiro, cit., p. 35.
44 JTJ , Lex, 253/333.
45 TJSP, Ap. 99.853-4-Piracicaba, 8  Cm. Dir. Priv., rel. Des. Aldo Magalhes,
j. 2-6-1999.
46 " Exceptio plurium concubentium. Inocorrncia. Prova dos autos que
demonstra que a me do autor veio a conceber durante o tempo de
relacionamento afetivo com o ru. Mulher de regular conduta. Reconhecimento
da paternidade" ( RT, 800/347). " Exceptio plurium concubentium. Para servir de
fundamento extintivo do direito do autor, necessita de comprovao cabal, ante a
possibilidade de identificao da paternidade por meio de percia hematolgica,
com alto grau de preciso" (TJRGS, Ap. 597.149.434, 7 Cm. Cv., rel. Desa.
Maria Berenice Dias, j. 5-11-1997). " Exceptio plurium concubentium.
Inocorrncia. Insuficiente a alegao de que a mulher no era virgem ao tempo
da relao amorosa" ( RT, 750/336). "Deve ser afastada a alegao de plurium
concubentium da me da autora, ao tempo da concepo, se os rus (irmos e
herdeiros do investigado) recusam submeter-se a exame de DNA, assim
impedindo o juiz de apurar a veracidade da sua alegao" ( RSTJ , 65/235).
47 "No obstante ter o autor admitido relacionamento sexual com a me do ru
em poca prxima  concepo, isso no significa que seja ele seu pai. A prova
testemunhal confirma  saciedade a exceptio plurium concubentium alegada na
pea vestibular, ou seja, de que a me do ru tambm se relacionou
sexualmente, na mesma poca, com diversos outros homens. O mais importante,
contudo,  que o exame hematolgico realizado excluiu a paternidade, excluso
esta que tem carter absoluto, como, alis,  do conhecimento geral" (TJSP, Ap.
252.547-4/4-So Vicente, rel. Des. Sousa Lima, j. 26-2-2003).
48 " admissvel a no realizao de prova oral quando exames periciais, pelo
sistema de DNA, excluem a paternidade, sendo um deles firmado pelo assistente
tcnico da prpria parte autora da investigao. Em tal hiptese, no h falar em
sacralizao da prova tcnica" (TJRS, Ap. 596.139.451, 7 Cm. Cv., rel. Des.
Srgio Gischkow, j. 30-4-1997). "Exame de DNA. Confirmao da paternidade,
mesmo que no existam outras provas a respeito do relacionamento amoroso
entre os genitores do investigado" (TJPR, Ap. Cv. 127.146-7, 7  Cm. Cv., rel.
Des. Mendona de Anunciao, DJPR, 10-3-2003).
49 Cristiano Chaves de Farias, Um alento ao futuro: novo tratamento da coisa
julgada nas aes relativas  filiao, Revista Brasileira de Direito de Famlia, v.
13, p. 91.
50 "Ao proposta post mortem. Prova. Exame hematolgico. Realizao que se
pretende seja feita em incapaz. Oposio do curador. Admissibilidade. Hiptese
em que ningum pode ser compelido a realizar exames ou inspeo corporal
para prova no cvel" ( RT, 810/213). "Declaratria de paternidade. Recusa da
investiganda de se submeter ao exame de impresses do DNA. Conduo
coercitiva. Descabimento. Agravo provido" (TJSP, AgI 69.290-4/1-00, 6  Cm.
Dir. Priv., rel. Des. Testa Marchi, j. 12-2-1998).
51 "Prova. Pretenso pai que se recusa ao exame pericial sem nenhuma
explicao. Soluo que deve favorecer os direitos da personalidade do menor
interessado na descoberta de sua identidade gentica" ( RT, 812/212). "Exame de
DNA. Recusa injustificada do ru em submeter-se ao exame, aliada s demais
provas e circunstncias dos autos, inclusive indicativos de esterilidade do pai
registral, leva  presuno de veracidade das alegaes postas na inicial" (STJ,
AgRg no AgI 322.374-RS, 3 T., rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJU, 12-5-
2003). "Exame de DNA. Recusa desmotivada ao exame. Presuno
desfavorvel para quem assim age. Prova oral suficiente. Procedncia" (TJMG,
Ap. Cv. 217.575-0/00, 3  Cm. Cv., rel. Des. Isalino Lisboa, DJMG, 30-11-
2001).
52 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 369-370.
53 EI 000173.589-2/01-Patrocnio, 2 Cm. Cv., rel. Des. Abreu Leite, j. 14-4-
2002.
54 Um caso em que a recusa ao exame de DNA no presume a paternidade.
Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 14, p. 55.
55 RT, 767/302.
56 RSTJ , 154/403; TJMG, Ap. Cv. 264.746-9/00, 3  Cm. Cv., rel. Des. Isalino
Lisboa, DJMG, 9-4-2003. No mesmo sentido: "Indeferimento da inicial. Coisa
julgada. No caracterizao. Deciso anterior que julgou improcedente a ao
por insuficincia de prova. Acesso do autor ao exame de DNA. Prosseguimento
do feito" ( JTJ , Lex, 259/163). "Coisa julgada. Inocorrncia. Acordo de
reconhecimento de paternidade homologado em juzo. Caracterizao de erro
substancial em decorrncia da excluso de paternidade comprovada em exame
de DNA. Anulao da deciso homologatria que se impe. Ato jurdico de
cognio sumria, porque no examina o mrito da causa" ( RT, 802/165).
57 RE 363.889-DF, rel. Min. Dias Toffoli, j. 2-6-2011.
58 Ap. 1.0000.00.336.636-6/000, 2 Cm., rel. Des. Francisco Figueiredo, DJMG,
16-12-2003. No mesmo sentido: "Rescisria. Documento novo. Caracterizao.
Exame de DNA. Sistema ainda no divulgado e fora do alcance das pessoas 
poca dos julgamentos em Primeira e Segunda Instncias. Ao procedente"
(TJSP, JTJ , Lex, 220/275). O acrdo nos embargos infringentes, rejeitados,
encontra-se em JTJ , Lex, 226/238. V. ainda: JTJ , Lex, 230/268.
59 "A existncia de um exame de DNA, posterior ao feito j julgado, com
deciso transitada em julgado que reconheceu a paternidade, no tem o condo
de reabrir a questo com uma declaratria para negar a paternidade, sendo certo
que o julgado est coberto pela certeza jurdica conferida pela coisa julgada"
(STJ, REsp 1107.248-GO, 3 T., rel. Min. Menezes Direito, j. 7-5-1998). No
mesmo sentido: TJSP, Ap. 261.497.4/6-00-SP e 250.373.4/5-00-Estrela D'Oeste,
3 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Waldemar Nogueira Filho; TJSP, Ap. 48.389-4-SP, 2
Cm. Dir. Priv., rel. Des. Cezar Peluso, j. 2-9-1997.
60 RT, 803/212.
61 Um alento ao futuro, cit., p. 95.
62 Direito de famlia: questes controvertidas, p. 75.
63 Relativizar a coisa julgada material -- I, Revista Meio Jurdico, v. 44, p. 34-
39.
64 Direito brasileiro, cit., p. 108-109.
65 REsp 397.013-0-MG, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11-11-2003. V. ainda:
"Prova testemunhal precria. Ao de estado. Busca da verdade real. Prova
gentica. DNA. Precluso. Inocorrncia para o juiz, em se cuidando de instruo
probatria. Na fase atual da evoluo do Direito de Famlia, no se justifica
desprezar a produo da prova gentica pelo DNA, que a cincia tem
proclamado idnea e eficaz" (STJ, REsp 192.681-PR, 4 T., rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, DJU, 24-3-2003).
66 Investigao de paternidade com suposto pai falecido, RT, 722/359.
67 Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 12, p. 135.
68 Joo Llio Peake de Mattos Filho, Investigao de paternidade, cit., p. 359. No
mesmo sentido: "A exumao de cadver para realizao de percia mdica
pelo mtodo do DNA, em ao investigatria de paternidade,  medida
excepcional e se justifica em face da inexistncia de outros meios robustos de
prova" (TJRS, Ap. 70.005.498.290, 7 Cm. Cv., rel. Des. Vasconcellos Chaves,
j. 2-4-2003).
69 TJDF, Ap. 172.095, 1 T., rel. Des. Valter Xavier, DJU, 30-4-2003.
70 RSTJ , 135/315.
71 Segunda Seo, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Boletim Gazeta Juris,
2-3-2006.
72 STJ, REsp 714.969-MS, 4 T., rel. Min. Luis Felipe Salomo. Disponvel em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 15-3-2010.
73 Dispe a Smula 382 do Supremo Tribunal Federal: "A vida em comum sob o
mesmo teto, more uxorio, no  indispensvel  caracterizao do concubinato".
74 " Exceptio plurium concubentium. Inocorrncia. Prova dos autos que
demonstra que a me do autor veio a conceber durante o tempo de
relacionamento afetivo com o ru. Mulher de regular conduta. Reconhecimento
da paternidade" ( RT, 800/347). "Coincidncia entre a concepo do filho e as
relaes sexuais mantidas pela genitora com o suposto pai, sem que haja
qualquer prova de que aquela, durante este perodo, levasse vida desregrada.
Fatos que, aliados  recusa injustificada do ru em submeter-se ao exame de
DNA, impem o reconhecimento da paternidade" ( RT, 765/326 e 759/322).
75 TJDF, Ap. 181.761, 2  T., rel. Desa. Carmelita Brasil, DJU, 19-11-2003. V.
ainda: "Pode o magistrado julgar o pedido de investigao de paternidade por
meio de provas indicirias, como cartas e outros escritos do investigado e seus
familiares, na ausncia de realizao de prova pericial, que no pode ser
debitada  parte autora, porque o investigado requereu sua produo, mas no
adiantou as despesas processuais, nem podia faz-lo a menor impbere, cuja
me  empregada domstica, litigando sob o plio da justia gratuita" (STJ, REsp
341.495-RS, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 18-2-2002).
76 Direito brasileiro, cit., p. 107.
77 RT, 818/302. V. ainda: Exceptio plurium concubentium. Inocorrncia.
Concepo que ocorreu no mesmo perodo do relacionamento carnal entre o
investigado e a genitora da infante. Exame hematolgico no excludente da
paternidade, compondo-se, ainda, com os esclarecimentos trazidos pela prova
testemunhal. Reconhecimento da paternidade que se impe" ( RT, 780/321).
78 Ap. 290.660-4/8, 3 Cm. Dir. Priv., rel. Des. nio Zuliani, j. 30-9-2003. V.
ainda: "Nas aes de investigao de paternidade  importantssima a
participao da prova testemunhal, no se desprezando, igualmente, os sempre
valiosos indcios" ( RT, 617/47).
79 Tratado, cit., v. 2, n. 56, p. 204.
80 RT, 418/134.
81 Direito brasileiro, cit., p. 33-34.
82 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 323.
83 Caio Mrio da Silva Pereira, Reconhecimento, cit., n. 31.
84 Tratado, cit., v. 1, n. 42.6.
85 Arnoldo Medeiros da Fonseca, Investigao, cit., n. 272, p. 350.
86 Zeno Veloso, Direito brasileiro, cit., p. 145-146.
87 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 332.
88 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 353.
89 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 332; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 332; Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo
Civil, cit., v. XVI, p. 126.
90 Direito brasileiro, cit., p. 146-147.
                                   Captulo IV
                                  DA ADOO

                     Sumrio: 1. Conceito e natureza jurdica. 2. Antecedentes
             histricos. 3. A atual disciplina da adoo. 4. Quem pode adotar. 5.
             Quem pode ser adotado. 6. Requisitos da adoo. 7. Efeitos da
             adoo. 7.1. Efeitos de ordem pessoal. 7.2. Efeitos de ordem
             patrimonial. 8. Adoo internacional.


1. Conceito e natureza jurdica

        Adoo  o ato jurdico solene pelo qual algum recebe em sua famlia,
na qualidade de filho, pessoa a ela estranha.
        Malgrado a diversidade de conceitos do aludido instituto, todos os autores
lhe reconhecem o carter de uma fictio iuris. Para PONTES DE MIRANDA,
"adoo  o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relao
fictcia de paternidade e filiao" 1. CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, por
seu turno, a conceitua como "o ato jurdico pelo qual uma pessoa recebe outra
como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relao de
parentesco consanguneo ou afim" 2.
        MARIA HELENA DINIZ, por sua vez, apresenta extenso conceito
baseado nas definies formuladas por diversos autores: "Adoo  o ato jurdico
solene pelo qual, observados os requisitos legais, algum estabelece,
independentemente de qualquer relao de parentesco consanguneo ou afim,
um vnculo fictcio de filiao, trazendo para sua famlia, na condio de filho,
pessoa que, geralmente, lhe  estranha" 3.
        Observa ROLF MADALENO que as tcnicas surgidas com a inseminao
artificial tm e seguiro tendo enorme influncia no cmputo das adoes, pois a
orfandade de embries excedentrios tem incentivado o surgimento, em pases
como a Espanha, da figura jurdica da adoo pr--natal4. O referido pas, de
2004 para c, vem aperfeioando um conjunto de leis que, alm de estimular a
investigao com clulas embrionrias, autoriza a adoo de embries no
reivindicados nas clnicas, sem aval nem identificao dos doadores. No Brasil,
onde existem cerca de 150 clnicas de reproduo assistida, o Conselho Federal
de Medicina autoriza que embries no reclamados aps trs anos de
congelamento sejam doados para pesquisa ou casais interessados, com
autorizao dos donos. No admite, porm, sua destruio, ou seja,
descongelamento e posterior descarte, embora a prtica exista, como
mencionado em reportagem da revista Veja5.
       Deve ser destacado no atual conceito de adoo a observncia do
princpio do melhor interesse da criana, uma vez que o pargrafo nico do art.
100 do Estatuto da Criana e do Adolescente proclama que so tambm
princpios que regem a aplicao das medidas de proteo, dentre outros, o "IV
-- interesse superior da criana e do adolescente", reiterando o contedo do
revogado art. 1.625 do Cdigo Civil de 2002, no sentido de que " somente ser
admitida a adoo que constituir efetivo benefcio para o adotando". O art. 43 do
referido Estatuto se refere a "reais vantagens para o adotando" 6.
         controvertida a natureza jurdica da adoo. No sistema do Cdigo de
1916, era ntido o carter contratual do instituto. Tratava-se de negcio jurdico
bilateral e solene, uma vez que se realizava por escritura pblica, mediante o
consentimento das duas partes. Se o adotado era maior e capaz, comparecia em
pessoa; se incapaz, era representado pelo pai, ou tutor, ou curador. Admitia-se a
dissoluo do vnculo, sendo as partes maiores, pelo acordo de vontades (arts. 372
a 375).
        A partir da Constituio de 1988, todavia, a adoo passou a constituir-se
por ato complexo e a exigir sentena judicial, prevendo-a expressamente o art.
47 do Estatuto da Criana e do Adolescente e o art. 1.619 do Cdigo Civil de 2002,
com a redao dada pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009. O art. 227,  5, da Carta
Magna, ao determinar que "a adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma
da lei, que estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de
estrangeiros", demonstra que a matria refoge dos contornos de simples
apreciao juscivilista, passando a ser matria de interesse geral, de ordem
pblica.
        A adoo no mais estampa o carter contratualista de outrora, como ato
praticado entre adotante e adotado, pois, em consonncia com o preceito
constitucional mencionado, o legislador ordinrio ditar as regras segundo as
quais o Poder Pblico dar assistncia aos atos de adoo. Desse modo, como
tambm sucede com o casamento, podem ser observados dois aspectos na
adoo: o de sua formao, representado por um ato de vontade submetido aos
requisitos peculiares, e o do status que gera, preponderantemente de natureza
institucional7.


2. Antecedentes histricos

       O instituto da adoo tem sua origem mais remota na necessidade de dar
continuidade  famlia, no caso de pessoas sem filhos.
       FUSTEL DE COULANGES8 mostra a adoo como forma de perpetuar
o culto familiar. Aquele cuja famlia se extingue no ter quem lhe cultue a
memria e a de seus ancestrais. Assim, a mesma religio que obrigava o homem
a casar-se para ter filhos que cultuassem a memria dos antepassados comuns, a
mesma religio que impunha o divrcio em caso de esterilidade e que substitua o
marido impotente, no leito conjugal, por um seu parente capaz de ter filhos, vinha
oferecer, por meio da adoo, um ltimo recurso para evitar a desgraa to
temida da extino pela morte sem descendentes: esse recurso era o direito de
adotar.
         H notcia, nos Cdigos Hamurbi e de Manu, da utilizao da adoo
entre os povos orientais. Na Grcia, ela chegou a desempenhar relevante funo
social e poltica. Todavia, foi no direito romano, em que encontrou disciplina e
ordenamento sistemtico, que ela se expandiu de maneira notria. Na Idade
Mdia, caiu em desuso, sendo ignorada pelo direito cannico, tendo em vista que
a famlia crist repousa no sacramento do matrimnio. Foi retirada do
esquecimento pelo Cdigo de Napoleo de 1804, tendo-se irradiado para quase
todas as legislaes modernas9.
         No Brasil, o direito pr-codificado, embora no tivesse sistematizado o
instituto da adoo, fazia-lhe, no entanto, especialmente as Ordenaes Filipinas,
numerosas referncias, permitindo, assim, a sua utilizao. A falta de
regulamentao obrigava, porm, os juzes a suprir a lacuna com o direito
romano, interpretado e modificado pelo uso moderno10.
         O Cdigo Civil de 1916 disciplinou a adoo com base nos princpios
romanos, como instituio destinada a proporcionar a continuidade da famlia,
dando aos casais estreis os filhos que a natureza lhes negara. Por essa razo, a
adoo s era permitida aos maiores de 50 anos, sem prole legtima ou
legitimada, pressupondo-se que, nessa idade, era grande a probabilidade de no
virem a t-la.
         Com a evoluo do instituto da adoo, passou ela a desempenhar papel
de inegvel importncia, transformando-se em instituto filantrpico, de carter
acentuadamente humanitrio, destinado no apenas a dar filhos a casais
impossibilitados pela natureza de t-los, mas tambm a possibilitar que um maior
nmero de menores desamparados, sendo adotado, pudesse ter em um novo lar.
Essa modificao nos fins e na aplicao do instituto ocorreu com a entrada em
vigor da Lei n. 3.133, de 8 de maio de 1957, que permitiu a adoo por pessoas
de 30 anos de idade, tivessem ou no prole natural. Mudou-se o enfoque: "O
legislador no teve em mente remediar a esterilidade, mas sim facilitar as
adoes, possibilitando que um maior nmero de pessoas, sendo adotado,
experimentasse melhoria em sua condio moral e material" 11.
        A aludida Lei n. 3.133/57, embora permitisse a adoo por casais que j
tivessem filhos legtimos, legitimados ou reconhecidos, no equiparava a estes os
adotivos, pois, nesta hiptese, segundo prescrevia o art. 377, a relao de adoo
no envolvia a de sucesso hereditria. Essa situao perdurou at o advento da
Constituio de 1988, cujo art. 227,  6, proclama que "os filhos, havidos ou no
da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas 
filiao".
        A adoo disciplinada no Cdigo de 1916 no integrava o adotado,
totalmente, na nova famlia. Permanecia ele ligado aos parentes consanguneos,
pois o art. 378 do mencionado diploma dispunha que "os direitos e deveres que
resultam do parentesco natural no se extinguem pela adoo, exceto o ptrio
poder, que ser transferido do natural para o adotivo".
        Essa situao pouco satisfatria, pela qual os adotantes se viam
frequentemente na contingncia de partilharem o filho adotivo com a famlia
biolgica, deu origem  prtica ilegal de casais registrarem filho alheio como
prprio, realizando um simulacro de adoo, denominada pela jurisprudncia
"adoo simulada" ou "adoo  brasileira".
        A Lei n. 4.655, de 2 de junho de 1965, introduziu no ordenamento
brasileiro a "legitimao adotiva", como proteo ao menor abandonado, com a
vantagem de estabelecer um vnculo de parentesco de primeiro grau, em linha
reta, entre adotante e adotado, desligando-o dos laos que o prendiam  famlia
de sangue mediante a inscrio da sentena concessiva da legitimao, por
mandado, no Registro Civil, como se os adotantes tivessem realmente tido um
filho natural e se tratasse de registro fora do prazo (art. 6).
        A Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979, que disps sobre o Cdigo de
Menores, revogou a lei da legitimao adotiva, substituindo-a pela "adoo
plena", praticamente com as mesmas caractersticas da constante da lei
revogada e tambm visando proporcionar a integrao da criana ou adolescente
adotado na famlia adotiva.
        Ao lado da forma tradicional do Cdigo Civil, denominada "adoo
simples", passou a existir, com o advento do mencionado Cdigo de Menores de
1979, a "adoo plena", mais abrangente, mas aplicvel somente ao menor em
"situao irregular". Enquanto a primeira dava origem a um parentesco civil
somente entre adotante e adotado sem desvincular o ltimo da sua famlia de
sangue, era revogvel pela vontade das partes e no extinguia os direitos e
deveres resultantes do parentesco natural, como foi dito, a adoo plena, ao
contrrio, possibilitava que o adotado ingressasse na famlia do adotante como se
fosse filho de sangue, modificando-se o seu assento de nascimento para esse fim,
de modo a apagar o anterior parentesco com a famlia natural.
        Finalmente, com a entrada em vigor do Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990), o instituto da adoo passou por nova
regulamentao, trazendo como principal inovao a regra de que a adoo seria
sempre plena para os menores de 18 anos. A adoo simples, por outro lado,
ficaria restrita aos adotandos que j houvessem completado essa idade.
        Passaram a ser distinguidas, assim, duas espcies legais de adoo: a civil
e a estatutria. A adoo civil era a tradicional, regulada no Cdigo Civil de 1916,
tambm chamada de restrita porque no integrava o menor totalmente na
famlia do adotante, permanecendo o adotado ligado aos seus parentes
consanguneos, como j mencionado, exceto no tocante ao poder familiar, que
passava para o adotante, modalidade esta limitada aos maiores de 18 anos. A
adoo estatutria era a prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente para os
menores de 18 anos. Era chamada, tambm, de adoo plena, porque promovia
a absoluta integrao do adotado na famlia do adotante, desligando-o
completamente de seus parentes naturais, exceto no tocante aos impedimentos
para o casamento.
       H, ainda, a adoo simulada ou  brasileira, que  uma criao da
jurisprudncia. A expresso "adoo simulada" foi empregada pelo Supremo
Tribunal Federal ao se referir a casais que registram filho alheio, recm--
nascido, como prprio, com a inteno de dar-lhe um lar, de comum acordo
com a me e no com a inteno de tomar-lhe o filho. Embora tal fato constitua,
em tese, uma das modalidades do crime de falsidade ideolgica, na esfera
criminal tais casais eram absolvidos pela inexistncia do dolo especfico.
Atualmente, dispe o Cdigo Penal que, nesse caso, o juiz deixar de aplicar a
pena.
       No cvel, a aludida Corte manteve o mesmo entendimento, no
determinando o cancelamento do registro de nascimento, afirmando tratar-se de
uma adoo simulada 12
       A 3 Turma do Superior Tribunal de Justia igualmente decidiu que a
maternidade socioafetiva deve ser reconhecida, mesmo na hiptese da chamada
"adoo  brasileira", em que criana recm-nascida foi registrada como filha
pela adotante. Segundo o decisum, "se a atitude da me foi uma manifestao
livre de vontade, sem vcio de consentimento e no havendo prova de m-f, a
filiao socioafetiva, ainda que em descompasso com a verdade biolgica, deve
prevalecer, como mais uma forma de proteo integral  criana. Isso porque a
maternidade que nasce de uma deciso espontnea -- com base no afeto --
deve ter guarida no Direito de Famlia, como os demais vnculos de filiao" 13.


3. A atual disciplina da adoo

       A adoo de crianas e adolescentes rege-se, na atualidade, pela Lei n.
12.010, de 3 de agosto de 2009. De apenas 7 artigos, a referida lei introduziu
inmeras alteraes no Estatuto da Criana e do Adolescente e revogou
expressamente 10 artigos do Cdigo Civil concernentes  adoo (arts. 1.620 a
1.629), dando ainda nova redao a outros dois (arts. 1.618 e 1.619). Conferiu,
tambm, nova redao ao art. 1.734 do Cdigo Civil e acrescentou dois
pargrafos  Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigao
da paternidade dos filhos havidos fora do casamento.
       A referida Lei Nacional da Adoo estabelece prazos para dar mais
rapidez aos processos de adoo, cria um cadastro nacional para facilitar o
encontro de crianas e adolescentes em condies de serem adotados por
pessoas habilitadas e limita em dois anos, prorrogveis em caso de necessidade, a
permanncia de criana e jovem em abrigo. A transitoriedade da medida de
abrigamento  ressaltada na nova redao dada ao art. 19 do ECA, que fixa o
prazo de seis meses para a reavaliao de toda criana ou adolescente que
estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional. O
cadastro nacional foi definido em resoluo do Conselho Nacional de Justia.
       A lei em apreo fixa em 18 anos a idade mnima para que uma pessoa
possa adotar uma criana. Foi, porm, suprimido do projeto o artigo que permitia
a adoo de crianas e adolescentes por casal formado por pessoas de mesmo
sexo, ou seja, a adoo homoparental. Dispe, efetivamente, o  2 do art. 42 do
Estatuto da Criana e do Adolescente, com a redao dada pela aludida lei da
adoo, que, "para adoo conjunta,  indispensvel que os adotantes sejam
casados civilmente ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade da
famlia". Tal redao reitera o entendimento do legislador brasileiro de no
admitir a adoo por pessoas do mesmo sexo (casais homoafetivos) figurando
como pai e como me. Argumenta-se que a Constituio Federal reconhece
como unio estvel somente aquela constituda por homem e mulher (art. 226, 
3). Todavia, como se ver adiante (item 4), a quantidade de julgados que
admitem a adoo por casal formado por duas pessoas do mesmo sexo tem
aumentado acentuadamente, parecendo mesmo ser essa a tendncia da
jurisprudncia.
        Segundo o texto em vigor, a decretao da perda do poder familiar ter de
ser feita no mximo em 120 dias aps o encaminhamento do processo 
autoridade judicial. Quando houver recurso nos procedimentos de adoo, o
processo ter de ser julgado no prazo mximo de 60 dias. O adotado ter o direito
de conhecer sua origem biolgica e acesso irrestrito ao processo que resultou em
sua adoo, caso tenha interesse. Esse direito  estendido aos seus descendentes
que queiram conhecer a histria familiar.
        A lei em questo trata tambm das crianas indgenas que, por prtica
cultural de sua tribo, algumas vezes acabam sendo rejeitadas. Nesses casos, a
Fundao Nacional do ndio (FUNAI) promover a colocao da criana em
outra famlia.
        O texto deixa claro que a preferncia de adoo  por brasileiros. A
adoo por estrangeiros est condicionada  inexistncia de brasileiros habilitados
interessados, exigindo-se um prazo mnimo de convivncia de 30 dias,
independentemente da idade da criana ou adolescente, estgio a ser cumprido
no Brasil. , tambm, reforado o direito da criana de ser criada por sua famlia
biolgica, sendo a adoo considerada medida excepcional,  qual deve se
recorrer apenas quando esgotados os recursos de sua manuteno na famlia
natural ou extensa, na forma do pargrafo nico do art. 25 (ECA, art. 39, nova
redao).
        No mencionado pargrafo nico do art. 25 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, com a nova redao, a Lei Nacional de Adoo estabelece o
conceito de famlia extensa ou ampliada, que se estende para alm da unidade
pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos com os quais
a criana ou adolescente convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade.
Aprimoram-se, com isso, os mecanismos de preveno do afastamento do
menor do convvio familiar, somente permitindo-se a adoo depois de esgotadas
todas as possibilidades, inclusive a convivncia com parentes prximos.
        No art. 1,  1, a referida lei proclama que a interveno estatal, "em
observncia ao disposto no caput do art. 226 da Constituio Federal, ser
prioritariamente voltada  orientao, apoio e promoo social da famlia
natural, junto  qual a criana e o adolescente devem permanecer, ressalvada
absoluta impossibilidade, demonstrada por deciso judicial fundamentada". E, no
art. 1,  2, deixa claro que somente em caso de absoluta impossibilidade sero
colocados em famlia substituta, sob as formas de adoo, tutela ou guarda.
         As mudanas introduzidas pela nova lei, com as adequaes no Estatuto da
Criana e do Adolescente, visam agilizar a adoo de menores no pas e tambm
possibilitar o rpido retorno s suas famlias das crianas que estejam em
programa de acolhimento familiar ou institucional. Mas como, por outro lado,
no se pode abrir mo de certas exigncias, que permitem ao Judicirio
conhecer a pessoa que quer adotar, o impasse levou o legislador a instituir alguns
procedimentos que conflitam com a ideia de agilizao desejada por todos. Basta
lembrar, por exemplo, que a habilitao  adoo transformou-se em processo
(ECA, art. 197-A), inclusive com petio inicial e juntada de vrios documentos,
e que no  mais possvel a dispensa do estgio de convivncia, salvo quando o
adotando esteja sob a tutela ou guarda legal do adotante (ECA, art. 46,  1). A
simples guarda de fato no autoriza, por si s, a dispensa da realizao do
referido estgio (art. 47,  2).
         No sistema da Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, que dispe sobre
adoo e alterou o Estatuto da Criana e do Adolescente o instituto da adoo
compreende tanto a de crianas e adolescentes como a de maiores, exigindo
procedimento judicial em ambos os casos (ECA, art. 47; CC, art. 1.619, com a
redao dada pela Lei n. 12.010/2009). Descabe, portanto, qualquer adjetivao
ou qualificao, devendo ambas ser chamadas simplesmente de "adoo".
         O Superior Tribunal de Justia asseverou que "o novo Cdigo Civil
modificou sensivelmente o regime de adoo para maiores de 18 anos. Antes,
poderia ser realizada conforme vontade das partes, por meio de escritura pblica.
Hoje, contudo, dada a importncia da matria e as consequncias decorrentes da
adoo, no apenas para o adotante e adotado, mas tambm para terceiros, faz-
se necessrio o controle jurisdicional que se d pelo preenchimento de diversos
requisitos, verificados em processo judicial prprio". Em seu voto, transcreveu o
relator a lio do jurista PAULO LBO: "Ao exigir o processo judicial, o Cdigo
Civil extinguiu a possibilidade de a adoo ser efetivada mediante escritura
pblica. Toda e qualquer adoo passa a ser encarada como um instituto de
interesse pblico, exigente de mediao do Estado por seu poder pblico. A
competncia  exclusiva das Varas de Infncia e Juventude quando o adotante
for menor de 18 anos e das Varas de Famlia, quando o adotante for maior" 14.
         Foram reproduzidos, na quase totalidade e com algumas alteraes de
redao, os dispositivos do Estatuto da Criana e do Adolescente. Contudo, o novo
diploma no contm normas procedimentais, no tratando da competncia
jurisdicional. Mantm-se, portanto, a atribuio exclusiva do Juiz da Infncia e da
Juventude para conceder a adoo e observar os procedimentos previstos no
mencionado Estatuto, no tocante aos menores de 18 anos.
         O art. 1.618 do Cdigo Civil, com a redao dada pela Lei n. 12.010, de 3
de agosto de 2009, dispe que a " adoo de crianas e adolescentes ser deferida
na forma prevista pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 -- Estatuto da Criana
e do Adolescente ". O mencionado Estatuto estabelece procedimento comum
para todas as formas de colocao familiar (guarda, tutela e adoo).
         O art. 1.619 do Cdigo Civil, com a redao dada pela referida Lei
Nacional da Adoo (art. 4), aduz, em ateno ao comando constitucional de
que a adoo ser sempre assistida pelo Poder Pblico (CF, art. 227,  5 ), que a
" de maiores de 18 (dezoito) anos depender da assistncia efetiva do poder
pblico e de sentena constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais
da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 -- Estatuto da Criana e do Adolescente ".
         Competir aos juzes de varas de famlia a concesso da medida aos
adotandos que j atingiram a maioridade, ressalvada a competncia exclusiva do
juzo da infncia e da juventude para conced-la s crianas e adolescentes, bem
como aos que completaram 18 anos de idade e j estavam sob a guarda ou tutela
dos adotantes, como prev o art. 40 do mencionado Estatuto (ECA, art. 148, III).
         Alm das regras procedimentais e do citado art. 40, outros dispositivos
constantes do Estatuto da Criana e do Adolescente continuam em vigor, por no
conflitarem com as normas do Cdigo Civil de 2002. Para adaptar o aludido
Estatuto ao novo diploma devem-se considerar, em face da omisso deste,
revogados somente os dispositivos que se mostram incompatveis com a nova
legislao.
         Nessa consonncia, ressalvadas as alteraes e adaptaes efetivadas pela
citada Lei n. 12.010/2009, ainda subsistem as normas do ECA que estabelecem:
a) a vedao de adoo por procurao (art. 39, pargrafo nico); b) o estgio de
convivncia (art. 46); c) a irrevogabilidade da adoo (art. 48); d) a restrio 
adoo de ascendentes e irmos do adotando (art. 42,  1); e) os critrios para a
expedio de mandado e respectivo registro no termo de nascimento do adotado
(art. 47 e pargrafos); f) critrios para a adoo internacional (arts. 31, 51 e 52);
g) a manuteno de cadastro de adotantes e adotados junto ao juzo da infncia e
da juventude e a prvia consulta aos rgos tcnicos competentes (art. 50, caput
e  1) 15.


4. Quem pode adotar

        Podem adotar todas as pessoas maiores de 18 anos. Preceitua o art. 42 do
ECA, com a nova redao dada pela Lei n. 12.010/2009: "Podem adotar os
maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil".
        A adoo  ato pessoal do adotante, uma vez que a lei a veda por
procurao (ECA, art. 39,  2). O estado civil, o sexo e a nacionalidade no
influem na capacidade ativa de adoo. Est implcito, no entanto, que o adotante
deve estar em condies morais e materiais de desempenhar a funo, de
elevada sensibilidade, de verdadeiro pai de uma criana carente, cujo destino e
felicidade lhe so entregues16.
        O Estatuto da Criana e do Adolescente, nessa linha, no permite seja
deferida a colocao em famlia substituta "a pessoa que revele, por qualquer
modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea ambiente
familiar adequado" (art. 29). O aludido diploma no tolera sequer seja deferida a
inscrio como interessada na adoo, no registro a ser mantido em cada
comarca ou foro regional, a pessoa que no satisfizer os requisitos legais, ou se
verificada qualquer das hipteses previstas no mencionado art. 29. E o  2 do art.
42, por sua vez, exige, na adoo por ambos os cnjuges ou companheiros, a
comprovao da "estabilidade da famlia".
       Tratando-se de ato jurdico, a adoo exige capacidade. Assim, no
podem adotar os maiores de 18 anos que sejam absoluta ou relativamente
incapazes, como, por exemplo, os que no tenham discernimento para a prtica
desse ato, os brios habituais e os excepcionais sem desenvolvimento mental
completo, mesmo porque a natureza do instituto pressupe a introduo do
adotando em ambiente familiar saudvel, capaz de propiciar o seu
desenvolvimento humano17.
       A adoo por homossexual, individualmente , tem sido admitida, mediante
cuidadoso estudo psicossocial por equipe interdisciplinar que possa identificar na
relao o melhor interesse do adotando. Decidiu a propsito o Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro: "A afirmao de homossexualidade do adotante, preferncia
individual constitucionalmente garantida, no pode servir de empecilho a adoo
de menor, se no demonstrada ou provada qualquer manifestao ofensiva ao
decoro e capaz de deformar o carter do adotado, por mestre a cuja atuao 
tambm entregue a formao moral e cultural de muitos outros jovens" 18.
       A Lei Nacional da Adoo no prev a adoo por casais homossexuais
porque a unio estvel s  permitida entre homem e mulher (CC, art. 1.723; CF,
art. 226,  3). V., a propsito, o Captulo IX, item 1.1, Diversidade de sexos, retro.
       No obstante, eminentes doutrinadores tm colocado em evidncia, com
absoluta correo, como reconhece o Min. Celso de Mello em voto proferido no
Supremo Tribunal Federal, a necessidade de atribuir verdadeiro estatuto de
cidadania s unies estveis homoafetivas19.
       Na jurisprudncia, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul e o Tribunal
Regional Federal da 4 Regio tm reconhecido a unio entre homossexuais
como possvel de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar, sob a
forma de unio estvel homoafetiva, para fins previdencirios e de partilhamento
de bens20.
       Emana da primeira Corte supramencionada acrdo pioneiro, admitindo a
adoo por casal formado por duas pessoas do mesmo sexo, com a seguinte
ementa: "Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal,
a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao,
publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel
 a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos
especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam
adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do
afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus
cuidadores.  hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas
desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da
absoluta prioridade que constitucionalmente  assegurada aos direitos das
crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o
laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as
adotantes" 21.
        Esse posicionamento foi sancionado pelo Superior Tribunal de Justia, que
ainda enfatizou: "Anote-se, ento, ser imprescindvel, na adoo, a prevalncia
dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, at porque se discute o prprio
direito de filiao, com consequncias que se estendem por toda a vida. Decorre
da que, tambm no campo da adoo na unio homoafetiva, a qual, como
realidade fenomnica, o Judicirio no pode desprezar, h que se verificar qual a
melhor soluo a privilegiar a proteo aos direitos da criana. (...) Na especfica
hiptese, h consistente relatrio social lavrado por assistente social favorvel 
adoo e conclusivo da estabilidade da famlia, pois  incontroverso existirem
fortes vnculos afetivos entre a requerente e as crianas. Assim, impe-se deferir
a adoo lastreada nos estudos cientficos que afastam a possibilidade de prejuzo
de qualquer natureza s crianas, visto que criadas com amor..." 22.
        No esto legitimados a adotar seus pupilos e curatelados os tutores e
curadores enquanto no prestarem " contas de sua administrao" e saldarem o
alcance, se houver (ECA, art. 44). A restrio protege os interesses do tutelado ou
dos filhos do interditado e  ditada pela moralidade, pois visa impedir a utilizao
da adoo como meio para fugir ao dever de prestar contas e de responder pelos
dbitos de sua gesto.
        O tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autntico dever,
no prazo de 30 dias aps a abertura da sucesso, ingressar com pedido destinado
ao controle judicial do ato. Na apreciao do pedido, somente ser deferida a
tutela  pessoa indicada na disposio de ltima vontade "se restar comprovado
que a medida  vantajosa ao tutelando e que no existe outra pessoa em
melhores condies de assumi-la" (ECA, art. 37, caput e pargrafo nico).
        O adotante pode adotar quantos filhos quiser, simultnea ou
sucessivamente, ao contrrio do que sucedia no regime do Cdigo Civil de 1916,
pelo qual s podiam adotar casais com mais de 50 anos de idade e sem filhos.
Por outro lado, o direito brasileiro no contm qualquer dispositivo que vede a
possibilidade de os cnjuges ou companheiros adotarem separadamente.
        O adotante casado, por sua vez, no depende do consentimento do outro
cnjuge para efetuar a adoo, pois tal exigncia no consta do art. 1.647 do
Cdigo Civil, que especifica os atos que um cnjuge no pode praticar sem a
vnia do outro. Se a adoo se efetuar por pessoa solteira ou que no tenha
companheiro, constituir-se- a entidade familiar denominada famlia
monoparental.
        Sendo a adoo e o reconhecimento de filhos institutos diversos, de efeitos
diferentes, no h empeo a que se adotem filhos havidos fora do casamento.
Tem-se entendido, com efeito, que nada impede o pai, quando no queira
reconhecer seu filho nascido das relaes extramatrimoniais, de se utilizar da
adoo para lhe dar a qualidade de filho adotivo, como se ele fora um terceiro e
estranho. Tal circunstncia no impede o filho de no aceitar a adoo e pleitear
o reconhecimento judicial da paternidade.
       Pode-se afirmar, pois, que "quem tem filhos naturais e no os queira
reconhecer poder adot-los, o mesmo no ocorrendo quanto aos que j os
tenham reconhecido, pois chegaramos  situao interessante de algum que, j
sendo filho e com os direitos correspondentes a essa condio, ser novamente
admitido como tal e, at certo ponto, em situao inferior  que possua: o
reconhecimento cria laos de filiao que vo alm dos estabelecidos pela
adoo" 23.
       A adoo por quem j  pai ou me seria, pois, ato jurdico sem objeto,
uma vez que o que se prope a adotar j  pai, ou j  me, juridicamente. Se o
reconhecimento ocorreu aps a adoo, esta caduca, isto , perde a eficcia 24.
        Dispe o art. 42,  1, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n.
8.069/90): "No podem adotar os ascendentes e os irmos do adotando". Desse
modo, por total incompatibilidade com o instituto da adoo, no pode o av
adotar o neto, nem o homem solteiro, ou um casal sem filhos, adotar um irmo
de um dos cnjuges. O av, por exemplo, pode ser detentor da guarda do neto,
pode ser seu tutor, mas no pode adot-lo como filho. Na hiptese de irmos,
haveria uma confuso de parentesco to prximo, pois o adotado seria irmo e
filho, ao mesmo tempo.
        No h impedimento, todavia, nem na lei, nem na natureza da adoo,
que impea os tios de adotar os sobrinhos25, ou os sogros de adotar a nora ou o
genro, naturalmente depois do falecimento do filho ou da filha, uma vez que a
restrio no alcana os parentes colaterais de terceiro grau, nem os parentes por
afinidade.
        ANTNIO CHAVES, em sua excelente monografia sobre a adoo,
transcreve a lio de GUSTAVO A. BOSSERT no sentido de que "a superposio
dos laos fraternos e filiais, com tudo o que cada um deles implica no tocante ao
contedo emocional, sentido do respeito e obedincia, inclusive ubicao diante
do grupo social dos sujeitos de tais vnculos familiares, no resultaria benfica
para a formao do menor, que antes ficaria afetado por to irregular situao
de ter de considerar -- tanto na atividade domstica como diante da coletividade
-- reunidos numa mesma pessoa seu pai e seu irmo" 26.
        Acresce o aludido monografista que a adoo do neto pelo av no faz
sentido e que, na maioria das vezes, a pretenso no tem outra finalidade seno a
de fraudar o Fisco no tocante ao pagamento de imposto da transmisso causa
mortis. E, em abono de sua assertiva, menciona o parecer do 4 Curador de
Famlia e Sucesses, Dr. ROBERTO CALDAS, verbis: "No tem sentido um av
adotar o seu neto como filho, ensejando confuso familiar, j que seu filho
passaria a irmo do seu neto, ou o pai irmo do prprio filho, ou ainda o filho
cunhado da sua me. No teria sentido o marido mais velho que sua mulher 16
anos a adotasse como filha; ou a esposa nas mesmas condies de diferena de
idade adotasse o marido como filho. No  necessrio que a lei escrita o diga
com todas as letras que adoes como as enunciadas no so permitidas, j que o
direito no foge ao bom senso".
        No pode, efetivamente, um cnjuge adotar o outro, pois haveria, na
hiptese, casamento entre ascendente e descendente por parentesco civil, vedado
pelo art. 1.521, I, in fine , do Cdigo Civil. Ademais, como poderia um deles ser
tratado como filho do outro? Ope-se a essa modalidade a prpria natureza da
adoo, que no se coaduna com o vnculo que une indissoluvelmente os dois
cnjuges.
        Por outro lado, no podem marido e mulher ser adotados pela mesma
pessoa, uma vez que passariam  condio de irmos. Inexiste, contudo,
dispositivo legal que impea que marido e mulher sejam adotados por pessoas
diferentes, malgrado os graves inconvenientes que da podem resultar para a
harmonia conjugal. Tal circunstncia deve ser cuidadosamente sopesada pelo
juiz a quem competir decidir os pedidos.
        O  5 do art. 42 do Estatuto da Criana e do Adolescente, com a nova
redao dada pela Lei n. 12.010/2009, dispe que, nos casos de divorciados,
judicialmente separados e ex-companheiros, "desde que demonstrado efetivo
benefcio ao adotando, ser assegurada a guarda compartilhada, conforme
previsto no art. 1.584 do Cdigo Civil". A guarda compartilhada  uma inovao
trazida pela Lei n. 11.698/2008, que deu nova redao ao art. 1.583 do Cdigo
Civil. O  1 do referido dispositivo a conceitua como "a responsabilizao
conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o
mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns" ( v . Proteo da
pessoa dos filhos, n. 10.2, retro).
        A adoo atribui a situao de filho ao adotado (ECA, art. 41, caput), no
podendo a sua eficcia estar subordinada a termo ou condio. Como assevera
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "adoo  ato puro, que se realiza
pura e simplesmente, no tolerando aludidas modificaes dos atos jurdicos.
Quaisquer clusulas que suspendam, alterem ou anulem os efeitos legais da
adoo so proibidas, como j eram sob a gide do Cdigo Civil anterior" 27.
        Embora o Cdigo Civil de 2002 no faa aluso alguma 
inadmissibilidade de condio ou termo, como o fazia o art. 375 do diploma de
1916, exige ele que a adoo seja concedida por sentena. Cabe ao juiz, pois,
exercer vigilncia sobre as condies que o adotante pretenda estipular,
contrariando o interesse do adotando ou as finalidades do instituto.
        Para adoo conjunta, no mais se exige, como o fazia o Cdigo de 1916,
que os adotantes sejam casados h mais de cinco anos. Adoo efetivada por
menor de 18 anos  nula, por infrao a proibio legal (CC, art. 166, VII,
segunda parte), no podendo ser confirmada quando o adotante atingir a
maioridade.
        Para que o cnjuge ou companheiro tambm possa adotar,
conjuntamente com o outro,  necessrio que fique comprovada a "estabilidade
da famlia", ou seja, que o casal tenha um lar onde reina a harmonia no
relacionamento e exista segurana material. A exigncia, como se pode
constatar pela clara redao do dispositivo em apreo, no se aplica apenas 
unio estvel.
        Anota PAULO LUIZ NETTO LBO28 que, se apenas um dos cnjuges
ou companheiros adotou, desponta o problema da moradia do adotado na
residncia do casal. Nessa hiptese, aduz, "h de ser aplicada, por analogia, a
norma contida no art. 1.611 do Cdigo Civil para o reconhecimento da filiao,
ou seja, o filho adotado somente poder residir no lar conjugal se houver o
consentimento do cnjuge ou companheiro".
        O  2 do art. 42 do Estatuto da Criana e do Adolescente exige, para a
adoo conjunta, que os adotantes "sejam casados civilmente ou mantenham
unio estvel, comprovada a estabilidade da famlia", no admitindo, por
exemplo, que irmos adotem conjuntamente. Acresce o  4 que "os divorciados,
os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente,
contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estgio
de convivncia tenha sido iniciado na constncia do perodo de convivncia e que
seja comprovada a existncia de vnculos de afinidade e afetividade com aquele
no detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concesso".
        A inovao, introduzida pela Lei Nacional da Adoo, encontra-se na
parte em que o dispositivo torna explcita a necessidade de afinidade e
afetividade, que devem ser demonstradas para que a situao descrita na parte
inicial se efetive.
        Releva frisar que, por uma fictio iuris, a adoo procura imitar a natureza
( adoptio naturam imitatur). Por essa razo,  inadmissvel que uma pessoa seja
adotada, sucessiva ou simultaneamente, por duas ou mais pessoas, pois assim
como ningum pode ter mais de um pai pela natureza, tambm no pode t-lo
artificialmente pela lei. A adoo cumulativa somente ser possvel se os dois
adotantes forem casados ou viverem em unio estvel e desde que o estgio de
convivncia com o menor tenha sido iniciado na constncia da sociedade
conjugal. Considerando que a mudana de estado civil dos pais atinge
necessariamente os filhos, exige-se que acordem sobre a guarda da criana e o
regime de visitas29.
        A proibio tem por fim evitar conflito no poder familiar. Se, todavia, o
primeiro adotante j faleceu, nada obsta que o adotado o seja novamente. A
morte dos adotantes no restaura o poder familiar dos pais naturais (ECA, art.
49), devendo o adotado ser colocado sob tutela.
        O art. 45, caput, do Estatuto da Criana e do Adolescente exige o
"consentimento dos pais ou representante legal do adotando" para a adoo. O 
1, todavia, dispensa tal consentimento se os pais forem desconhecidos ou tiverem
sido destitudos do poder familiar.
        Por seu turno, o  1 do art. 28 do aludido diploma recomenda: "Sempre
que possvel, a criana ou o adolescente ser previamente ouvido por equipe
interprofissional, respeitado seu estgio de desenvolvimento e grau de
compreenso sobre as implicaes da medida, e ter sua opinio devidamente
considerada". A nova redao, determinada pela Lei Nacional da Adoo, prev
a atuao dos servios auxiliares encarregados de assessorar a Justia da
Infncia e da Juventude, que passam a ter a atribuio de ouvir a criana e o
adolescente acerca do pedido de adoo.
        Prescreve, por sua vez, o  2 do referido dispositivo que, em se tratando
de "maior de 12 (doze) anos de idade, ser necessrio seu consentimento, colhido
em audincia". A expresso "colhido em audincia" constitui inovao, que
obriga a realizao de ato especfico de oitiva do adotando pelo juiz, com a
presena do representante do Ministrio Pblico.
        A nova Lei da Adoo acrescentou os  3 e 4 ao art. 102 do ECA.
Dispe o primeiro: "Caso ainda no definida a paternidade, ser deflagrado
procedimento especfico destinado  sua averiguao, conforme previsto pela
Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992. Por sua vez, prescreve o novel  4:
"Nas hipteses previstas no  3 deste artigo,  dispensvel o ajuizamento de ao
de investigao de paternidade pelo Ministrio Pblico se, aps o no
comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele
atribuda, a criana for encaminhada para adoo".
        Como a adoo cria direitos e deveres recprocos, inclusive a mudana de
estado familiar do filho, com ingresso deste numa famlia que lhe  estranha, s
se sujeitar ele a tais contingncias se houver consentido no ato, sendo maior e
capaz, ou se, sendo menor, contar mais de 12 anos e houver manifestado sua
concordncia, em conjunto com os pais.
        Tem sido admitida a anuncia posterior, mediante atos inequvocos, de
pessoa maior. No tocante aos menores, no cabe suprimento judicial do
consentimento, uma vez que o direito de consentir  personalssimo e exclusivo.
Quando os pais do adotando forem conhecidos e detiverem o poder familiar, o
consentimento de ambos ser indispensvel, pois o de um no supe o do outro
(ECA, art. 45, caput). A recusa de qualquer dos pais impede a adoo do menor
por terceiro. Haver dispensa do consentimento dos pais que tiverem perdido o
poder familiar.
        O consentimento de pais adolescentes deve ser recebido com reservas,
por ser dado muitas vezes por interesse e ainda por no terem eles perfeita noo
da dimenso do ato que esto praticando, sendo por isso conveniente a sua oitiva
pessoal pelo juiz. Decidiu, a propsito, o Tribunal de Justia de Minas Gerais:
"Adoo. Criana. Genitora que no momento do consentimento no tinha
conscincia plena do significado e das consequncias do ato que estava
praticando. Invalidade" 30.
        O consentimento fornecido pelos pais, pelos representantes legais e pelo
adotando pode ser revogado no curso do processo de adoo e "at a data da
publicao da sentena constitutiva da adoo" (ECA, art. 166,  5, com a
redao dada pela Lei n. 12.010/2009).
        A adoo post mortem foi introduzida no nosso ordenamento pelo  5 do
art. 42 (atual  6) do Estatuto da Criana e do Adolescente, com a seguinte
redao: "A adoo poder ser deferida ao adotante que, aps inequvoca
manifestao de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de
prolatada a sentena".
       A ideia subjacente ao preceito supratranscrito, segundo SILVIO
RODRIGUES, " a de que a adoo s no se aperfeioou em razo da morte do
adotante. Por isso  que a lei fala `no curso do procedimento'. Se o pedido foi
formulado, mas a instncia por qualquer motivo se extinguiu e, aps sua extino,
houve o bito do requerente, no se defere a adoo, porque a morte subsequente
ao pedido no se deu no curso do procedimento. Ocorrendo esses pressupostos, o
juiz deve deferir o pedido de adoo, gerando a sentena todos os efeitos
daquela" 31.
       O  1 do art. 41 do Estatuto da Criana e do Adolescente trata da situao
bastante comum do cnjuge ou companheiro que traz para a nova unio familiar
filho havido em outro relacionamento. Dispe o aludido dispositivo: "Se um dos
cnjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantm-se os vnculos de filiao
entre o adotado e o cnjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes"
(onde est escrito "concubino" ou "concubinos" deve-se ler "companheiro" ou
"companheiros"). Trata-se da espcie conhecida como "adoo unilateral", em
que o cnjuge ou companheiro do adotante no perde o poder familiar,
exercendo-o em conformidade com o art. 1.631 do Cdigo Civil.
       Tal modalidade de adoo somente  possvel se no constarem do
registro do nascimento os nomes de ambos os pais, salvo se houver
consentimento do pai registrado ou este perder o poder familiar. Depois de
efetuada, no se alteram as relaes de parentesco que j havia entre o filho e o
pai ou me e os parentes deste. Como a igualdade de direitos  total, "a mesma
situao ocorreria se o filho do cnjuge no fosse biolgico, mas adotado; a nova
adoo em nada alteraria as relaes de parentesco j constitudas entre o filho,
o cnjuge ou companheiro e os parentes destes" 32.
        O art. 43 do Estatuto da Criana e do Adolescente s admite a adoo que
"apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos".
Tal exigncia apoia-se no princpio do "melhor interesse da criana", referido na
clusula 3.1 da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, ratificada pelo
Brasil por intermdio do Decreto n. 99.710/9033.


5. Quem pode ser adotado

       Como j foi dito, no Estatuto da Criana e do Adolescente o instituto da
adoo compreende tanto a de crianas e adolescentes como a de maiores,
exigindo procedimento judicial em ambos os casos. O art. 1.619 do Cdigo Civil,
com a redao dada pela Lei Nacional da Adoo (art. 4), prescreve que a
adoo de maiores de 18 (dezoito) anos depender da assistncia efetiva do poder
pblico e de sentena constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais
da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 -- Estatuto da Criana e do Adolescente .
Descabe, portanto, qualquer adjetivao ou qualificao, devendo ambas ser
chamadas simplesmente de "adoo".
        Instituiu-se um sistema de adoo plena, deixando de existir a adoo
simples, efetivada mediante escritura pblica, prevista no Cdigo de 1916 e que
se tornou, posteriormente, com o advento do aludido Estatuto, aplicvel somente
aos maiores de 18 anos.
        No atual regime, tanto a adoo de menores quanto a de maiores
revestem-se das mesmas caractersticas, estando sujeitas a deciso judicial, em
ateno ao comando constitucional de que a adoo ser sempre assistida pelo
Poder Pblico (CF, art. 227,  5 ). Presentemente, a adoo de criana e
adolescente at os 18 anos de idade e a dos maiores de 18 anos  regulada pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 12.010/2009, art. 4).
        Podem ser adotadas, portanto, todas as pessoas cuja diferena mnima de
idade para com o adotante seja de dezesseis anos, uma vez que o art. 42,  3, do
Estatuto da Criana e do Adolescente exige que o adotante seja, "pelo menos,
dezesseis anos mais velho do que o adotando".
        Anote-se que nenhuma influncia exerce na capacidade passiva da
adoo a qualidade da filiao. No importa se o adotado  filho havido do
casamento dos pais ou no, tenha ou no pais conhecidos. A existncia de filho
adotivo no constitui impedimento  adoo de outra pessoa. Nenhuma
justificao se exige do adotante para nova adoo. Outrossim, a supervenincia
de filhos no anula os efeitos da adoo realizada quando os cnjuges ou
companheiros no tinham filhos34.
        O  4 do art. 28, introduzido pela Lei Nacional da Adoo, explicita a
necessidade de manter unidos os irmos sujeitos a adoo, estatuindo: "Os grupos
de irmos sero colocados sob adoo, tutela ou guarda da mesma famlia
substituta, ressalvada a comprovada existncia de risco de abuso ou outra
situao que justifique plenamente a excepcionalidade de soluo diversa,
procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vnculos
fraternais".
        O Cdigo Civil de 1916 aludia  possibilidade de se adotar o nascituro.
Prescrevia o art. 372 do mencionado diploma que "no se pode adotar sem o
consentimento do adotado ou de seu representante legal se for incapaz ou
nascituro".
        A regra no foi reproduzida no Estatuto da Criana e do Adolescente, nem
no Cdigo Civil de 2002. ANTNIO CHAVES considera por isso suprimida de
nosso direito o que chama de "contrassenso do ponto de vista humano e do ponto
de vista legal. Do humano, porque a ningum deveria ser facultado adotar uma
criatura que ainda no nasceu, que no se sabe se vai ou no nascer com vida,
qual seu sexo, seu aspecto, sua viabilidade, sua sade etc. Do ponto de vista
jurdico, porque a dependncia em que fica essa adoo, de um acontecimento
futuro e incerto, importa numa verdadeira condio, que o art. 375 ( do CC/1916)
no admite" 35.
6. Requisitos da adoo

        Os principais requisitos exigidos pelo Estatuto da Criana e do Adolescente
para a adoo so: a) idade mnima de 18 anos para o adotante (ECA, art. 42,
caput); b) diferena de dezesseis anos entre adotante e adotado (art. 42,  3); c)
consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se deseja adotar; d)
concordncia deste, se contar mais de 12 anos (art. 28,  2); e) processo judicial
(art. 47, caput); f) efetivo benefcio para o adotando (art. 43).
        Tais requisitos foram comentados em linhas gerais nos itens anteriores.
Acresa-se que, embora no explicitado no Cdigo Civil,  necessrio tambm,
para aperfeioamento da adoo, o consentimento dos adotantes.
        Trata-se de ato personalssimo e exclusivo, como j foi dito. Destarte, no
pode, por exemplo, uma pessoa, que tenha sido criada desde tenra idade por
outra, exigir o reconhecimento, por sentena, de sua condio de filho adotivo.
Por sua natureza contratual, ao lado da institucional, a adoo exige convergncia
das vontades do adotante e do adotado, no podendo operar-se pela vontade de
uma s pessoa. Constitui em realidade uma faculdade jurdica do adotante, em
relao ao qual os filhos havidos do casamento no tm nenhuma interferncia e
nem devem, por isso, ser ouvidos.
        O art. 165, I, do Estatuto da Criana e do Adolescente requer a anuncia
do cnjuge ou companheiro do adotante. A diferena de dezesseis anos entre
adotante e adotado  exigida no art. 42,  3, do Estatuto da Criana e do
Adolescente porque a adoo imita a natureza.  imprescindvel que o adotante
seja mais velho para que possa desempenhar eficientemente o poder familiar.
Conseguintemente, a adoo do maior de 18 anos reclama tenha o adotante no
mnimo 34 anos. E, embora com 18 anos j se possa adotar, o adotando, na
hiptese, no poder ter mais de 2 anos.
        Exigindo a aludida diferena, "quer a lei no lar instituir ambiente de
respeito e austeridade, resultante da natural ascendncia de pessoa mais idosa
sobre outra mais jovem, como acontece na famlia natural, entre pais e filhos.
Com mais forte razo, no se admite que o adotado seja mais velho que o
adotante. Semelhante adoo contraria a prpria natureza ( adoptio naturam
imitatur et pro monstro est, ut major sit filius quam pater)" 36.
        O consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se deseja
adotar, mencionado como terceiro requisito (letra c ),  condio fundamental 
concesso da medida. Todavia, o art. 166 do ECA o dispensa, dentre outras
hipteses, se os pais foram " destitudos do poder familiar". Tal destituio s pode
ser feita com rigorosa observncia de procedimento contraditrio (ECA, art. 24).
Se, por exemplo, a me deixa o filho em total abandono, sendo desconhecido o
pai, o processo de adoo deve ser precedido, obrigatoriamente, da destituio.
Esta pode ser requerida cumulativamente ao pedido de adoo, como
pressuposto lgico de seu deferimento37.
        Tem sido proclamada, inclusive, a desnecessidade de expressa cumulao
de pedido de destituio do poder familiar, sendo este pressuposto lgico do
pedido, quando implicitamente conste da finalidade da adoo, referindo-se a
inicial a respeito do seu exerccio irregular por parte da genitora 38.
        Quando os titulares do poder familiar no so localizados, devem ser
citados por edital. Cumpridas todas as formalidades legais, "e decretada a
destituio por sentena passada em julgado, a autoridade judiciria, ao deferir a
adoo, suprir o consentimento paterno" 39.
        A adoo, seja a de menor ou a de maior de idade, deve sempre
obedecer a processo judicial (ECA, art. 47; CC, art. 1.619). Sobreleva relembrar
que o Estatuto da Criana e do Adolescente prev procedimentos prprios para a
adoo de menores de 18 anos (arts. 165 a 170), sob a competncia do Juiz da
Infncia e da Juventude (art. 148, III). Nessa consonncia, e tendo em vista o
entendimento j manifestado de que continuam em vigor as normas do aludido
diploma que no conflitam com o novo Cdigo Civil, a adoo dos referidos
menores requer o preenchimento ainda de outro requisito: o estgio de
convivncia, a ser promovido obrigatoriamente, s podendo ser dispensado "se o
adotando j estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo
suficiente para que seja possvel avaliar a convenincia da constituio do
vnculo" (ECA, art. 46,  1, com a redao dada pela Lei n. 12.010/2009). A
antiga redao do citado  1 do art. 46 previa que o estgio de convivncia
poderia ser dispensado se o adotando fosse maior de um ano de idade ou se,
qualquer que fosse a sua idade, j estivesse na companhia do adotante durante
tempo suficiente para permitir a referida avaliao.
        O novo  3 do art. 46 do ECA, introduzido pela Lei Nacional da Adoo,
trata do estgio de convivncia na hiptese de adoo internacional, antes
disciplinada pelo  2 do aludido dispositivo legal. A novidade  que o prazo
mnimo de estgio foi unificado para trinta dias, independentemente da idade da
criana ou do adolescente. Antes, o prazo era de no mnimo quinze dias para
crianas de at dois anos de idade, e de no mnimo trinta dias quando se tratasse
de adotando acima de dois anos de idade.
        A finalidade do estgio de convivncia  "comprovar a compatibilidade
entre as partes e a probabilidade de sucesso na adoo. Da determinar a lei a sua
dispensa, quando o adotando j estiver na companhia do adotante durante tempo
suficiente para se poder avaliar a convenincia da constituio do vnculo" 40.
        A prova do estgio de convivncia , entretanto, indispensvel na adoo
por estrangeiro: de no mnimo trinta dias, qualquer que seja a idade do adotando,
cumprido no territrio nacional (ECA, art. 46,  3, com a redao dada pela Lei
n. 12.010/2009).
        Sendo o adotado maior, ser competente o Juzo de Famlia para a
apreciao e deferimento da medida, no se dispensando a efetiva assistncia do
Poder Pblico. O juiz da Vara de Famlia averiguar se foram ou no cumpridos
os requisitos legais e se a adoo  conveniente para o adotado. No h limite de
idade para o adotando.
        A adoo pode ser judicialmente anulada, desde que ofendidas as
prescries legais (CC, art. 166, V e VI). Todavia, a natureza benfica do instituto
afasta o extremado rigor no exame das formalidades legais. A adoo pode ser
declarada nula se: a) o adotante no tiver mais de 18 anos (ECA, art. 42); b) o
adotante no for pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado (art. 42, 
3); c) duas pessoas, sem serem marido e mulher ou conviventes, adotarem a
mesma pessoa (art. 42,  2); d) o tutor ou o curador no tiver prestado contas
(art. 44); e) houver vcio resultante de simulao ou de fraude  lei (arts. 167 e
166, VI).
        A anulabilidade , por outro lado, pode resultar de: a) falta de assistncia do
pai, tutor ou curador, ao consentimento do adotado relativamente incapaz (CC,
art. 171, I); b) vcio de consentimento do adotante, do adotado e do representante
legal deste, proveniente de erro, dolo, coao, leso e estado de perigo (art. 171,
II).


7. Efeitos da adoo

       Os principais efeitos da adoo podem ser de ordem pessoal e
patrimonial. Os de ordem pessoal dizem respeito ao parentesco, ao poder familiar
e ao nome; os de ordem patrimonial concernem aos alimentos e ao direito
sucessrio.

7.1. Efeitos de ordem pessoal
       Os efeitos de ordem pessoal, como foi dito, dizem respeito ao:
       a) Parentesco -- A adoo gera um parentesco entre adotante e adotado,
chamado de civil, mas em tudo equiparado ao consanguneo (CF, art. 227,  6 ).
Preceitua, com efeito, o art. 41, caput, do Estatuto da Criana e do Adolescente,
que "a adoo atribui a condio de filho ao adotado, com os mesmos direitos e
deveres, inclusive sucessrios, desligando-o de qualquer vnculo com pais e
parentes, salvo os impedimentos matrimoniais".
       Essa a principal caracterstica da adoo, nos termos em que se encontra
estruturada no novo Cdigo Civil. Ela promove a integrao completa do adotado
na famlia do adotante, na qual ser recebido na condio de filho, com os
mesmos direitos e deveres dos consanguneos, inclusive sucessrios, desligando-
o, definitiva e irrevogavelmente, da famlia de sangue, salvo para fins de
impedimentos para o casamento. Para este ltimo efeito, o juiz autorizar o
fornecimento de certido, processando-se a oposio do impedimento em
segredo de justia. Malgrado as finalidades nobres e humanitrias da adoo, no
pode a lei, com efeito, permitir a realizao de unies incestuosas.
       A adoo, no sistema do Estatuto da Criana e do Adolescente, produz
seus efeitos " a partir do trnsito em julgado da sentena" que a deferiu, exceto no
caso de adoo post mortem, " caso em que ter fora retroativa  data do bito"
(ECA, art. 47,  7), como comentado no item n. 4, retro.
        A irrevogabilidade da adoo, que era prevista no art. 48 do ECA, foi
deslocada pela Lei Nacional da Adoo para o  1 do art. 39, que proclama: "A
adoo  medida excepcional e irretratvel".
        Obtempera EDUARDO CAMBI 41 que, malgrado a aludida proclamao,
o novo Cdigo "poderia ter sido mais enftico, asseverando, como bem fez o art.
48 do ECA, que a adoo  irrevogvel".
        A sentena ser inscrita no registro civil mediante mandado. Estatui o art.
47,  1 e 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente que a inscrio da
sentena de adoo consignar os nomes dos adotantes como pais, bem como o
nome de seus ascendentes, sendo que o mandado judicial, que ser arquivado,
cancelar o registro original do adotado. Nenhuma observao sobre a origem da
adoo poder constar das certides de registro (art. 47,  4). O intuito  fazer
com que caia no esquecimento a paternidade biolgica e haja uma integrao
total do adotado na famlia do adotante.
        O  3 do aludido art. 47 do ECA, introduzido pela Lei n. 12.010/2009,
dispe que, "a pedido do adotante, o novo registro poder ser lavrado no Cartrio
do Registro Civil do municpio de sua residncia". A inovao  importante
porque evita que o adotante tenha que explicar para a criana ou adolescente o
motivo pelo qual seu registro foi feito em cidade diversa daquela em que tem
residncia.
        O art. 29, caput, inciso VIII, da Lei dos Registros Pblicos (Lei n.
6.015/73) determina que sejam registradas "as sentenas que deferirem a
legitimao adotiva", consignando, no  1, e , que sero averbadas as "escrituras
de adoo e os atos que a dissolverem". A legitimao adotiva foi substituda pela
adoo plena, adotada no Estatuto da Criana e do Adolescente, coexistindo esta
com a adoo simples, efetivada por escritura pblica. A ltima era apenas
averbada, porque no cancelava os vnculos do adotado com a famlia de sangue.
        Diante desse quadro, tendo o Cdigo de 2002 promovido a unificao da
adoo do menor e do maior de idade, que ser sempre plena, tornou-se
controversa a regra do art. 10 do novo diploma, "ao prever a averbao em
registro pblico dos atos extrajudiciais de adoo", como observa CAIO MRIO
DA SILVA PEREIRA42, com acuidade. Parece-nos que somente o registro
realizado por mandado, com o cancelamento do anterior, cumpre a finalidade da
adoo plena, fazendo desaparecer definitivamente os vnculos do adotado com
os parentes naturais e possibilitando, assim, a sua total integrao na nova famlia.
O sistema institudo no art. 47 e pargrafos do Estatuto da Criana e do
Adolescente atende ao princpio do melhor interesse da criana.
        A questo foi solucionada pela Lei Nacional da Adoo (Lei n.
12.010/2009), ao revogar expressamente o inciso III do caput do art. 10 do
Cdigo Civil, que determinava a averbao em registro pblico dos " atos judiciais
ou extrajudiciais de adoo".
        Dispe o art. 41,  1, do ECA que, "se um dos cnjuges ou concubinos
adota o filho do outro, mantm-se os vnculos de filiao entre o adotado e o
cnjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes" (onde se l
"concubinos" e "concubino", leia-se "companheiros" e "companheiro"). Trata-
se, como j comentado, da espcie conhecida como "adoo unilateral", em que
o cnjuge ou companheiro do adotante no perde o poder familiar, exercendo-o
em conformidade com o art. 1.631 do aludido diploma. " recproco o direito
sucessrio entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes,
descendentes e colaterais at o 4 grau, observada a ordem de vocao
hereditria" (ECA, art. 41,  2).
        b) Poder familiar -- Com a adoo, o filho adotivo  equiparado ao
consanguneo sob todos os aspectos, ficando sujeito ao poder familiar, transferido
do pai natural para o adotante com todos os direitos e deveres que lhe so
inerentes, especificados no art. 1.634 do Cdigo Civil, inclusive administrao e
usufruto de bens (art. 1.689). Como a adoo extingue o poder familiar dos pais
biolgicos (art. 1.635, IV) e atribui a situao de filho ao adotado, "desligando-o
de qualquer vnculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais"
(ECA, art. 41, caput), dever o menor ser colocado sob tutela em caso de morte
do adotante, uma vez que o aludido poder no se restaura.
        c) Nome -- No tocante ao nome, prescreve o art. 47,  5, do ECA, com a
redao que lhe foi dada pela Lei n. 12.010/2009: "A sentena conferir ao
adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poder determinar a
modificao do prenome". Acrescenta o  6: "Caso a modificao de prenome
seja requerida pelo adotante,  obrigatria a oitiva do adotando, observado o
disposto nos  1 e 2 do art. 28 desta Lei". Nesse caso, so observados, ainda, o
estgio de desenvolvimento da criana ou adolescente e seu grau de
compreenso sobre as implicaes da medida, bem como seu consentimento em
audincia se se tratar de maior de doze anos. O sobrenome dos pais adotantes 
direito do adotando. Mais se acentua a correta finalidade da norma em apreo
quando os adotantes j tm outros filhos, biolgicos ou adotados. Neste caso, o
sobrenome deve ser comum, para no gerar discriminao, vedada
constitucionalmente.
        Nessa linha, tem-se decidido: "Adoo. Registro de nascimento. Pedido de
retificao para que sejam colocados os nomes dos pais dos adotantes, em lugar
daqueles dos genitores biolgicos. Admissibilidade. Circunstncia em que a
denegao da pretenso significa perpetuar discriminaes injustas, trazendo
constrangimentos ao adotado, aos adotantes e aos seus familiares" 43.
        O pedido de mudana do prenome deve ser formulado desde logo, na
petio inicial. Tal alterao constitui exceo  regra sobre a imutabilidade de
prenome (Lei n. 6.015/73, art. 58). Geralmente  solicitada quando o adotado 
de tenra idade e ainda no atende pelo prenome original. Tendo em vista que os
pais tm o direito de escolher o prenome dos filhos, e que a adoo procura
imitar a natureza e a famlia, permite a lei que os adotantes tambm escolham o
prenome do adotado, como se, por uma fictio iuris, acabassem de ter um filho
natural, ouvido, porm, o adotando, conforme a nova regulamentao. Sendo o
nome um direito da personalidade (CC, art. 16), incorpora-se ao adotado e
transmite-se aos seus descendentes.
7.2. Efeitos de ordem patrimonial
        Os efeitos de ordem patrimonial concernem a:
        a) Alimentos -- So devidos alimentos, reciprocamente, entre adotante e
adotado, pois tornam-se parentes. A prestao de alimentos  decorrncia
normal do parentesco que ento se estabelece. So devidos alimentos pelo
adotante nos casos em que o so pelo pai ao filho biolgico. Quanto aos adotados,
ao direito de receberem alimentos enquanto menores, e enquanto maiores se
impossibilitados de prover ao prprio sustento, corresponde a obrigao de
prestarem tal assistncia quando capazes economicamente e necessitarem os
pais.
        O adotante, enquanto no exerccio do poder familiar,  usufruturio e
administrador dos bens do adotado (CC, art. 1.689, I e II), como compensao
pelas despesas com sua educao e manuteno, em substituio ao pai natural.
        b) Direito sucessrio -- Com relao ao direito sucessrio, o filho adotivo
concorre, hoje, em igualdade de condies com os filhos de sangue, em face da
paridade estabelecida pelo art. 227,  6, da Constituio e do disposto no art.
1.628 do Cdigo Civil44. Em consequncia, "os direitos hereditrios envolvem
tambm a sucesso dos avs e dos colaterais, tudo identicamente como acontece
na filiao biolgica. Na linha colateral, na falta de parentes mais prximos, o
adotivo, como acontece com o filho biolgico, sucede at o quarto grau, isto ,
pode ser contemplado no inventrio por morte dos tios (art. 1.839 do Cdigo Civil
de 2002 e art. 1.612 do Cdigo de 1916).
        Neste sentido  expresso o art. 41,  2, do Estatuto da Criana e do
Adolescente: " recproco o direito sucessrio entre o adotado, seus
descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais at o 4
grau, observada a ordem de vocao hereditria". Desaparece qualquer
parentesco com os pais consanguneos. Por outras palavras, no h sucesso por
morte dos parentes de sangue, eis que afastados todos os laos de parentesco" 45.
        O filho adotado, do mesmo modo como sucede com os filhos
consanguneos, pode ser deserdado nas hipteses legais, elencadas no art. 1.962
do Cdigo Civil, quais sejam: a) ofensa fsica; b) injria grave, c) relaes ilcitas
com a madrasta ou com o padrasto; e d) desamparo do ascendente em alienao
mental ou grave enfermidade. Alm destas, tambm autorizam a deserdao dos
descendentes por seus ascendentes as causas de excluso da sucesso por
indignidade relacionadas no art. 1.814 do mesmo diploma e que consistem, em
sntese, em atentado contra a vida, contra a honra e contra a liberdade de testar
do de cujus.
        Sob a tica do filho, alm das hipteses previstas no aludido art. 1.814 do
Cdigo Civil, cabe a deserdao do ascendente pelo descendente nos casos do art.
1.963: a) ofensa fsica; b) injria grave; c) relaes ilcitas com a mulher ou
companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou
o da neta; d) desamparo do filho ou neto com deficincia mental ou grave
enfermidade.
8. Adoo internacional

        As normas do Cdigo Civil no incidem na adoo por estrangeiros, pois o
art. 52 do Estatuto da Criana e do Adolescente, com a redao dada pela Lei n.
12.010/2009, dispe que "a adoo internacional observar o procedimento
previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei", com as adaptaes estabelecidas em 8
incisos e 15 pargrafos.
        Aplicam-se  hiptese a regulamentao estabelecida nos arts. 51 e 52-D
do Estatuto da Criana e do Adolescente e os princpios do Decreto n. 3.087/99,
que ratificou a "Conveno Relativa  Proteo e Cooperao Internacional em
Matria de Adoo Internacional" aprovada em Haia, em 29 de maio de 1993. O
Ministrio da Justia passou a exercer as funes da Autoridade Central indicada
no Documento Internacional46.
        A adoo por estrangeiro residente ou domiciliado fora do Pas tem
despertado polmicas, sendo combatida por muitos sob a alegao de que pode
conduzir ao trfico de menores ou se prestar  corrupo, bem como que se
torna difcil o acompanhamento dos menores que passam a residir no exterior.
Outros, por sua vez, defendem ardorosamente a preferncia para os adotantes
brasileiros, argumentando que a adoo internacional representa a violao do
direito  identidade da criana.
        Na realidade, no se deve dar apoio  xenofobia manifestada por alguns,
mas sim procurar regulamentar devidamente tal modalidade de adoo, coibindo
abusos, uma vez que as adoes mal-intencionadas, nocivas  criana, no
devem prejudicar as feitas com a real finalidade de amparar o menor. Como
indaga MARIA HELENA DINIZ47, ser possvel rotular o amor de um pai ou de
uma me como nacional ou estrangeiro? No h razo para no se acolher a
pretenso de estrangeiros interessados na adoo e que podem proporcionar
afeio, carinho e amparo s crianas e adolescentes necessitados.
        Ressalve-se que o estrangeiro radicado no Brasil poder adotar em
igualdade de condies com os nacionais, mesmo que a lei de seu pas de origem
ignore o instituto da adoo, uma vez que prevalece entre ns a lei do domiclio,
como estabelece o art. 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Por sua vez, o art.
5, caput, da Constituio Federal estatui que nenhuma diferena haver entre
estrangeiro domiciliado no Brasil e o nacional.
        Dispe o art. 31 do Estatuto da Criana e do Adolescente que "a colocao
em famlia substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente
admissvel na modalidade de adoo". A redao do dispositivo sugere que a
adoo deve ser deferida preferencialmente a brasileiro, sendo excepcional a
adoo por estrangeiros. Nessa linha decidiu o Superior Tribunal de Justia: "A
adoo por estrangeiros  medida excepcional que, alm dos cuidados prprios
que merece, deve ser deferida somente depois de esgotados os meios para a
adoo por brasileiros. Existindo no Estado de So Paulo o Cadastro Central de
Adotantes, impe-se ao Juiz consult-lo antes de deferir a adoo
internacional" 48.
        De outra feita decidiu o mesmo Colendo Tribunal que, a despeito de
omisso a respeito desses requisitos, "a situao de fato j no pode ser alterada
pelo decurso do tempo" 49.
        Em outros casos, todavia, tem-se decidido que "o fato de ser dada
preferncia a casal brasileiro no pode prevalecer em situaes que tragam
maiores vantagens para o adotado" 50.
        A preferncia por adotante brasileiro foi reiterada no art. 51,  1, II, do
Estatuto da Criana e do Adolescente, com a redao dada pela Lei n.
12.010/2009, que estabelece: " 1 A adoo internacional de criana ou
adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente ter lugar quando restar
comprovado: ... II -- que foram esgotadas todas as possibilidades de colocao
da criana ou adolescente em famlia substituta brasileira, aps consulta aos
cadastros mencionados no art. 50 desta Lei".
        O Estatuto da Criana e do Adolescente prev o estgio de convivncia
entre o adotando e o estrangeiro adotante de, no mnimo, trinta dias,
independentemente da idade da criana ou adolescente (art. 46,  3). Verificada,
aps estudo realizado pela Autoridade Central Estadual, a compatibilidade da
legislao estrangeira com a nacional, alm do preenchimento por parte dos
postulantes dos requisitos objetivos e subjetivos necessrios ao seu deferimento,
tanto  luz do que dispe o Estatuto da Criana e do Adolescente como da
legislao do pas de acolhida, ser expedido laudo de habilitao  adoo
internacional, que ter validade por, no mximo, um ano (art. 52, VII, nova
redao).
        Obtempera MARIA BERENICE DIAS que a adoo internacional
carecia, de fato, de regulamentao. Entretanto, na Lei Nacional da Adoo (Lei
n. 12.010/2009) foi to exaustivamente disciplinada, impondo-se tantos entraves e
exigncias que, dificilmente, conseguir algum obt-la. At porque, aduz, "o
laudo de habilitao tem validade de, no mximo, um ano (ECA, art. 52, VII). E,
como s se dar a adoo internacional depois de esgotadas todas as
possibilidades de colocao em famlia substituta brasileira, aps consulta aos
cadastros nacionais (ECA, art. 51, II), havendo a preferncia de brasileiros
residentes no exterior (ECA, art. 51,  2), parece que a inteno foi de vet-la.
Os labirintos que foram impostos transformaram-se em barreira intransponvel
para que desafortunados brasileiros tenham a chance de encontrar um futuro
melhor fora do pas" 51.
        A apelao ser recebida em seus efeitos devolutivo e suspensivo quando
interposta contra sentena que deferir a adoo por estrangeiro (art. 198, VI).
        No Estado de So Paulo foi agilizado o processo de adoo de crianas
brasileiras por casais estrangeiros, mediante a utilizao de critrios objetivos
para analisar os casos, com a criao pelo Tribunal de Justia da Comisso
Estadual Judiciria de Adoo Internacional (CEJAI), composta de trs
desembargadores, dois juzes de direito de 2 grau e por dois juzes titulares de
Varas de Infncia. A comisso vinculada  Presidncia do Tribunal de Justia
fornecer aos casais estrangeiros habilitados certificados, com validade
prorrogvel, para adotar criana em qualquer Vara da Infncia e Juventude.
        A Conveno Relativa  Proteo das Crianas e  Cooperao em
Matria de Adoo Internacional retromencionada, aprovada no Brasil pelo
Decreto Legislativo n. 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto n.
3.087, de 21 de junho de 1999, est inspirada na ideia de que a adoo
internacional pode apresentar a vantagem de dar uma famlia permanente 
criana para quem no se possa encontrar uma famlia adequada em seu pas de
origem, e na necessidade de prever medidas para garantir que as adoes
internacionais sejam feitas no interesse superior da criana e com respeito a seus
direitos fundamentais, assim como para prevenir o sequestro, a venda ou o
trfico de crianas.
        Em princpio, estrangeiros e brasileiros residentes fora do pas devem
submeter os documentos para adoo  Autoridade Central do pas de acolhida,
que emitir um relatrio e o encaminhar  Autoridade Central Estadual, com
cpia para a Autoridade Central Federal brasileira (ECA, art. 52, I a III).
        A Secretaria de Estado dos Direitos Humanos, do Ministrio da Justia,
regulamentou o credenciamento das organizaes que atuam em adoo
internacional no Estado Brasileiro, mediante a Portaria SDH n. 14, de 27 de julho
de 2000.
        O credenciamento das organizaes  requisito obrigatrio para efetuar
quaisquer procedimentos junto s Autoridades Centrais dos Estados Federados e
do Distrito Federal, sendo necessrio que: a) estejam devidamente credenciadas
pela Autoridade Central de seu pas de origem; b) tenham solicitado ao Ministrio
da Justia autorizao para funcionamento no Brasil, para fins de
reconhecimento da personalidade jurdica; c) estejam de posse do registro
assecuratrio de carter administrativo federal na rbita policial de investigao,
obtido junto ao Departamento de Polcia Federal; d) persigam unicamente fins
no lucrativos; e) sejam dirigidas e administradas por pessoas qualificadas por
sua integridade moral e por sua formao ou experincia para atuar na rea de
adoo internacional52.
        O art. 52 do Estatuto da Criana e do Adolescente, com a redao dada
pela Lei n. 12.010/2009, especifica, nos  3 a 15, os requisitos obrigatrios para
a atuao de organismos credenciados.
        A jurisprudncia tem prestigiado a atuao da Comisso Estadual
Judiciria de Adoo (CEJA), considerando necessrio o certificado de
habilitao por ela expedido para a adoo por estrangeiros. Confira-se: "O juiz
pode conceder a adoo por estrangeiro, desde que tenha aprovao do casal
pela CEJA. Em princpio o casal formado por estrangeiro e brasileira, desde que
a residncia permanente seja no Brasil, no caracteriza adoo transnacional.
Todavia, tendo o casal dupla residncia, sendo uma no exterior e de onde,
tambm, aufere rendimento para sua subsistncia, so circunstncias que
revelam a possibilidade de ser a adoo transnacional. Neste caso, sem prvia
inscrio na CEJA, revela-se invivel o pedido" 53.
       Em casos especiais, no entanto, visando especialmente preservar o melhor
interesse do menor, a adoo internacional tem sido concedida, mesmo sem o
laudo fornecido pela mencionada Comisso. Confira-se: "Se o menor, desde o
nascimento, encontra-se sob os cuidados do casal estrangeiro requerente da
adoo internacional; se eles fixaram residncia definitiva no Brasil, com visto
permanente; se h vnculos afetivos consolidados entre o casal aliengena e o
menor adotando; se inexiste fato de que possa resultar perigo fsico e moral para
a criana; se o feito est instrudo com farta documentao e laudos que revelam
aceitvel capacidade psquica e moral dos adotantes; e, considerando a
necessidade inafastvel de preservao dos interesses do menor, retir-lo da
companhia do referido casal implica imputar-lhe sofrimentos com
consequncias talvez irreparveis, expondo-o a uma situao de risco psicolgico
e social. Por outro lado, seria priv-lo da oportunidade de se integrar em uma
famlia que se mostrou disposta a acolh-lo e a oferecer-lhe um lar e um padro
de vida digno. Em tais casos, mesmo que a CEJA (Comisso Estadual Judiciria
de Adoo) no tenha indicado a criana ao casal estrangeiro, tampouco
fornecido o laudo de habilitao; tenha havido preterio de casais brasileiros e
aproximao precoce entre os adotantes e o adotando,  de se confirmar a
sentena concessiva da adoo requerida por estrangeiros" 54.




1 Tratado de direito de famlia, v. III,  249, p. 177.
2 Instituies de direito civil, v. 5, p. 392.
3 Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 416.
4 Curso de direito de famlia, p. 469.
5 Revista Veja, edio 1948, ano 39, n. 11, de 22-3-2006, p. 114-115.
6 "Adoo. Criana. Vantagens reais para o adotando fulcradas em motivos
legtimos. Interesse de menor que sobrepuja qualquer outro. Concesso do
pedido" ( RT, 810/354).
7 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 396.
8 La cit antique , p. 55, apud Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 6, p. 335-336.
9 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 387-388; Washington de
Barros Monteiro, Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 334-335; Waldy r Grisard
Filho, A adoo depois do novo Cdigo Civil, RT, 816/26; Eduardo Cambi, A
relao entre o adotado, maior de 18 anos, e os parentes do adotante, RT, 809/28.
10 Clvis Bevilqua, Direito de famlia, p. 344.
11 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 337.
12 RTJ , 61/745. V. ainda: "Adoo  brasileira. Falsa declarao de paternidade
de criana abandonada. Pretenso de anulao do registro de nascimento com a
excluso de filiao hereditria. Inadmissibilidade. Direito constitucional
satisfeito de forma diversa que deve ser preservado, mormente quando o curso
do tempo revelou ter atingido sua finalidade precpua, com a produo de efeitos
jurdicos e sociais na esfera da menor, agregando-se  sua personalidade, sendo
indisponvel e irretratvel. Prevalncia do sentimento de nobreza. Direito
personalssimo do adotado que, aps sua perfectibilizao, no pode ser anulado
sequer pelo pai que efetuou o registro" ( RT, 802/352).
13 STJ, 3 T., rel. Min. Nancy                          Andrighi. Disponvel em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 31-5-2010.
14 STJ, 4 T., rel. Min. Luis Felipe Salomo. Disponvel em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 14-6-2010.
15 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 339.
16 Antnio Chaves, Adoo, p. 225.
17 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil comentado, v. XVI, p. 148.
18 Ap. 14.332/98, 9 Cm. Cv., rel. Des. Jorge de Miranda Magalhes, DORJ ,
28-4-1999.
19 STF, ADIn 3.300 MC/DF, 2 T., rel. Min. Celso de Mello, DJU, 8-2-2006.
20 Revista do TRF/4 Regio, 57/310, rel. Des. Fed. Joo Batista Pinto Silveira;
TJRS, Ap. 70.005.488.812, 7 Cm. Cv., rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis;
TJRS, Ap. 70.009.550.070, 7 Cm. Cv., rel Des Maria Berenice Dias, j. 17-11-
2004.
21 TJRS, Ap. 70.013.801.592, 7 Cm. Cv., rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j.
5-4-2006.
22 STJ, REsp 889.852-RS, 4 T., rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 27-4-2010.
23 Dias Correia, A adoo, apud Antnio Chaves, Adoo, cit., p. 237.
24 Antnio Chaves, Adoo, cit., p. 237; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil
brasileiro, v. 5, p. 419.
25 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 148.
V. a jurisprudncia: "Adoo. Pedido formulado pelos avs paternos, cujo filho
no reconhecera em vida o adotando. Impossibilidade. Inteligncia do disposto no
art. 42,  1, do ECA. Recurso no provido" (TJSP, Ap. 44.829-0/5-Osasco, rel.
Des. Djalma Lofrano, j. 5-11-1998). "Menor. Adoo. Pedido efetuado pela tia
da criana. Inexistncia de bice legal para sua concesso" (TJSP, Ap. 64.288-
0/1-Ribeiro Preto, rel. Des. Oetterer Guedes, j. 16-12-1999).
26 Adoo, cit., p. 253 e 245.
27 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 340.
28 Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 149.
29 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 340; Caio Mrio da
Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 403; Antnio Chaves, Adoo, cit., p. 258.
30 RT, 747/367. V. ainda: "No  razovel reverter a adoo quando a me
biolgica, por mais de uma vez, manifestou concordncia com a adoo,
mormente quando a criana j est adaptada a nova famlia, reconhecendo os
adotantes como seus verdadeiros pais e estes o assumiram como se filho fosse,
prestando-lhe assistncia, tanto material como afetiva. Arrependimento posterior
da genitora ineficaz. Prevalncia do interesse do menor" (TJRS, Ap. 598.415.867,
7 Cm. Cv., rel. Des. Teixeira Giorgis, j. 24-3-1999). "Me que entregou o filho
ao juizado por no ter condies econmicas nem interesse de ter filho consigo,
estando devidamente assistida pelos seus pais, que tambm foram ouvidos e
tiveram prazo para reflexo. Advertncia expressa feita pelo julgador.
Procedimento regular, sendo absolutamente ineficaz arrependimento posterior"
(TJRS, Ap. 598.000.966, 7 Cm. Cv., rel. Des. Vasconcellos Chaves, j. 11-3-
1998). "Consentimento dado por genitora, menor pbere, sem assistncia dos
pais, mas confirmado em juzo, na presena do Magistrado e do Promotor de
Justia. Nulidade relativa que deve ser arguida unicamente pela parte
interessada. Ilegitimidade do Ministrio Pblico" (TJSP, Ap. 29.604-0/9-Mau,
rel. Des. Nigro Conceio, j. 11-7-1996).
31 Direito civil, cit., v. 6, p. 343.
V. a jurisprudncia: "Adoo pstuma. Adotante que falece antes do incio do
procedimento para regularizar a situao do menor. Circunstncia que no
impede o reconhecimento do vnculo de adoo. Demonstrao de forma
inequvoca de que era essa a inteno do de cujus" (STJ, RT, 815/224).
"Adotando maior. Outorga via judicial. Admissibilidade. Falecimento da adotante
no curso do feito. Fato que no obsta o deferimento do pedido" ( RT, 750/250).
"Adoo post mortem. Indeferimento. Promovida a adoo aps o falecimento
de um dos cnjuges e no demonstrado que o de cujus manifestara, em vida,
inequvoca vontade de adotar, somente em relao ao suprstite pode ser
deferido o pedido" (TJPR, Ap. 96.416-9, 2 Cm., rel. Des. Telmo Cherem, j. 9-
11-2000).
32 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 174.
33 "Adoo. Criana. Vantagens reais para o adotando fulcradas em motivos
legtimos. Interesse de menor que sobrepuja qualquer outro. Concesso do
pedido" ( RT, 810/354 e 800/384). "Adoo. Pretenso manifestada por pessoa
solteira, maior de idade. Admissibilidade desde que apresente reais vantagens ao
adotando, fundadas em motivos legtimos" ( RT, 771/349).
34 Orlando Gomes, Direito de famlia, p. 374.
35 Adoo, cit., p. 165.
36 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 337.
37 "Adoo. Criana. Destituio do poder familiar que constitui pressuposto
lgico do pedido. Necessidade de que a inicial aponte causa eficiente para tanto e
de que seja observado o contraditrio" ( RT, 785/211). "Adoo. Cumulao com
pedido de destituio do poder familiar. Desinteresse do genitor em relao 
vida da filha, de molde a configurar descumprimento injustificado dos deveres e
obrigaes a que se refere o art. 22 do ECA. Adoo que representa reais
vantagens para a adotada. Deferimento" (TJSP, Ap. 56.153-0, rel. Des. Jesus
Lofrano, j. 30-3-2000).
38 TJSP, Ap. 74.991-0/8-Campos do Jordo, rel. Des. Fbio Quadros, j. 20-11-
2000; Ap. 75.887-0/0-E.S. do Pinhal, rel. Des. Nuevo Campos, j. 13-11-2000. V.
ainda: "Adoo. Deciso que deferiu o pedido que no contou com a
concordncia dos pais biolgicos. Inexistncia de prvia destituio do poder
familiar ou de pedido cumulativo. Sentena que foi alm do pedido e disps sobre
a destituio. Recurso provido para anular a deciso" (TJSP, Ap. 79.022-0/3-
Pres. Prudente, rel. Des. Fbio Quadros, j. 2-4-2002).
39 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 405.
40 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 345.
41 A relao, cit., p. 33.
42 Instituies, cit., v. 5, p. 404.
43 RT, 812/319, 766/372. V. ainda: "Registro civil. Assento de nascimento.
Pretenso  substituio dos nomes dos avs consanguneos pelos avs adotivos.
Cabimento. Recurso provido" ( JTJ , Lex, 260/36).
44 "Sucesso. Adotante que possua filhos biolgicos. Excluso do adotado da
sucesso hereditria. Admissibilidade, se a abertura sucessria ocorreu antes do
advento da Constituio Federal de 1988. Aplicao, na espcie, do art. 377 do
CC/1916" ( RT, 787/228). "Adoo. Direito sucessrio. Art. 227,  6, da CF/1988.
Hoje est vigendo o sentido da `paternidade responsvel, ex vi art. 226,  7, de
nossa Carta Magna'. No pode haver distino entre filho legtimo, legitimado, os
legalmente reconhecidos e os adotivos. Recurso no provido" (TJRJ, AgI
1.085/95, 6 Cm. Cv., rel. Des. Luiz Carlos Perlingeiro, j. 12-12-1995).
45 Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, p. 593.
46 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 408.
47 Curso, cit., v. 5, p. 431.
48 REsp 196.406-SP, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 9-3-1999.
49 REsp 159.075-SP, 3 T., rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 4-6-2001.
50 RT, 757/300. V. ainda: "Adoo. Casal estrangeiro. Pretendida obstaculizao
do ato pelo tardio interesse de casal brasileiro, sob o argumento da preferncia
dos nacionais. Inadmissibilidade, mormente se o casal do exterior satisfez todos
os requisitos exigidos em lei, inclusive cumprindo satisfatoriamente o perodo de
adaptao" ( RT, 796/352).
51 O lar que no chegou, Jus Navigandi n. 2.252, de 31-8-2009.
52 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 185.
53 TJMG, Ap. 307.098-4/00, 3 Cm., rel. Des. Caetano Levi Lopes, DJMG, 29-
5-2003.
54 TJMG, Ap. 145.074-1/00, 2 Cm., rel. Des. Pinheiro Lago, DJMG, 11-9-2002.
                                 Captulo V
                            DO PODER FAMILIAR

                      Sumrio: 1. Conceito. 2. Caractersticas. 3. Titularidade do
              poder familiar. 4. Contedo do poder familiar. 4.1. Quanto  pessoa
              dos filhos. 4.2. Quanto aos bens dos filhos. 5. Extino e suspenso
              do poder familiar. 5.1. Extino e perda ou destituio do poder
              familiar. 5.2. Suspenso do poder familiar.


1. Conceito

       Poder familiar  o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais, no
tocante  pessoa e aos bens dos filhos menores. Segundo SILVIO RODRIGUES,
" o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais, em relao  pessoa e aos
bens dos filhos no emancipados, tendo em vista a proteo destes" 1.
       O instituto em apreo resulta de uma necessidade natural. Constituda a
famlia e nascidos os filhos, no basta aliment-los e deix-los crescer  lei da
natureza, como os animais inferiores. H que educ-los e dirigi-los2.
       O ente humano necessita, "durante sua infncia, de quem o crie e eduque,
ampare e defenda, guarde e cuide dos seus interesses, em suma, tenha a
regncia de sua pessoa e seus bens. As pessoas naturalmente indicadas para o
exerccio dessa misso so os pais. A eles confere a lei, em princpio, esse
ministrio" 3, organizando-o no instituto do poder familiar.
        Como preleciona CUNHA GONALVES, os "filhos adquirem direitos e
bens, sem ser por via de sucesso dos pais. H, pois, que defender e administrar
esses direitos e bens; e para este fim, represent-los em juzo ou fora dele. Por
isso, aos pais foi concedida ou atribuda uma funo semipblica, designada por
poder paternal ou ptrio poder, que principia desde o nascimento do primeiro
filho, e se traduz por uma srie de direitos-deveres, isto , direitos em face de
terceiros e que so, em face dos filhos, deveres legais e morais" 4.
        O poder familiar no tem mais o carter absoluto de que se revestia no
direito romano. Por isso, j se cogitou cham-lo de "ptrio dever", por atribuir
aos pais mais deveres do que direitos. No aludido direito denominava-se patria
potestas e visava to somente ao exclusivo interesse do chefe de famlia. Este
tinha o jus vitae et necis, ou seja, o direito sobre a vida e a morte do filho. Com o
decorrer do tempo restringiram-se os poderes outorgados ao chefe de famlia,
que no podia mais expor o filho ( jus exponendi), mat-lo ( jus vitae et necis) ou
entreg-lo como indenizao ( noxae deditio).
        Modernamente, graas  influncia do Cristianismo, o poder familiar
constitui um conjunto de deveres, transformando-se em instituto de carter
eminentemente protetivo, que transcende a rbita do direito privado para
ingressar no mbito do direito pblico. Interessa ao Estado, com efeito, assegurar
a proteo das geraes novas, que representam o futuro da sociedade e da
nao. Desse modo, o poder familiar nada mais  do que um munus pblico,
imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos. Em
outras palavras, o poder familiar  institudo no interesse dos filhos e da famlia,
no em proveito dos genitores, em ateno ao princpio da paternidade
responsvel insculpido no art. 226,  7, da Constituio Federal5.
        A denominao "poder familiar"  mais apropriada que "ptrio poder"
utilizada pelo Cdigo de 1916, mas no  a mais adequada, porque ainda se
reporta ao "poder". Algumas legislaes estrangeiras, como a francesa e a
norte-americana, optaram por "autoridade parental", tendo em vista que o
conceito de autoridade traduz melhor o exerccio de funo legtima fundada no
interesse de outro indivduo, e no em coao fsica ou psquica, inerente ao
poder 6.


2. Caractersticas

       O poder paternal faz parte do estado das pessoas e por isso no pode ser
alienado nem renunciado, delegado ou substabelecido. Qualquer conveno, em
que o pai ou a me abdiquem desse poder, ser nula 7.
       O aludido instituto constitui, como foi dito, um mnus pblico, pois ao
Estado, que fixa normas para o seu exerccio, interessa o seu bom desempenho.
, portanto, irrenuncivel, incompatvel com a transao, e indelegvel8, no
podendo os pais renunci-lo, nem transferi-lo a outrem. Do contrrio, estar-se-ia
permitindo que, por sua prpria vontade, retirassem de seus ombros uma
obrigao de ordem pblica, ali colocada pelo Estado. A nica exceo  a
prevista no art. 166 do Estatuto da Criana e do Adolescente, sob a forma de
adeso ao pedido de colocao do menor em famlia substituta, mas feita em
juzo (geralmente em pedidos de adoo, que transfere aos adotantes o poder
familiar), cuja convenincia ser examinada pelo juiz.
       O poder familiar  tambm imprescritvel, no sentido de que dele o genitor
no decai pelo fato de no exercit-lo, somente podendo perd-lo na forma e nos
casos expressos em lei.  ainda incompatvel com a tutela, no se podendo
nomear tutor a menor cujos pais no foram suspensos ou destitudos do poder
familiar.
       Preceitua o art. 1.630 do Cdigo Civil que " os filhos esto sujeitos ao poder
familiar, enquanto menores ". O dispositivo abrange os filhos menores no
emancipados, havidos ou no no casamento, ou resultantes de outra origem,
desde que reconhecidos, bem como os adotivos. Os nascidos fora do casamento
s estaro a ele submetidos depois de legalmente reconhecidos, como foi dito,
uma vez que somente o reconhecimento estabelece, juridicamente, o parentesco.
       A menoridade cessa aos 18 anos completos (CC, art. 5), quando o jovem
fica habilitado  prtica de todos os atos da vida civil. Extingue-se nessa idade,
pois, em virtude da mudana havida na legislao civil, o poder familiar, ou
antes, se ocorrer a emancipao em razo de alguma das causas indicadas no
pargrafo nico do aludido artigo.


3. Titularidade do poder familiar

       O Cdigo Civil de 1916 atribua ao marido a patria potestas. Predominava,
no regime por ele institudo, o conceito de chefia da famlia. S na falta ou
impedimento do chefe da sociedade conjugal passava o ptrio poder a ser
exercido pela mulher. O seu exerccio no era, portanto, simultneo, mas
sucessivo. Em caso de divergncia entre os cnjuges, prevalecia a deciso do
marido, salvo em caso de manifesto abuso de direito (art. 160, I, segunda parte).
       Tal situao foi alterada pela Lei n. 4.121/62, conhecida como "Estatuto
da Mulher Casada", que deu nova redao ao art. 380 do aludido diploma, para
determinar que, durante o casamento, compete o ptrio poder aos pais,
"exercendo-o o marido com a colaborao da mulher", acrescentando, no
pargrafo nico, que, divergindo os progenitores quanto ao exerccio do ptrio
poder, "prevalecer a deciso do pai, ressalvado  me o direito de recorrer ao
juiz para soluo da divergncia".
       Conferiu-se, desse modo, o exerccio do ento denominado ptrio poder
aos dois genitores, malgrado tivesse colocado a mulher na condio de mera
colaboradora. Reconheceu-se-lhe, todavia, o direito de recorrer ao juiz em caso
de divergncia entre os cnjuges.
       A igualdade completa no tocante  titularidade e exerccio do poder
familiar pelos cnjuges s se concretizou com o advento da Constituio Federal
de 1988, cujo art. 226,  5, disps: "Os direitos e deveres referentes  sociedade
conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Em harmonia
com o aludido mandamento, estabeleceu o Estatuto da Criana e do Adolescente,
no art. 21: "O ptrio poder deve ser exercido, em igualdade de condies, pelo
pai e pela me, na forma que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer
deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer  autoridade judiciria
competente para a soluo da divergncia".
       O Cdigo Civil de 2002, nessa trilha, atribui o poder familiar a ambos os
pais, em igualdade de condies, dispondo, no art. 1.631: " Durante o casamento e
a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um
deles, o outro o exercer com exclusividade ". Nesse exerccio conjunto,
divergindo os pais, "  assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo
do desacordo" (pargrafo nico).
       A redao do citado dispositivo tem sido criticada, pois o poder familiar
no est necessariamente vinculado ao casamento. E, na unio estvel, enquanto
no houver previso legislativa, no vigora a presuno pater is est, dependendo a
filiao jurdica do reconhecimento feito pelo genitor. O poder familiar decorre
do reconhecimento dos filhos por seus genitores, independentemente da origem
do seu nascimento.
        Na realidade, independentemente do vnculo entre os pais, desfeito ou
jamais ocorrido, ambos os genitores exercem em conjunto o poder familiar.
Bastaria, pois, que o dispositivo em apreo estabelecesse que "o poder familiar
ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me...", visto que o
aludido mnus decorre da filiao, no do casamento ou unio estvel9.
        Embora o Cdigo silencie quanto s demais entidades familiares tuteladas
explcita ou implicitamente pela Constituio, a norma deve ser entendida como
abrangente de todas elas. Assim, o poder familiar compete tambm aos que se
identifiquem como pai ou me do menor, na famlia monoparental10.
        A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no
alteram o poder familiar, com exceo da guarda, que representa uma pequena
parcela desse poder e fica com um deles (CC, art. 1.632), assegurando-se ao
outro o direito de visita e de fiscalizao da manuteno e educao por parte do
primeiro. O exerccio por ambos fica prejudicado, havendo na prtica uma
espcie de repartio entre eles, com um enfraquecimento dos poderes por parte
do genitor privado da guarda, porque o outro os exercer em geral
individualmente.
        O filho havido fora do casamento ficar sob o poder do genitor que o
reconheceu. Se ambos o reconheceram, ambos sero os titulares, mas a guarda
ficar com quem revelar melhores condies para exerc-la. O Cdigo Civil
revogou a norma que atribua a guarda dos filhos ao cnjuge que no tivesse
dado causa  separao judicial, estabelecida no art. 10 da Lei do Divrcio.
        " O filho, no reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da
me; se a me no for conhecida ou capaz de exerc-lo, dar-se- tutor ao menor"
(CC, art. 1.633). A norma cuida da hiptese de filho havido fora do casamento ou
da unio estvel, em consonncia com o conceito atual de famlia monoparental
do art. 226,  4, da Constituio Federal. Se a me for desconhecida ou incapaz,
o juiz dever nomear tutor  criana, at que atinja a maioridade ou seja
emancipado por sentena judicial.


4. Contedo do poder familiar

        Foi dito inicialmente que o poder familiar  representado por um conjunto
de regras que engloba direitos e deveres atribudos aos pais, no tocante  pessoa e
aos bens dos filhos menores. As concernentes  pessoa dos filhos so,
naturalmente, as mais importantes. As que aludem aos bens dos filhos foram
deslocadas, no Cdigo de 2002, como inovao, para o Ttulo II, destinado ao
direito patrimonial, com a denominao "Do usufruto e da administrao dos
bens de filhos menores" (Subttulo II). Trata-se, todavia, de matria relativa ao
poder familiar.

4.1. Q uanto  pessoa dos filhos
        O art. 1.634 do Cdigo Civil enumera os direitos e deveres que incumbem
aos pais, no tocante  pessoa dos filhos menores: " I - dirigir-lhes a criao e
educao; II - t-los em sua companhia e guarda; III - conceder--lhes ou negar-
lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou
documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no
puder exercer o poder familiar; V - represent-los, at aos dezesseis anos, nos
atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes,
suprindo-lhes o consentimento; VI - reclam-
-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obedincia,
respeito e os servios prprios de sua idade e condio".
        Observa PAULO LUIZ NETTO LBO11 que as hipteses elencadas
esto a demonstrar que significariam "expresso do poder domstico, segundo o
antigo modelo de ptrio poder, sem referncia expressa aos deveres, que
passaram  frente na configurao do instituto". O Cdigo Civil, prossegue, "
omisso quanto aos deveres que a Constituio cometeu  famlia, especialmente
no art. 227, de assegurar  criana e ao adolescente o direito  vida,  sade, 
alimentao,  educao, ao lazer,  profissionalizao,  cultura,  dignidade, ao
respeito,  liberdade e  convivncia familiar, e no art. 229 comete aos pais o
dever de assistir, criar e educar os filhos menores".
        Compete, assim, aos pais, quanto  pessoa dos filhos menores:
        I - O dever de dirigir a criao e educao dos filhos menores.  o mais
importante de todos. Incumbe aos pais velar no s pelo sustento dos filhos, como
pela sua formao, a fim de torn-los teis a si,  famlia e  sociedade. O
encargo envolve, pois, alm do zelo material, para que o filho fisicamente
sobreviva, tambm o moral, para que, por meio da educao, forme seu esprito
e seu carter 12.
        A infrao ao dever de criao configura, em tese, o crime de abandono
material (CP, art. 244) e constitui causa de perda do poder familiar (CC, art.
1.638, II). A perda deste no desobriga os pais de sustentar os filhos, sendo- lhes
devidos alimentos ainda que estejam em poder da me, em condies de mant-
los. No fosse assim, o genitor faltoso seria beneficiado com a exonerao do
encargo, que recairia integralmente sobre o outro cnjuge. Ora, a suspenso e a
perda do poder familiar constituem punio e no prmio ao comportamento
faltoso.
        A infrao ao dever de proporcionar ao menos educao primria aos
filhos caracteriza o crime de abandono intelectual (CP, art. 246). Proclama a
Constituio Federal, no art. 205, que a educao, "direito de todos e dever do
Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho". O dever em tela no
se limita, pois, a fornecer instruo ao filho, pois a noo de educao  ampla,
incluindo a escolar, moral, poltica, profissional e cvica.
        Compete aos pais a escolha da espcie de educao que desejam para
seus filhos, cabendo-lhes decidir sobre o ensino pblico ou privado, dentro de suas
possibilidades econmicas, bem como o tipo de orientao pedaggica ou
religiosa e o modelo escolar mais adequado. No h empeo a que os pais
designem pessoa ou instituio que cuide da educao de seus filhos,
especialmente em sua ausncia, visto que o direito de educar  intransfervel,
mas o exerccio no13.
        II - T-los em sua companhia e guarda, podendo para tanto reclam-los de
quem ilegalmente os detenha ( inciso VI) , por meio de ao de busca e
apreenso, pois lhes incumbe fixar o domiclio. Trata-se, com efeito, de direito e,
ao mesmo tempo, dever, porque ao pai, a quem incumbe criar, incumbe
igualmente guardar. Em consequncia, a entrega de filho a pessoa inidnea pode
configurar o crime previsto no art. 245 do Cdigo Penal.
        Assinala PONTES DE MIRANDA que "o pai no poderia bem prover 
educao do filho, sem ter o direito de obrig-lo a residir na casa paterna, ou em
qualquer lugar que lhe aprouvesse, como colgio, escola de artfices, etc.; fixar-
lhe as horas de trabalho e estudo; proibir-lhe diverses licenciosas, determinar o
momento em que se deve recolher, etc. O conjunto desses pequenos direitos
paternos  o que constitui o dever do filho de ficar na companhia e sob a guarda
do seu pai" 14.
        Tal dever-direito cabe a ambos os pais. Nenhum tem mais direito do que o
outro. Se estes se encontram separados de fato, a tendncia  manter o statu quo,
deixando-se os filhos com quem se encontram, at que, no procedimento da
separao judicial, o juiz resolva definitivamente a situao, decidindo em favor
do que revelar melhores condies para exercer a guarda. O juiz s estar
autorizado a alterar o statu quo, na cautelar de busca e apreenso, a bem dos
filhos e se o autor comprovar a existncia de motivos graves15.
        Embora o Cdigo Civil no regulamente a questo da guarda dos filhos nas
separaes de fato, a jurisprudncia formada com base na Lei do Divrcio
utilizava o critrio do art. 13, correspondente ao art. 1.586 do Cdigo de 2002, que
confere poderes ao juiz para, a bem dos menores, decidir de forma diferente dos
critrios estabelecidos nos artigos anteriores, desde que comprovada a existncia
de motivos graves. Deve-se sempre dar prevalncia aos interesses dos menores.
        Dispe o art. 1.583 do Cdigo Civil que, " no caso de dissoluo da
sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo
consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os
cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos". Podem eles, desse modo,
acordar, por exemplo, sobre a guarda compartilhada dos filhos, atribuindo-
-se a eles uma residncia principal e ficando a critrio dos genitores planejar a
convivncia em suas rotinas dirias.
        Sendo o pai responsvel pelos atos ilcitos praticados pelo filho menor (CC,
art. 932, I), o direito de guarda  indispensvel para que possa exercer sobre ele a
necessria vigilncia. Como ambos os pais exercem o poder familiar, pode-se
afirmar que a presuno de responsabilidade, neste caso, resulta antes da guarda
que do poder familiar. Tem a jurisprudncia, com efeito, proclamado que, se sob
a guarda e em companhia da me se encontra o filho, por fora de separao
judicial ou divrcio, responde esta, e no o pai, pelos atos praticados pelo filho16.
       Todavia, se o fato ocorre no perodo de visitas (fins de semana ou frias
escolares), em que a guarda do menor, em razo do acordo celebrado nos autos
da separao consensual ou divrcio,  transferida provisoriamente para o pai,
somente este responde pelos danos eventualmente causados a terceiros por
aquele, pois tinha a obrigao de vigi-lo.
       Dispe o art. 1.703 do Cdigo Civil que ambos os pais devem contribuir
para o sustento dos filhos, " na proporo de seus recursos". Todavia, a falta de
meios prprios para sustentar o filho no ser, por si, motivo de perda da guarda,
nem do poder familiar (ECA, art. 23) 17.
        III - Dar ou negar seu consentimento para que o filho se case . Pressupe-
se que ningum poder manifestar maior interesse pelo filho do que os seus pais.
Da a razo da prerrogativa a eles concedida. O consentimento deve ser
especfico, para o casamento com determinada pessoa, no bastando ser
manifestado em termos gerais.
        Em razo da isonomia, no tocante aos direitos e deveres que resultam do
casamento, consagrada na Constituio (art. 226,  5), ser exigida a anuncia
de ambos os genitores ou do representante legal. Havendo recusa injustificada, o
juiz poder suprir o consentimento, como foi explanado no Ttulo I, concernente
ao "Casamento" (Captulo II: "Do processo de habilitao para o casamento",
item 1.3: Suprimento judicial do consentimento dos representantes legais), retro,
ao qual nos reportamos.
        IV - Nomear tutor aos filhos por testamento ou documento autntico, se o
outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder
familiar. Aqui tambm se presume que ningum melhor que os prprios pais
saber escolher a pessoa a quem confiar a tutela do filho menor.
        Como observa SILVIO RODRIGUES, "esse  o campo da tutela
testamentria. Ela s se justifica se o outro cnjuge, que tambm  titular do
poder familiar, for morto ou no puder, por alguma incapacidade, exercitar o
poder paternal, pois no pode um dos cnjuges privar o outro de um direito que a
lei lhe confere" 18.
        V - Represent-los at aos 16 anos e assisti-los aps essa idade , nos atos
em que forem partes. A incapacidade de fato ou de exerccio impede que os
menores exeram, por si ss, os atos da vida civil. A absoluta (CC, art. 3)
acarreta a proibio total do exerccio, por si s, do direito. O ato somente poder
ser praticado pelo representante legal do absolutamente incapaz, sob pena de
nulidade (art. 166, I). A incapacidade relativa (art. 4) permite que o incapaz
pratique os atos da vida civil, desde que assistido, sob pena de anulabilidade (art.
171, I).
        As incapacidades, absoluta ou relativa, so supridas, pois, pela
representao do filho, desde a concepo (CC, art. 2) at aos 16 anos, e pela
assistncia, aps essa idade e at completar 18 anos, nos atos em que for parte.
Sempre que, no exerccio do poder familiar, colidir o interesse dos pais com o do
filho, a requerimento deste ou do Ministrio Pblico, " o juiz lhe dar curador
especial" (CC, art. 1.692).
        Morrendo o pai, o poder familiar ser exercido unicamente pela me,
ainda que venha a novamente se casar. Se esta tambm falecer, ou for incapaz
de exercer o aludido mnus, a representao ou assistncia caber ao tutor
nomeado pelos genitores por testamento ou documento pblico, ou pelo juiz, em
falta de tutor nomeado pelos pais (CC, arts. 1.729 e 1.731).
        VI - Reclam-los de quem ilegalmente os detenha, por meio de ao de
busca e apreenso, para exercer o direito e dever de ter os filhos em sua
companhia e guarda, como foi dito nos comentrios ao n. II, retro. O Tribunal de
Justia de So Paulo, tendo em vista a natureza dplice da aludida ao,
reconheceu a possibilidade de se inverter a guarda, independentemente de ao
movida pelo ru para modificar o acordo de separao judicial, devendo ser
aberta oportunidade s partes de produzirem provas19. Tambm o Superior
Tribunal de Justia decidiu, nessa linha, em ao de guarda e regulamentao de
visitas movida pelo pai, que no se fazia necessria a apresentao formal de
reconveno, podendo a me conseguir a referida guarda por meio de
contestao. Frisou o relator que "tanto o pai como a me podem exercer de
maneira simultnea o direito de ao, pleiteando a guarda da filha menor, sendo
que a improcedncia do pedido do autor conduz  procedncia do pedido de
guarda  me, restando evidenciada, assim, a natureza dplice da ao" 20.
        VII - Exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de
sua idade e condio (CC, art. 1.634, VII). Para tanto podem os pais at castig-
los fisicamente, desde que o faam moderadamente. A aplicao de castigos
imoderados caracteriza o crime de maus-tratos, causa de perda do poder
familiar (art. 1.638, I).
        O Projeto de Lei n. 2.654/2003, encaminhado ao Congresso Nacional em
julho de 2010, conhecido como "Lei da Palmada", tem como objetivo
acrescentar os arts. 18A e 18D ao Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n.
8.069/90) e alterar a redao do citado art. 1.634 do Cdigo Civil, "visando proibir
castigos fsicos moderados ou imoderados no lar, escola, instituio de
atendimento pblico ou privado ou em locais pblicos". A proposta tem como
justificativa o disposto no art. 227 da Constituio Federal, que considera dever da
famlia, da sociedade e do Estado assegurar  criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade, dentre outros, o direito  dignidade, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de violncia, crueldade e opresso. Todavia, tem provocado
polmica, e encontrar resistncias para sua aprovao, por interferir em assunto
delicado, qual seja, a forma como os pais devem educar seus filhos. Todos
concordam sobre a proibio da imposio de castigos fsicos imoderados aos
filhos. O consenso deixa de existir, no entanto, quando se pretende proibir a
adoo de castigos moderados (a chamada "palmadinha"). Para alguns pais, o
projeto representa uma interferncia direta do Estado na forma como devem
educar os filhos.
         A legislao trabalhista, visando  proteo do menor, probe o seu
trabalho fora do lar at os 16 anos (CLT, art. 403), salvo na condio de aprendiz,
a partir dos 14 anos (CF, art. 7 , XXXIII), e veda-lhe o trabalho noturno at os 18
anos (CLT, art. 404).
         PAULO LUIZ NETTO LBO considera "incompatvel com a
Constituio, principalmente em relao ao princpio da dignidade humana (arts.
1, III, e 227), a explorao da vulnerabilidade dos filhos menores para submet-
los a `servios prprios de sua idade e condio', alm de consistir em abuso (art.
227,  4). Essa regra surgiu em contexto histrico diferente, no qual a famlia era
considerada, tambm, unidade produtiva e era tolerada pela sociedade a
utilizao dos filhos menores em trabalhos no remunerados, com fins
econmicos. A interpretao em conformidade com a Constituio apenas
autoriza aplic-la em situaes de colaborao nos servios domsticos, sem fins
econmicos, e desde que no prejudique a formao e a educao dos filhos,
mas nunca para transform-los em trabalhadores precoces" 21.
         Na mesma linha assevera CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA que,
"quanto aos servios exigidos, a ideia predominante  a participao. O filho
coopera com o pai, na medida de suas foras e aptides, devendo ser observadas
as normas constitucionais proibitivas no que se refere ao trabalho infantil, salvo
na condio de aprendiz (Emenda Constitucional n. 20/98)" 22.

4.2. Q uanto aos bens dos filhos
        Os atributos na ordem patrimonial dizem respeito  administrao e ao
direito de usufruto. Como j foi dito, o Cdigo Civil de 2002 transferiu toda a
seo relativa ao poder familiar quanto aos bens dos filhos para o Ttulo II,
destinado ao direito patrimonial, com a denominao "Do usufruto e da
administrao dos bens de filhos menores" (Subttulo II). A matria , todavia,
concernente ao poder familiar.
        Dispe o art. 1.689 do Cdigo Civil:
        " O pai e a me, enquanto no exerccio do poder familiar:
        I - so usufruturios dos bens dos filhos;
        II - tm a administrao dos bens dos filhos menores sob sua autoridade ".
        Os pais, em igualdade de condies, so, pois, os administradores legais
dos bens dos filhos menores sob sua autoridade. Havendo divergncia, poder
qualquer deles recorrer ao juiz para a soluo necessria (CC, arts. 1.689, II, e
1.690, pargrafo nico). No podem, porm, praticar atos que ultrapassem os
limites da simples administrao.
       No exerccio do mnus que lhes  imposto, os pais devem zelar pela
preservao do patrimnio que administram, no podendo praticar atos dos quais
possa resultar uma diminuio patrimonial. Para alienar ou gravar de nus reais
os bens imveis dos filhos menores precisam obter autorizao judicial, mediante
a demonstrao da " necessidade, ou evidente interesse da prole " (art. 1.691).
Expedido o alvar, a venda poder ser feita a quem melhor pagar, no devendo o
preo ser inferior ao da avaliao. No se exige a oferta em hasta pblica.
       Competente para processar o pedido  o juiz do domiclio do menor, e no
o da situao. Se o imvel, porm, foi recebido em inventrio, a competncia
ser do juzo onde este se processar, em virtude da conexidade de causas.
       Se a venda se efetivar sem a autorizao judicial, padecer de nulidade,
porm relativa, porque s poder ser oposta pelo prprio filho, seus herdeiros ou
seu representante legal (CC, art. 1.691, pargrafo nico). Os poderes dos pais no
podem, destarte, ultrapassar os da simples administrao, entendida esta como a
prtica dos atos concernentes  boa conservao e explorao dos bens,
pagamento de imposto, defesa judicial, locao de imveis, venda de mveis,
recebimento de juros ou rendas e atos semelhantes. A simples movimentao e
aplicao, pela me, de valores pecunirios pertencentes ao filho sob o seu poder
familiar no desborda do direito de administrar, assegurado pelo art. 1.689, II, do
Cdigo Civil, no cabendo a imposio de restrio sem a demonstrao de
motivo plausvel que a justifique 23.
        Sempre que no exerccio do poder familiar colidir o interesse dos pais
com o do filho, " o juiz lhe dar curador especial" (art. 1.692). No se exige, para
tanto, prova de que o pai pretende lesar o filho. Basta que se coloquem em
situaes cujos interesses so aparentemente antagnicos, como acontece na
venda de ascendente a descendente, que depende do consentimento dos demais
descendentes. Se um destes for menor, ser-lhe- nomeado curador especial, para
represent-lo na anuncia.
        Aos pais pertence o usufruto, as rendas dos bens dos filhos menores (CC,
art. 1.689, I), como uma compensao dos encargos decorrentes de sua criao
e educao. Trata-se de usufruto legal, que dispensa prestao de contas e da
cauo a que se refere o art. 1.400 do Cdigo Civil, uma vez que as questes
atinentes  renda produzida pelos aludidos bens no interessam  pessoa do
administrado, mas sim  do administrador. Como enfatiza SILVIO RODRIGUES,
"se  verdade que aos pais incumbem as despesas com a criao dos filhos
quando estes no as possam atender, justo  tambm que, tendo os filhos bens
para criarem-se e educarem-se, usem as rendas dos mesmos bens para esse
fim" 24.
        Dispe o art. 1.693 do Cdigo Civil:
        " Excluem-se do usufruto e da administrao dos pais:
        I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do
reconhecimento;
        II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exerccio de
atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos;
        III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condio de no serem
usufrudos, ou administrados, pelos pais;
        IV - os bens que aos filhos couberem na herana, quando os pais forem
excludos da sucesso".
        O dispositivo em apreo afasta, portanto, no s do usufruto como da
administrao dos pais:
        I - Os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do
reconhecimento. Cuida a hiptese de bens que j se encontravam no patrimnio
do menor quando foi reconhecido, voluntria ou judicialmente, por um dos pais.
A restrio no atinge o outro, que tenha eventualmente promovido o registro de
nascimento, e tem o fundamento tico de evitar o reconhecimento voluntrio
pelo puro interesse em aproveitar-se do acervo patrimonial do filho. Se tal
interesse inexistir, o genitor reconhecer o filho de qualquer forma, mesmo
ficando privado do usufruto e da administrao dos bens a este pertencentes.
        II - Os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos, no exerccio de
atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos. Denota-se, na regra
em epgrafe, a influncia do direito romano e da vetusta teoria dos peclios, que
s reconhecia ao filius familias o direito de fazer seu, com excluso do domnio e
interferncia paterna, aquilo que obtinha na atividade militar (peclio castrense),
em atividades pblicas (peclio quase castrense), ou que vinha a adquirir por
outros meios (peclio adventcio e profectcio).
        O Cdigo de 1916 limitava a excluso s rendas obtidas no exerccio do
servio militar, magistrio e funo pblica. O novo diploma ampliou a sua
abrangncia para contemplar o produto de qualquer atividade profissional.
        SILVIO RODRIGUES25 aponta o insignificante alcance prtico da norma
e a sua limitada durao, tendo em vista que a maioridade se atinge aos 18 anos.
No bastasse, haver a emancipao do titular dos valores e bens se a atividade
profissional implicar o estabelecimento civil ou comercial, ou importar na
existncia de uma relao de emprego, " desde que, em funo deles, o menor
com dezesseis anos completos tenha economia prpria" (CC, art. 5, V).
        III - Os bens deixados ou doados ao filho, sob a condio de no serem
usufrudos, ou administrados, pelos pais. Pode o doador ou testador ser um dos
pais, que se encontra separado do outro e no quer que os bens sejam
administrados e usufrudos por este. Neste caso, ter ele o direito de designar
terceiro para o ato, ou reservar para si o exerccio do encargo, se a liberalidade
praticada for a doao. Se no o fizer, o juiz dever nomear o administrador, sob
a forma de curador especial. Pode ainda o doador ou testador ser um terceiro,
que veta a administrao dos bens por um ou por ambos os pais. No ltimo caso,
ser tambm nomeado administrador, pelo juiz.
        IV - Os bens que aos filhos couberem na herana, quando os pais forem
excludos da sucesso. Trata-se de consequncia natural da pena de indignidade
imposta ao herdeiro, pai do menor, que a cometeu. Os filhos do excludo o
sucedem como se fosse pr-morto (CC, art. 1.816). Tal sano perderia grande
parte de sua eficcia se o indigno pudesse administrar ou ter o usufruto dos bens
havidos por seu filho, em sucesso de que foi excludo.


5. Extino e suspenso do poder familiar

       Dispe o art. 1.635 do Cdigo Civil:
       " Extingue-se o poder familiar:
       I - pela morte dos pais ou do filho;
       II - pela emancipao, nos termos do art. 5, pargrafo nico;
       III - pela maioridade;
       IV - pela adoo;
       V - por deciso judicial, na forma do artigo 1.638".
       A perda ou destituio constitui espcie de extino do poder familiar,
decretada por deciso judicial (arts. 1.635, V, e 1.638). Assim como a suspenso,
constitui sano aplicada aos pais pela infrao ao dever genrico de exercer a
patria potestas em consonncia com as normas regulamentares, que visam
atender ao melhor interesse do menor.
       Preleciona SILVIO RODRIGUES que tais sanes "tm menos um intuito
punitivo aos pais do que o de preservar o interesse dos filhos, afastando-os da
nociva influncia daqueles. Tanto assim  que, cessadas as causas que
conduziram  suspenso ou  destituio do poder familiar e transcorrido um
perodo mais ou menos longo de consolidao, pode o poder paternal ser
devolvido aos antigos titulares" 26.

5.1. Extino e perda ou destituio do poder familiar
       A extino do poder familiar d-se por fatos naturais, de pleno direito, ou
por deciso judicial. O art. 1.635 do Cdigo Civil, como visto, menciona as
seguintes causas de extino: morte dos pais ou do filho, emancipao,
maioridade , adoo e deciso judicial na forma do art. 1.638.
       Com a morte dos pais, desaparecem os titulares do direito. A de um deles
faz concentrar no sobrevivente o aludido poder. A de ambos impe a nomeao
de tutor, para se dar sequncia  proteo dos interesses pessoais e patrimoniais
do rfo. A morte do filho, a emancipao e a maioridade fazem desaparecer a
razo de ser do instituto, que  a proteo do menor.
       D-se a emancipao por concesso dos pais, homologada pelo juiz, se o
menor tiver 16 anos completos (CC, art. 5, pargrafo nico, I). Mas pode ela
decorrer, automaticamente, de certas situaes ou fatos previstos no aludido art.
5, pargrafo nico, II a V. Presume a lei que os maiores de 18 anos e os
emancipados no mais precisam da proteo conferida aos incapazes. A
maioridade faz cessar inteiramente a subordinao aos pais.
       A adoo extingue o poder familiar na pessoa do pai natural, transferindo-
o ao adotante. Tal circunstncia  irreversvel, de acordo com o que chancelam
os tribunais, sendo ineficaz posterior arrependimento daquele se a criana foi
entregue em adoo mediante procedimento regular.
        A extino por deciso judicial, que no existia no Cdigo anterior,
depende da configurao das hipteses enumeradas no art. 1.638 como causas de
perda ou destituio27: a) castigo imoderado do filho; b) abandono do filho; c)
prtica de atos contrrios  moral e aos bons costumes; d) reiterao de faltas aos
deveres inerentes ao poder familiar. A perda  imposta no interesse do filho. Ser
destitudo, pois, do poder familiar aquele que:
        I - Castigar imoderamente o filho. Seria realmente inquo que se
conservasse, sob o poder de pai violento e brutal, o filho que ele aflige com
excessivos castigos e maus-tratos28. A doutrina em geral entende que o advrbio
"imoderadamente" serve para legitimar o jus corrigendi na pessoa do pai, pois a
infrao ao dever s se caracteriza quando for excessivo o castigo. Desse modo,
ao incluir a vedao ao castigo imoderado, implicitamente o Cdigo Civil estaria
admitindo o castigo fsico moderado.
        Parece-nos, todavia, no ser essa a melhor interpretao da regra em
apreo, que deve ser aplicada em consonncia com os princpios constitucionais
pertinentes, especialmente o art. 227 da Carta Magna, que proclama ser dever da
famlia, da sociedade e do Estado assegurar  criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade, dentre outros direitos, o direito  dignidade e ao respeito,
alm de coloc-los a salvo de toda "violncia, crueldade e opresso".
        No resta dvida de que todo castigo fsico configura violncia 
integridade fsica da criana ou adolescente e mesmo ofensa  sua dignidade.
Como obtempera PAULO LUIZ NETTO LBO, "na dimenso do tradicional
ptrio poder, era concebvel o poder de castigar fisicamente o filho; na dimenso
do poder familiar fundado nos princpios constitucionais, mxime o da dignidade
da pessoa humana, no h como admiti-lo" 29.
        A imposio do aludido castigo configura, pois, abuso da autoridade
paterna, que autoriza o juiz a suspender temporariamente o poder familiar. A
reiterao pode levar  sua destituio (CC, arts. 1.637 e 1.638, IV).
        II - Deixar o filho em abandono. Prev o art. 227 da Constituio Federal
que a criana e o adolescente tm direito " convivncia familiar e
comunitria". O abandono priva o filho desse direito, alm de prejudic-lo em
diversos sentidos. A falta de assistncia material coloca em risco a sua sade e
sobrevivncia 30, mas no constitui a nica forma de abandono. Este pode ser
tambm moral e intelectual, quando importa em descaso com a educao e
moralidade do infante 31. O Cdigo Penal, visando reprimir as diversas formas de
abandono de filho, prev os crimes de "abandono material" (CP, art. 244),
"abandono intelectual" (art. 245), "abandono moral" 32 (art. 247), "abandono de
incapaz" (art. 133), "abandono de recm-nascido (art. 134).
        III - Praticar atos contrrios  moral e aos bons costumes. Visa o legislador
evitar que o mau exemplo dos pais prejudique a formao moral dos infantes. O
lar  uma escola onde se forma a personalidade dos filhos. Sendo eles facilmente
influenciveis, devem os pais manter uma postura digna e honrada, para que nela
se amolde o carter daqueles. A falta de pudor, a libertinagem, o sexo sem
recato podem ter influncia malfica sobre o posicionamento futuro dos
descendentes na sociedade, no tocante a tais questes, sendo muitas vezes a causa
que leva as filhas menores a se entregarem  prostituio33.
        Mas o dispositivo em tela tem uma amplitude maior, abrangendo o
procedimento moral e social sob diversos aspectos. Assim, o alcoolismo34, a
vadiagem, a mendicncia, o uso de substncias entorpecentes, a prtica da
prostituio35 e muitas outras condutas antissociais se incluem na expresso "atos
contrrios  moral e aos bons costumes".
        IV - Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas para suspenso do poder
familiar. Trata-se de causa de destituio do poder familiar inexistente no Cdigo
de 1916. A inovao visa obstar que os pais abusem na repetio de conduta que
pode ensejar, isoladamente, apenas a pena mais branda de suspenso do
exerccio do mnus em epgrafe.
        O art. 1.636 do Cdigo Civil regula situaes que no afetam o exerccio
do poder familiar, estabelecendo a sua incomunicabilidade ao cnjuge ou
companheiro de nova relao amorosa. Preceitua o aludido dispositivo: " O pai ou
a me que contrai novas npcias, ou estabelece unio estvel, no perde, quanto
aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os
sem qualquer interferncia do novo cnjuge ou companheiro".
        A redao  defeituosa, no se justificando a aluso aos "direitos ao poder
familiar", expresso equivocada que j constava do art. 393 do Cdigo de 1916.
Mais adequado seria dizer que o pai ou a me que contrai novas npcias, ou
estabelece unio estvel, no perde o poder familiar sobre os filhos do
relacionamento anterior.
        Aduz o pargrafo nico do aludido dispositivo que " igual preceito ao
estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou  me solteiros que casarem ou
estabelecerem unio estvel". A regra contm uma obviedade. Nunca se ps em
dvida a subsistncia do poder familiar na hiptese mencionada, uma vez que o
outro cnjuge ou companheiro nenhum direito tem sobre os filhos de seu
consorte, nascidos anteriormente 36, salvo se se dispuser a adot-los.
        Em sntese, o pai que se divorciou e voltou a casar com outra mulher,
tendo filho do casamento anterior, detm o poder familiar sobre esse, ao lado da
respectiva me; ao mesmo tempo, se tiver filho com a nova mulher,
compartilhar com esta o poder familiar. Na primeira hiptese, o aludido poder
estar desfalcado do direito-dever de guarda. Em qualquer caso, haver uma
convivncia dos poderes familiares paralelos. A mesma situao ocorrer
quando o pai ou a me solteiros, que tiverem filhos, se casarem. O novo cnjuge
ou companheiro apenas compartilhar o poder familiar se, como foi dito, adotar
o filho37.
5.2. Suspenso do poder familiar
        Dispe o art. 1.637 do Cdigo Civil:
        " Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles
inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum
parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida que lhe parea reclamada pela
segurana do menor e seus haveres, at suspendendo o poder familiar, quando
convenha.
        Pargrafo nico. Suspende-se igualmente o exerccio do poder familiar ao
pai ou  me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja
pena exceda a dois anos de priso".
        O dispositivo em apreo no autoriza somente a suspenso, mas,
igualmente, outras medidas que decorram da natureza do poder familiar. Prev
ele a possibilidade de o juiz aplic-las, ou suspender o aludido poder, em caso de
abuso de autoridade , caracterizado: a) pelo descumprimento dos deveres
inerentes aos pais; b) pelo fato de arruinarem os bens dos filhos; e c) por
colocarem em risco a segurana destes. Poder o juiz ainda tomar tais medidas
se o pai ou a me forem condenados em virtude de crime cuja pena exceda a
dois anos de priso.
        Os deveres inerentes aos pais no so apenas os expressamente
elencados no Cdigo Civil, mas tambm os que se acham esparsos na legislao,
especialmente no Estatuto da Criana e do Adolescente (arts. 7 a 24) e na
Constituio Federal (art. 227), tais como os que dizem respeito ao sustento,
guarda e educao dos filhos, os que visam assegurar aos filhos o direito  vida,
sade, lazer, profissionalizao, dignidade, respeito, liberdade, convivncia
familiar e comunitria, bem como os que visam impedir que sejam submetidos a
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
        PONTES DE MIRANDA38 considera fundamentos suficientes para
adoo de medida " reclamada pela segurana do menor e seus haveres",
exemplificativamente: a) as doenas transmissveis; b) maus-tratos no caso de
castigos que no justifiquem a sentena de perda do poder familiar ou, ainda, de
restries prejudiciais, ou privao de alimentos, ou de cuidados indispensveis,
que ponham em perigo a sade do filho; c) exigir do menor servios excessivos,
ou imprprios -- o que constitui abuso do direito do poder parental; d) no
reclamar o filho de quem ilegalmente o detenha; e) induzir o menor ao mal,
concorrendo para a sua perverso e para o alcoolismo; f) deixar o filho em
estado habitual de vadiagem, mendicidade, libertinagem ou criminalidade; g)
praticar atos contrrios  moral e aos bons costumes, que no justifiquem a perda
do poder familiar; h) imposio de profisso, atividade ou relaes que no
correspondam  vocao do filho ou no convenham a este; i) desarrazoada
oposio a que o filho, ou a filha, se case etc.
        No tocante  suspenso do poder familiar em virtude de condenao
criminal do seu titular por sentena irrecorrvel, decidiu o Tribunal de Justia de
So Paulo: "Menor. Suspenso do poder familiar. Ru condenado por sentena
criminal irrecorrvel em crime cuja pena excede a dois anos de priso. Presena
dos pressupostos objetivos descritos na norma do art. 394, pargrafo nico, do
Cdigo Civil ( de 1916, correspondente ao art. 1.637, pargrafo nico, do diploma
de 2002). Adequao do julgamento antecipado da lide. Sentena de procedncia
confirmada" 39.
        No  necessrio que o atentado contra o bem fsico ou moral do filho
seja permanente ou reiterado, pois um s acontecimento pode constituir perigo
para o menor, como nos exemplos, mencionados por PONTES DE
MIRANDA40, do pai que, tendo bebido, quis matar o filho, e daquele outro que
arriscou no jogo parte ou toda a importncia recebida da venda dos bens do filho
menor.
        A suspenso do poder familiar constitui sano aplicada aos pais pelo juiz,
no tanto com intuito punitivo, mas para proteger o menor.  imposta nas
infraes menos graves, mencionadas no artigo retrotranscrito, e que
representam, no geral, infrao genrica aos deveres paternos. Na interpretao
do aludido dispositivo deve o juiz ter sempre presente, como j se disse, que a
interveno judicial  feita no interesse do menor.
        A suspenso  temporria, perdurando somente at quando se mostre
necessria. Cessada a causa que a motivou, volta a me, ou o pai,
temporariamente impedido, a exercer o poder familiar, pois a sua modificao
ou suspenso deixa intacto o direito como tal, excluindo apenas o exerccio. A lei
no estabelece o limite de tempo. Ser aquele que, na viso do julgador, seja
conveniente aos interesses do menor.
        A suspenso, deixada ao arbitrium boni viri do juiz, poder assim ser
revogada, tambm a critrio dele. As causas de suspenso vm mencionadas um
tanto genericamente no mencionado art. 1.637 do Cdigo Civil justamente para
que se veja o juiz munido de certa dose de arbtrio, que no pode ser usado a seu
capricho, porm sob a inspirao do melhor interesse da criana 41. Desse modo,
em vez de suspender o exerccio do poder familiar, pode o magistrado,
dependendo das circunstncias, limitar-se a estabelecer condies particulares s
quais o pai ou  me devem atender.
        A suspenso pode ser total, envolvendo todos os poderes inerentes ao
poder familiar, ou parcial, cingindo-se, por exemplo,  administrao dos bens ou
 proibio de o genitor ou genitores ter o filho em sua companhia. A suspenso
total priva o pai, ou a me, de todos os direitos que constituem o poder familiar,
inclusive o usufruto, que  um de seus elementos e direito acessrio. Assim
"como in toto pars continetur, suspenso o poder familiar, com ele se suspende o
direito de usufruto" 42.
       A suspenso  tambm facultativa e pode referir-se unicamente a
determinado filho. A perda (ou destituio), que  causa de extino do poder
familiar por deciso judicial (art. 1.635, V), como foi dito no item anterior,
decorre de faltas graves, que configuram inclusive ilcitos penais e so
especificadas no mencionado art. 1.638 do Cdigo Civil: aplicao de castigos
imoderados aos filhos (crime de maus-tratos), abandono (crimes de abandono
material e intelectual), prtica de atos contrrios  moral e aos bons costumes
(crimes de natureza sexual contra os filhos ou conduta inconveniente, como uso
de entorpecentes ou entrega da me  prostituio) e reiterao de faltas aos
deveres inerentes ao poder familiar.
        Frise-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 23) dispe que a
falta ou carncia de recursos materiais no constitui, por si s, motivo suficiente
para a suspenso ou a perda do poder familiar, devendo o menor, se no
concorrer outro motivo que autorize a decretao da medida, ser includo em
programas oficiais de auxlio43.
        Suspendendo-se o poder familiar em relao a um dos pais, concentra--se
o exerccio no outro. Se este outro, todavia, no puder exerc-lo, ou tiver
falecido, nomeia-se tutor ao menor.
        O Cdigo Civil de 2002 no traa regras procedimentais para a extino
ou suspenso do poder familiar. Por inexistir incompatibilidade, permanecero as
do Estatuto da Criana e do Adolescente. Neste so legitimados para a ao o
Ministrio Pblico ou "quem tenha legtimo interesse".
        A suspenso do poder familiar poder ser decretada liminar ou
incidentalmente, ficando o menor confiado a pessoa idnea (ECA, art. 157). A
sentena que decretar a perda ou suspenso ser registrada  margem do registro
de nascimento do menor (art. 163). Observar-se-o, assim, o procedimento
contraditrio exigido no art. 24 e os trmites indicados nos arts. 155 a 163 do
aludido Estatuto.
        O Cdigo Penal tambm prev a perda do poder familiar como efeito da
condenao, nos crimes dolosos, sujeitos  pena de recluso, cometidos contra
filho (art. 92, II).
        A Consolidao das Leis do Trabalho insere, no art. 437, pargrafo nico,
a destituio do poder familiar como sano aplicvel aos pais que permitirem o
trabalho dos filhos em locais nocivos  sua sade ou o exerccio de atividades
atentatrias  sua moral.
        O Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece a perda do poder
familiar pela infrao ao dever de sustento, guarda e educao dos filhos
menores (arts. 22 e 24), hiptese esta j abrangida pelo art. 1.638, II, do Cdigo
Civil.
        A perda do poder familiar  permanente, mas no se pode dizer que seja
definitiva, pois os pais podem recuper-lo em procedimento judicial, de carter
contencioso, desde que comprovem a cessao das causas que a determinaram.
 imperativa, e no facultativa. Abrange toda a prole , por representar um
reconhecimento judicial de que o titular do poder familiar no est capacitado
para o seu exerccio.
        Entretanto, como se deve dar prevalncia aos interesses do menor, nada
obsta a que, em caso de perda do poder familiar por abuso sexual de pai contra
filha, por exemplo, se decida no atingir a destituio o filho, que trabalhava com
o pai e estava aprendendo o ofcio, sem nenhum problema de relacionamento,
entendendo-se que, nesse caso especial, separ-lo do pai trar-lhe-ia prejuzo ao
invs de benefcio.
       Apontava-se, outrora, dentre as diferenas entre suspenso e perda do
poder familiar, tambm a seguinte: a suspenso podia ser decretada por simples
despacho, sem forma nem figura de juzo, mas a perda dependia de
procedimento contencioso. Hoje, no entanto, tal diferena no mais existe, pois o
art. 24 do Estatuto da Criana e do Adolescente preceitua que a "perda e a
suspenso do ptrio poder sero decretadas judicialmente, em procedimento
contraditrio".
       O art. 155 do aludido diploma disciplina o procedimento a ser seguido, que
pode ter incio por provocao do Ministrio Pblico ou de quem tenha legtimo
interesse. Havendo motivo grave, poder o juiz, ouvido o Ministrio Pblico,
decretar a suspenso do ptrio poder (expresso mantida pelo ECA),
liminarmente, at o julgamento definitivo da causa, ficando a criana ou o
adolescente confiado a pessoa idnea, mediante termo de responsabilidade.




1 Direito civil, v. 6, p. 356.
2 Cunha Gonalves, Direitos de famlia e direitos das sucesses, p. 307.
3 Orlando Gomes, Direito de famlia, p. 389.
4 Direitos de famlia, cit., p. 307.
5 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 346;
Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 355.
6 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil comentado, v. XVI, p. 187-188.
7 Cunha Gonalves, Direitos de famlia, cit., p. 308.
8 "Como conjunto de obrigaes, tratando-se de nus, o poder familiar 
irrenuncivel e indelegvel" ( JSTJ , 123/243).
9 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 359; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies de direito civil, v. 5, p. 424.
10 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 197.
11 Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 208.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 350; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 6, p. 360.
13 Pontes de Miranda, Tratado de direito de famlia, v. III,  234, p. 125.
14 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  234, p. 124.
15 "Busca e apreenso. Filho que est sob a guarda do pai. Inadmissibilidade da
medida se o poder familiar  exercido, concomitantemente, por ambos os
genitores. Inexistncia, ademais, de prova suficiente de que a permanncia da
situao representa nocividade ao menor em relao a aspectos educacionais ou
quanto  sua formao fsica e moral" (TJSP, Ap. 96.493-4/0, 10  Cm. Cv., rel.
Des. Ruy Camilo, j. 23-3-1999).
16 "Para que subsista a responsabilidade dos pais pelos atos lesivos dos filhos, 
indispensvel que os tenham sob seu poder e em sua companhia" (TJSP, AgI
272.833-SP, 6 Cm., rel. Des. Csar de Moraes, j. 31-8-1978). "Se o causador do
acidente vivia em companhia da me, que estava separada de fato do pai, de
quem veio a se separar judicialmente, dias aps o fato, no pode o pai ser
responsabilizado pelo ato de seu filho, j que no exercia sobre ele a autoridade
paterna e nem tinha poder de vigilncia" (STJ, AgI 29.652-5-RJ, rel. Min. Athos
Carneiro, DJU, 26-11-1992). No mesmo sentido: RJTJSP, Lex, 54/182.
17 "Guarda. Alterao. Pretenso de modificao por motivos de ordem
financeira. Inexistncia de fatos prejudiciais  formao moral e psicolgica do
menor. Prevalncia da guarda materna" (TJMG, Revista Brasileira de Direito de
Famlia, Sntese-IBDFAM, v. 12, p. 137, em. 1.304). "Ptrio poder. Destituio.
Falta de recursos materiais do genitor, que no  motivo suficiente para decretar
a medida" ( RT, 761/371 e 783/258).
18 Direito civil, cit., v. 6, p. 361.
19 Ap. 75.011-4/9, 2 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Lino Machado, j. 9-6-1998.
20 STJ, 4 T., rel. Min. Luis Felipe Salomo. Disponvel em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 26-8-2010.
21 Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 211.
22 Instituies, cit., v. 5, p. 431.
23 RSTJ , 69/86.
24 Direito civil, cit., v. 6, p. 364.
25 Direito civil, cit., v. 6, p. 367.
26 Direito civil, cit., v. 6, p. 368-369.
27 "Poder familiar. Destituio. Admissibilidade. Pais biolgicos que no tm
condies de atender os deveres legais na criao do filho" ( RT, 810/354).
28 Pontes de Miranda, Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  247, p. 170.
29 Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 225.
30 "Poder familiar. Destituio. Admissibilidade. Miserabilidade da me dos
menores que no justifica que trate sua prole com desleixo e extremada desdia,
faltando com os cuidados bsicos e essenciais  prpria sobrevivncia dos
infantes" ( RT, 791/333). "Procede pedido de destituio quando revelados, nos
autos, a ocorrncia de maus-tratos, o abandono e o injustificado descumprimento
dos mais elementares deveres de sustento, guarda e educao da criana por
seus pais" (STJ, REsp 245.657-PR, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJU,
23-6-2003).
31 "Poder familiar. Destituio. Inadmissibilidade. Inexistncia de prova de que
o pai tenha agido com descaso intencional na criao, educao e moralidade da
criana. Falta de recursos materiais do genitor, que tambm no  motivo
suficiente para decretar a medida" ( RT, 761/371).
32 "Menor. Destituio do poder familiar. Decretao. Abandono material e
moral caracterizados. Castigos imoderados, negligncia em relao aos cuidados
mnimos com os filhos e, por fim, abandono destes com uma conhecida" (TJSP,
Ap. 57.333-0, Cm. Esp., rel. Des. Nuevo Campos, j. 16-3-2000).
33 "Destituio do poder familiar. Filhos menores em ambiente promscuo e
inadequado. Comportamento imoral e vida desregrada dos genitores. Provas
suficientes para procedncia do pedido" (TJMG, Ap. 000.151.088-2/00, 2 Cm.
Cv., rel. Des. Abreu Leite, j. 15-2-2000).
34 "Poder familiar. Destituio. Alcoolismo. Maus-tratos. Abandono.
Configurao" (TJMG, Ap. 232.043-0/00, 5 Cm. Cv., rel. Des. Hugo Bengtsson,
DJMG, 28-9-2001). "Provada a completa negligncia com que foram tratados os
infantes pela genitora -- que  alcolatra -- e o estado de abandono a que foram
relegados, configurada est a situao grave de risco, constituindo conduta ilcita
que  atingida na rbita civil pela sano de destituio do poder familiar"
(TJRGS, Ap. 70.005.902.408, 7 Cm. Cv., rel. Des. Vasconcellos Chaves,
DOERS, 27-5-2003).
35 "Genitora alcolatra que exerce a prostituio em plena via pblica no
revela as mnimas condies para exercer o poder familiar, sendo imperiosa a
destituio" (TJRS, Ap. 70.003.380.201, 7 Cm. Cv., rel. Des. Vasconcellos
Chaves, DOERS, 29-4-2002).
36 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 434.
37 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 218.
38 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  245, p. 155-161.
39 Ap. 236.366-1-Taubat, 5 Cm. Cv., rel. Des. Lus Carlos de Barros, j. 5-10-
1995.
40 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  245, p. 154; exemplos fornecidos por
G. Planck, in Brgerliches Gesetzbuch, IV, p. 420.
41 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 435.
42 Pontes de Miranda, Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  241, p. 148.
43 "Poder familiar. Destituio. Inadmissibilidade. Falta ou carncia de recursos
materiais que no  suficiente para a adoo da medida. Imaturidade anterior
para assumir a maternidade que no deve ser usada contra a me, mormente se
existe entre a criana e a genitora natural vnculo afetivo" ( RT, 783/258).
                        DO DIREITO PATRIMONIAL


                             TTULO I
               DO REGIME DE BENS ENTRE OS CNJUGES

                    Sumrio: 1. Disposies gerais. 2. Regime de bens: princpios
             bsicos. 2.1. Da imutabilidade absoluta  mutabilidade motivada.
             2.2. Variedade de regimes. 2.3. Livre estipulao. 3. Administrao
             e disponibilidade dos bens. 3.1. Atos que um cnjuge no pode
             praticar sem autorizao do outro. 3.2. Suprimento da autorizao
             conjugal. 4. Pacto antenupcial. 5. Regime da separao legal ou
             obrigatria. 6. Regime da comunho parcial ou limitada. 6.1. Bens
             excludos da comunho parcial. 6.2. Bens que se comunicam, no
             regime da comunho parcial. 7. Regime da comunho universal.
             7.1. Bens excludos da comunho universal. 7.2. Outras disposies.
             8. Regime da participao final nos aquestos. 9. Regime da
             separao convencional ou absoluta.


1. Disposies gerais

        Como exposto no captulo concernente  eficcia jurdica do casamento
(Cap. X, item 1, retro), os efeitos por este produzidos so numerosos e
complexos. Irradiam-se os seus mltiplos efeitos e consequncias no ambiente
social, especialmente nas relaes pessoais e econmicas dos cnjuges, e entre
estes e seus filhos, gerando direitos e deveres que so disciplinados por normas
jurdicas.
        As relaes de carter pessoal limitam-se, em regra, aos cnjuges e aos
filhos e so essencialmente de natureza tica e social. Referem-se aos direitos e
deveres dos cnjuges e dos pais em relao aos filhos. As de cunho patrimonial,
que abrangem precipuamente o regime de bens, a obrigao alimentar e os
direitos sucessrios, podem eventualmente estender-se aos ascendentes e aos
colaterais at o segundo grau (CC, art. 1.697) ou ainda at o quarto grau (art.
1.839).
        Vistos os efeitos pessoais, sero analisados, nos pargrafos seguintes, os
efeitos patrimoniais no casamento produzidos pelos diversos regimes de bens. Os
demais efeitos, consubstanciados nas doaes recprocas, na obrigao de
sustento de um ao outro e da prole, no usufruto dos bens dos filhos durante o
poder familiar, no direito sucessrio etc., sero estudados na oportunidade e local
prprios.


2. Regime de bens: princpios bsicos
        Regime de bens  o conjunto de regras que disciplina as relaes
econmicas dos cnjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o
casamento. Regula especialmente o domnio e a administrao de ambos ou de
cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constncia da unio
conjugal.
        Embora sejam numerosos os regimes matrimoniais encontrados na
legislao dos pases modernos, o Cdigo Civil brasileiro prev e disciplina
apenas quatro: o da comunho parcial (arts. 1.658 a 1.666), o da comunho
universal (arts. 1.667 a 1.671), o da participao final nos aquestos (arts. 1.672 a
1.686) e o da separao (arts. 1.687 e 1.688). Todavia, esse diploma, alm de
facultar aos cnjuges a escolha dos aludidos regimes, permite que as partes
regulamentem as suas relaes econmicas fazendo combinaes entre eles,
criando um regime misto, bem como elegendo um novo e distinto, salvo nas
hipteses especiais do art. 1.641, I a III, em que o regime da separao  imposto
compulsoriamente.
        Ao fazer uso dessa liberdade de estruturao do regime de bens, no
podem os nubentes, no entanto, estipular clusulas que atentem contra os
princpios da ordem pblica ou contrariem a natureza e os fins do casamento.
Dispe o art. 1.639 do Cdigo Civil, com efeito, que "  lcito aos nubentes, antes
de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver ".
Todavia, aduz o art. 1.655 que "  nula a conveno ou clusula dela que
contravenha disposio absoluta de lei". A conveno deve ser celebrada em
pacto antenupcial, que tambm ser nulo "se no for feito por escritura pblica"
(art. 1.653).
        Esse sistema  o que melhor atende aos interesses dos cnjuges, uma vez
que podero estes regul-los soberanamente de modo mais vantajoso que a
prpria lei.
        No silncio das partes, ou se a conveno for nula ou ineficaz, " vigorar,
quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial", por
determinao do art. 1.640 do Cdigo Civil. Por essa razo, tal regime  chamado
tambm de regime legal ou supletivo. Como assinala PONTES DE MIRANDA,
"a instituio de regime, qualquer que seja,  de to relevante interesse pblico e
particular, que se tornou necessrio presumir-se a existncia de pacto tcito, a
fim de submeter os bens dos cnjuges a um dos sistemas cardiais" 1.
       Dispe o  1 do retrotranscrito art. 1.639 do Cdigo Civil que " o regime de
bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento". Seja qual
for o regime adotado pelos contraentes, no poder ter incio em data anterior 
da celebrao do matrimnio.
       Confirmando a posio assumida pelo Cdigo de 1916 (art. 230), o novo
diploma afastou definitivamente o critrio originrio do direito cannico e
aplicado no Brasil no direito pr-codificado, pelo qual a vigncia do regime de
bens dependia da consumao do matrimnio, que se dava no instante em que os
cnjuges mantivessem relaes sexuais. A soluo posteriormente encontrada
"evita questes constrangedoras de prova, relativamente  consumao ou no
do matrimnio" 2.
       O art. 2.039 do Cdigo Civil de 2002 contm norma de direito
intertemporal de grande relevncia. Dispe o aludido dispositivo: " O regime de
bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei n. 3.071,
de 1 de janeiro de 1916,  o por ele estabelecido". Desse modo, no decorrer da
presente explanao ser feita referncia ao Cdigo de 1916, sempre que
necessrio e pertinente.
       As relaes econmicas entre os cnjuges, e entre estes e terceiros, no
casamento, submetem-se a trs princpios bsicos: a) imutabilidade ou
irrevogabilidade; b) variedade de regimes; c) livre estipulao.

2.1. Da imutabilidade absoluta  mutabilidade motivada
        A irrevogabilidade ou imutabilidade do regime de bens j foi tratada no
Captulo X, concernente  eficcia jurdica do casamento, item 1.3, retro, sob o
ttulo "Efeitos patrimoniais", ao qual nos reportamos.
        Acrescente-se que se justifica a imutabilidade por duas razes bsicas: o
interesse dos cnjuges e o de terceiros. O aludido princpio evita, com efeito, que
um dos cnjuges abuse de sua ascendncia para obter alteraes em seu
benefcio. O interesse de terceiros tambm fica resguardado contra mudanas no
regime de bens, que lhes poderiam ser prejudiciais.
        A inalterabilidade do regime de bens assentava, com efeito, em trs
razes principais: a) o contrato de casamento, que era concebido como um pacto
de famlia, inaltervel por vontade dos cnjuges; b) o propsito de evitar que a
influncia exercida por um cnjuge sobre o outro pudesse provocar abuso dessa
ascendncia para a obteno de alteraes em seu benefcio; c) a defesa de
interesses de terceiros3.
        Alguns pases, contudo, preferiram a tese da revogabilidade do regime de
bens, adotada nos Cdigos da Alemanha, ustria, Sua, Frana, Itlia, Sucia e
Blgica. Entre ns, ORLANDO GOMES4 sempre incentivou a adoo desse
sistema, inserindo em seu Anteprojeto a possibilidade de alterar o regime de bens
mediante sentena judicial. No seu entender, malgrado a imutabilidade do
regime de bens seja uma segurana para cnjuges e terceiros, o princpio no 
aceito por algumas legislaes e "no h razo para mant-lo". A prpria lei pe
 escolha dos nubentes diversos regimes matrimoniais, aduz, "e no impede que
combinem disposies prprias de cada qual. Por que proibir que modifiquem
clusulas do contrato que celebraram, mesmo quando o acordo de vontades 
presumido pela lei? Que mal h na deciso de cnjuges casados pelo regime da
separao de substiturem-no pelo da comunho?"
        Na mesma esteira a ponderao de CARVALHO SANTOS5Argumenta
que, em boa doutrina, no se justificaria o princpio da irrevogabilidade do
regime matrimonial, uma vez que o interesse dos cnjuges, em certos casos,
permitiria aconselhar-lhes a modificao; no tocante a terceiros, seus direitos
poderiam ser ressalvados, sem que houvesse necessidade de acolher
inflexivelmente o princpio da imutabilidade imposto pelo legislador.
        O Cdigo Civil de 1916 estabelecia a irrevogabilidade ou inalterabilidade
do regime de bens entre os cnjuges, que devia perdurar assim enquanto
subsistisse a sociedade conjugal. Antes da celebrao poderiam os nubentes
modificar o pacto antenupcial, para alterar o regime de bens. Celebrado, porm,
o casamento, ele tornava-se imutvel. Mesmo nos casos de reconciliao de
casais separados judicialmente, o restabelecimento da sociedade conjugal d-se,
at hoje, no mesmo regime de bens em que havia esta sido estabelecida. Se o
casal se divorciar, poder casar-se novamente, sob regime diverso do anterior.
        No sistema do Cdigo de 1916 a imutabilidade do regime de bens era,
portanto, absoluta. A nica exceo constava da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, que a estabeleceu em favor do estrangeiro casado, a quem ficou facultado,
com a anuncia do outro cnjuge, no ato de se naturalizar brasileiro, optar pelo
regime da comunho parcial, que  o regime legal entre ns, respeitados os
direitos de terceiros (LICC, art. 7,  5). Se j  casado sob esse regime, no
poder optar por outro.
        A Smula 377 do Supremo Tribunal Federal abriu a possibilidade de
amenizar o princpio da imutabilidade do regime legal do casamento, ao
proclamar que "no regime da separao legal de bens comunicam-se os
adquiridos na constncia do casamento". Permitiu, desse modo, que sejam
reconhecidos, no aludido regime, a colaborao e o esforo comum dos
cnjuges. No caso da separao convencional no basta, todavia, para que
ocorra a comunicao, a vida em comum, com o atendimento dos deveres que
decorram da existncia do consrcio.  necessrio que se unam em
empreendimento estranho ao casamento, como autnticos scios.
        A imutabilidade do regime de bens no , porm, absoluta no novo Cdigo
Civil, como foi dito, pois o art. 1.639,  2, admite a sua alterao, " mediante
autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a
procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros".
Observe-se que a referida alterao no pode ser obtida unilateralmente, ou por
iniciativa de um dos cnjuges em processo litigioso, pois o novel dispositivo citado
exige pedido motivado "de ambos".
        Para que o regime de bens no casamento possa ser modificado, desde que
no seja o obrigatrio imposto no art. 1.641 do Cdigo Civil, so necessrios
quatro requisitos: a) pedido formulado por ambos os cnjuges; b) autorizao
judicial; c) razes relevantes; e d) ressalva dos direitos de terceiros. A falta ou
recusa de um dos cnjuges em dar a anuncia impede o deferimento do pedido,
no podendo ser suprida judicialmente.
        O Cdigo Civil de 2002, dessarte, inovou, substituindo o princpio da
imutabilidade absoluta do regime de bens pelo da mutabilidade motivada ou
justificada. A inalterabilidade continua sendo a regra e a mutabilidade a exceo,
pois esta somente pode ser obtida em casos especiais, mediante sentena judicial,
depois de demonstrados e comprovados, em procedimento de jurisdio
voluntria, a procedncia da pretenso bilateralmente manifestada e o respeito a
direitos de terceiros.
        No ser to simples conseguir a passagem de um regime para outro, em
razo dos requisitos legais a serem preenchidos, por mais perdulrio e negligente
no tocante ao patrimnio comum que seja um dos cnjuges, pois o dispositivo em
apreo no admite pedido isolado de um deles.
        A proteo aos cnjuges, no novo sistema, " assegurada, em razo da
necessidade de pedido conjunto e motivado ao juiz competente, e a proteo a
terceiros deve ser ressalvada na deciso judicial, com todas as cautelas, dentre as
quais a apresentao em juzo de certides negativas de aes judiciais e
protestos e a devida publicidade do procedimento judicial respectivo, com
publicao de editais, alm dos registros prprios da sentena homologatria,
dentre os quais o Registro de Imveis do domiclio dos cnjuges (Cd. Civil de
2002, art. 1.657)" 6.
        A averbao da sentena modificativa ser feita, tanto no Registro Civil
das Pessoas Naturais como na Junta Comercial, se for comerciante qualquer dos
cnjuges, e, por extenso da regra do art. 979 do Cdigo Civil, tambm no
Registro Pblico das Pessoas Mercantis.
        O legislador no imps um tempo mnimo de casamento nem especificou
as situaes fticas que justificam o pedido. Exigiu apenas que seja este
motivado e formulado por ambos os cnjuges, cabendo  autoridade judicial
deferi-lo por sentena, depois de apurada, segundo o seu arbitrium boni viri, a
procedncia das razes invocadas. A deciso no  simplesmente homologatria,
pois a lei exige que seja fundamentada.
        Adverte SILVIO RODRIGUES que cabe ao juiz verificar se a pretenso,
embora conjunta, "atende aos interesses da famlia, pois, se em prejuzo de
qualquer dos cnjuges ou dos filhos, deve ser rejeitada. E por prejuzo entenda-se
impor a um deles situao de misria, ou extrema desvantagem patrimonial, e
no apenas reduo de vantagens ou privilgios. Assim, o fato de, pela mudana
do regime, o cnjuge vir a ser privado de uma herana futura  insuficiente 
objeo, at porque s existiria expectativa de um direito" 7.
        Dentre     os     motivos    relevantes      pode      ser    mencionada,
exemplificativamente, a alterao do regime legal de comunho parcial para o
de separao de bens, na hiptese de os consortes passarem a ter vidas
econmicas e profissionais prprias, mostrando-se conveniente a existncia de
patrimnios distintos, no s para garantir obrigaes necessrias  vida
profissional, como para incorporao em capital social de empresa. Ou, ainda, a
constituio de uma sociedade personificada entre o marido e a mulher, ou
formada com terceiro e da qual ambos participam, hipteses estas vedadas se o
regime de bens for o da comunho universal ou o de separao obrigatria (CC,
art. 977). No ltimo caso, a aludida motivao justifica plenamente a pretenso
de mudar o regime para o de comunho parcial, ou de participao final nos
aquestos, ou, ainda, de separao voluntria de bens8.
        O alcance da alterao deve constar de modo expresso e preciso da
sentena modificativa do regime de bens, declarando especialmente se os seus
efeitos atingem os bens adquiridos anteriormente ou se prevalece, quanto a estes,
o regime inicialmente adotado. A alterao convencional da comunho universal
somente poder ser autorizada pelo juiz aps a diviso do " ativo e do passivo",
para ressalva dos direitos de terceiros, como estatui o art. 1.671 do Cdigo Civil.
        Verifica-se, assim, que foram superados os argumentos dos que
pregavam a irrevogabilidade do regime de bens, baseados na fragilidade da
mulher, que poderia ser lesada pela alterao em virtude da ascendncia do
marido, e nos prejuzos a terceiros, que podem ser perfeitamente obstados pelas
referidas medidas a serem tomadas pelo juzo competente.
        A modificao do regime de bens no  admitida na hiptese de
casamento submetido a regime obrigatrio de separao de bens, imposto pelo
art. 1.641 do Cdigo Civil: a) s pessoas que o contrarem com inobservncia das
causas suspensivas da celebrao do casamento; b) a pessoa maior de 70 anos; e
c) a todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
        Parece-nos, no entanto, assistir razo a SILVIO RODRIGUES quando
considera possvel a modificao do aludido regime de bens "apenas se superada
aquela circunstncia que impedia a livre opo das partes (p. ex., quando o
cnjuge divorciado promove a partilha dos bens integrantes de seu anterior
casamento, desaparecendo assim a causa suspensiva que lhe impunha o regime
de separao)" 9.
         Efetivamente, se o pargrafo nico do art. 1.523 do Cdigo Civil permite
aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas
previstas no caput do dispositivo em tela, " provando-se a inexistncia de
prejuzo", com maior razo devem ser afastadas as consequncias da sano se a
omisso que provocou a sua imposio foi sanada.
         Nesse sentido o Enunciado 262 da III Jornada de Direito Civil realizada
pelo Conselho da Justia Federal: "A obrigatoriedade da separao de bens, nas
hipteses previstas no art. 1.641, I e III, do Cdigo Civil no impede a alterao
do regime, desde que superada a causa que o imps". O referido Enunciado no
abrange, porm, a hiptese prevista no art. 1.641, II, concernente s pessoas que
se casarem com mais de 70 anos de idade e que tambm devero adotar o
regime da separao obrigatria de bens.
         A imposio do regime da separao legal, nesses casos,  de duvidosa
constitucionalidade, por ofender a dignidade humana, como adiante comentado
( v . item 5, Regime da separao legal ou obrigatria, II, infra). O Tribunal de
Justia de So Paulo j teve a oportunidade de decidir que, alm de tal
determinao no se justificar frente ao novo ordenamento civil, "at porque
impe tutela excessiva do Estado sobre pessoa considerada maior e capaz
plenamente para todos os atos da vida civil", no caso sub judice o casal vivia em
unio estvel havia mais de 10 anos, anteriormente ao casamento. Afirma o
julgado que, na converso da unio estvel em casamento, tem sido admitido
regime diverso da separao obrigatria no caso de a unio ter comeado
quando ainda no tivesse um dos conviventes 70 anos, concluindo: "A mens legis
quanto  imposio do regime de separao obrigatria tem por escopo evitar o
chamado `golpe do ba', o que no se verifica quando os nubentes j convivam
de fato por mais de 10 anos consecutivos ou havendo prole comum" 10.
        A inovao que permite a alterao motivada do regime de bens admite a
sua utilizao por pessoas casadas anteriormente  vigncia do novo diploma.
        No constitui empeo a esse entendimento a norma constante do art. 2.039
das Disposies Transitrias, pelo qual, quanto ao regime de bens, aplicam-se as
regras da lei anterior aos casamentos realizados sob a gide do Cdigo de 1916.
Tal dispositivo conduz  interpretao de que, se o casamento for anterior ao
Cdigo de 2002, mantm-se, por exemplo, a exigncia da outorga uxria para a
alienao de bens prevista nos arts. 235 e 242 do Cdigo de 1916, apesar de o art.
1.687 do novo diploma dispens--la expressamente nos regimes de separao
convencional. Mas no impede que as novas regras especficas sobre regimes de
bens sejam adotadas por todos os casais, mesmo aqueles que contraram
matrimnio anteriormente, ressalvados os eventuais direitos de terceiros.
        Sustenta, a propsito, SILVIO RODRIGUES que a imutabilidade no  um
efeito do regime de bens propriamento dito (no que diz respeito ao que entra ou
deixa de incorporar  comunho), "seno uma caracterstica do efeito
patrimonial do casamento" 11. No seu entender, estariam submetidas ao
comando contido no aludido art. 2.039 do Cdigo Civil as disposies especficas
de cada regime. A mutabilidade, todavia, aduz, " decorrente do matrimnio, 
uma caracterstica, repetimos, do regime patrimonial do casamento e, como tal,
submete-se de pronto ao novo regime legal pela eficcia imediata da norma nos
termos do art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil".
        REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA, na atualizao da obra de
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO12, perfilhando esse entendimento
pondera que o art. 2.045 das Disposies Transitrias dispe que os efeitos dos
atos jurdicos constitudos anteriormente, mas produzidos aps a vigncia do novo
diploma, " aos preceitos dele se subordinam". Portanto, aduz, "se levado em conta
que a irretroatividade das normas sobre regime de bens tem em vista evitar a
aplicao da lei nova pela vontade de apenas uma das partes, ou seja, proteger o
ato jurdico perfeito e o direito adquirido, de modo a ser aplicado o ordenamento
jurdico vigente  sua poca contra as investidas de uma das partes, em
adequao ao que dispem os arts. 5, n. XXXVI, e 6 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil -- Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 --, entende-se
que, por exigir pedido de ambos os cnjuges, a mutabilidade do regime de bens
deve ser possibilitada tambm em casamentos celebrados antes da entrada em
vigor do novo Cdigo Civil".
        Nessa trilha decidiu, por unanimidade, a 4 Turma do Superior Tribunal de
Justia ser admissvel a alterao do regime de bens de casamentos ocorridos na
vigncia do Cdigo Civil de 1916. O relator perfilhou-se, no seu voto, a nomes de
relevo da doutrina brasileira que defendem a possibilidade de alterao de
regime de bens para os casamentos realizados antes do novo Instituto Civil,
observados os direitos de terceiros e apuradas as razes invocadas para o casal.
Dessa forma, aduziu que "os bens adquiridos antes da deciso que eventualmente
autorizar a alterao de regime permanecem sob as regras do pacto de bens
anterior, vigorando o novo regime sobre os bens e negcios jurdicos comprados
e realizados aps a autorizao" 13.
        Na I Jornada de Direito Civil, realizada em Braslia por iniciativa do
Superior Tribunal de Justia em setembro de 2002, aprovou-se o Enunciado 113,
que recomenda ampla publicidade para a autorizao da mudana: "
admissvel a alterao do regime de bens entre os cnjuges, quando ento o
pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cnjuges, ser objeto de
autorizao judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes
pblicos, aps perquirio de inexistncia de dvida de qualquer natureza, exigida
ampla publicidade".
        Embora parte da jurisprudncia sustente a necessidade de avaliar,
rigidamente, os motivos indicados pelos cnjuges para a alterao do regime,
no sendo possvel efetuar a mudana com base em razes simplesmente
pessoais14, outra corrente, mais consentnea com a liberdade conferida pelo
Cdigo aos cnjuges para a escolha do regime de bens, sustenta que a
justificativa dos cnjuges no deve constituir objeto de ampla sindicncia.
Confira-se:
        "Com o reconhecimento da mutabilidade do regime de bens pelo Cdigo
Civil, houve, em verdade, uma otimizao do princpio da autonomia da vontade
do casal, consagrado no princpio da livre estipulao do pacto, de forma que no
deve a Justia ser por demais resistente no exame do requisito da motivao
previsto no  2 do art. 1.639 do Cdigo Civil. At porque a esta exigncia legal
deve ser conferida uma conotao de ordem subjetiva, tendo em vista as
inmeras razes internas e externas que podem levar um casal a optar pela
alterao do regime de bens. Ademais, no se pode olvidar que, quando da
escolha do regime de bens por ocasio da celebrao do casamento, no 
exigido dos nubentes qualquer justificativa sobre o pacto eleito, motivo pelo qual,
por mais esse fundamento, tal condio deve ser minimizada pelos
julgadores" 15.
        GUSTAVO TEPEDINO chega mesmo a entrever que, com a
promulgao da Lei n. 11.441, de 2007, que permite separao e divrcio
consensuais, alm de partilha por meio de escritura pblica, venha a ser cogitada
a possibilidade de mudana legislativa que autorize a alterao extrajudicial do
regime de bens, desde que assegurada, evidentemente, a proteo de terceiros,
por meio de certides negativas atinentes a dvidas e execues em face dos
cnjuges16.

2.2. Variedade de regimes
       A lei coloca  disposio dos nubentes no apenas um modelo de regime
de bens, mas quatro. Como o regime dotal previsto no diploma de 1916 no
vingou, assumiu a sua vaga, no novo Cdigo, o regime de participao final nos
aquestos (arts. 1.672 a 1.686), sendo mantidos os de comunho parcial,
comunho universal e separao convencional ou legal.
        O regime dotal estabelecia uma desigualdade no tratamento conferido ao
homem e  mulher. Tinha como base o dote , que, "no sentido tcnico e jurdico,
era a poro de bens que a mulher, ou algum por ela, transferia ao marido, para
que este, de suas rendas, tirasse os recursos necessrios  sustentao dos
encargos matrimoniais, sob condio de restitu-los depois de terminada a
sociedade conjugal" 17.
        Tal regime, como mencionado, foi eliminado no Cdigo Civil de 2002,
uma vez que no recebeu a aceitao da sociedade brasileira, no ingressando
em nossos hbitos e costumes.
        Podem os contraentes adotar um dos quatro regimes retromencionados,
ou combin-los entre si, criando um regime misto, desde que as estipulaes no
sejam incompatveis com os princpios e normas de ordem pblica que
caracterizam o direito de famlia (CC, art. 1.655). Podem as partes, ainda, adotar
o regime simplesmente mencionando-o pela rubrica constante do Cdigo
(comunho parcial, comunho universal etc.), pelos artigos de lei que o
disciplinam, bem como pelos preceitos que o regem.

2.3. Livre estipulao
       Estatui o art. 1.639 do Cdigo Civil que "  lcito aos nubentes, antes de
celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens , o que lhes aprouver". Tal
dispositivo enuncia o princpio-base da liberdade de escolherem os nubentes o
que lhes aprouver quanto aos seus bens, fundado na ideia de que so eles os
melhores juzes da opo que lhes convm, no tocante s relaes econmicas a
vigorar durante o matrimnio.
       Acrescenta o pargrafo nico do art. 1.640 que podero os nubentes, " no
processo de habilitao, optar por qualquer dos regimes". Quanto  forma, aduz o
aludido pargrafo nico: " reduzir-se- a termo a opo pela comunho parcial,
fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pblica, nas demais escolhas".
       Podem os nubentes, assim, como j referido, adotar um dos regimes--
modelo mencionados, como combin-los entre si, criando um regime misto, bem
como eleger um novo e distinto. Conforme a lio de LAFAYETTE, "podem os
contraentes escolher um desses regimes, ou modific-los e combin-los entre si
de modo a formar uma nova espcie, como se, por exemplo, convencionam a
separao de certos e determinados bens e a comunho de todos os mais. Neste
caso torna-se misto o regime" 18
        Essa orientao  a mais difundida nas legislaes modernas. Adotam-
-na, dentre as principais de origem romana, a da Frana (CC, art. 1.387), a de
Portugal (CC, art. 1.096) e a da Espanha (CC, art. 1.315). Outros sistemas
concedem aos nubentes apenas a liberdade de escolher entre os vrios regimes
disciplinados nos respectivos Cdigos, sem a possibilidade de efetuar as
mencionadas combinaes.
        O princpio vigente entre ns, entretanto, admite uma exceo: a lei fixa,
imperativamente, o regime de bens a pessoas que se encontrem nas situaes
previstas no art. 1.641, tornando-o obrigatrio. A livre estipulao deferida aos
cnjuges tambm no  absoluta, pois o art. 1.655 do referido diploma, referido
no item anterior, declara " nula a conveno ou clusula dela que contravenha
disposio absoluta de lei". No valem, destarte, as clusulas que dispensem os
cnjuges dos deveres conjugais ou que privem um deles do poder familiar, por
exemplo.
        A escolha  feita no pacto antenupcial. Se este no foi feito, ou for nulo ou
ineficaz, " vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho
parcial" (art. 1.640). O pacto antenupcial , portanto, facultativo. Somente se
tornar necessrio se os nubentes quiserem adotar regime matrimonial diverso
do legal. Os que preferirem o regime legal no precisaro estipul-lo, pois sua
falta revela que aceitaram o regime da comunho parcial. Presume-se que o
escolheram, pois caso contrrio teriam feito pacto antenupcial.
        Malgrado a adoo do princpio da variedade de regimes no Cdigo de
2002, observa-se que o legislador demonstrou sua preferncia pelo regime da
comunho parcial, estabelecendo ser este o que vigorar, se os noivos no
escolherem o regime de bens ou se sua vontade foi manifestada de modo
defeituoso.
        Nem sempre, porm, foi assim. Desde as Ordenaes de Portugal,
aplicadas aps o Descobrimento, at 1977, vigorou no Brasil, como regime legal,
o da comunho universal de bens. A situao somente se modificou com a
entrada em vigor da Lei do Divrcio (Lei n. 6.515, de 26-12-1977), que substituiu
tal regime pelo da comunho parcial, tambm acatado pelo Cdigo Civil de 2002,
no art. 1.640.


3. Administrao e disponibilidade dos bens

        A sociedade conjugal  composta de uma comunidade de pessoas,
incluindo os filhos, que precisa atender  sua necessidade de subsistncia com
suas rendas e com seus bens. Cabe  entidade conjugal o sustento da famlia, no
mais ao marido, como era antes da isonomia constitucional consagrada na atual
Constituio.
        No captulo dedicado s Disposies Gerais, o novo Cdigo apresenta um
conjunto de normas que dizem respeito aos interesses patrimoniais dos cnjuges,
disciplinando as obrigaes que estes podem ou no assumir, bem como a
propriedade, administrao e disponibilidade da massa de bens conjugais, nas
quais ressalta a igualdade de tratamento dispensada ao casal.
        Em abono dessa assertiva, o art. 1.642 proclama, em primeiro plano:
" Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem
livremente : I - praticar todos os atos de disposio e de administrao necessrios
ao desempenho de sua profisso, com as limitaes estabelecidas no inciso I do
art. 1.647". Podem ainda, sem a autorizao do outro cnjuge: " II - administrar
os bens prprios; III - desobrigar ou reivindicar os imveis que tenham sido
gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV -
demandar a resciso dos contratos de fiana e doao, ou a invalidao do aval,
realizados pelo outro cnjuge com infrao do disposto nos incisos III e IV do art.
1.647; V - reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos
pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no foram
adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais
de cinco anos; VI - praticar todos os atos que no lhes forem vedados
expressamente ".
        O novo diploma concentra, nos dois primeiros incisos, a liberdade do
marido e da mulher para a prtica de todo ato de disposio e de administrao
de que necessitem no exerccio das respectivas profisses (tais como as de
comerciantes, profissionais liberais ou empresrios, que exigem frequentemente
disposio ou alienao de bens), bem como de todo ato de administrao dos
bens prprios, ou seja, dos que no integram a comunho, consoante o regime de
bens adotado. So ressalvados, todavia, no inciso I, os imveis, bem como os
direitos reais sobre imveis alheios, que nem o marido nem a mulher podem
dispor sem a anuncia do consorte.
        O inciso III do dispositivo em tela, visando preservar o patrimnio do
casal, permite a qualquer dos cnjuges -- e no apenas  mulher, como fazia o
inciso II do art. 248 do Cdigo de 1916 -- desobrigar ou reivindicar os bens
imveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento,
ressalvada a hiptese de o ato ter sido praticado aps a obteno do suprimento
judicial do consentimento.
        Segundo o inciso IV, se um dos consortes " prestar fiana ou aval" ou fizer
" doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar
futura meao", no sendo o regime da absoluta separao (CC, art. 1.647, III e
IV), poder o outro demandar a sua anulao. Estatui o art. 1.646 do Cdigo Civil
que, " no caso dos incisos III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a
sentena favorvel ao autor, ter direito regressivo contra o cnjuge, que realizou
o negcio jurdico, ou seus herdeiros".
        O terceiro prejudicado ter a aludida ao regressiva, portanto, nos casos
de ausncia de consentimento do outro cnjuge e de suprimento judicial.
        As aes para desobrigar ou reivindicar os imveis que tenham sido
onerados sem o consentimento do outro cnjuge ou sem suprimento judicial,
para demandar a resciso dos contratos de fiana e doao ou a invalidao do
aval convencionados sem autorizao marital ou outorga uxria e para
reivindicar os bens comuns doados ou transferidos ao concubino (art. 1.642, III a
V) " competem ao cnjuge prejudicado e a seus herdeiros" (art. 1.645). Os
referidos atos so, pois, anulveis.
         de destacar o inciso V do mencionado art. 1.642, que exige separao
de fato h mais de cinco anos, bem como prova de que os bens no teriam sido
adquiridos com o esforo do cnjuge e seu concubino -- o qual no se confunde
com companheiro, por inexistir unio estvel, mas relao adulterina.
        A fixao desse prazo representa um retrocesso em relao ao que vem
sendo decidido pelos tribunais. Tem a jurisprudncia, com efeito, assentado que,
em caso de separao de fato do casal, que caracteriza o rompimento ftico do
vnculo, no se comunicam ao outro cnjuge os bens adquiridos nesse perodo, ou
durante a convivncia com terceira pessoa, no constituindo tal fato ofensa ao
princpio da imutabilidade do regime de bens19.
        Pelo novo Cdigo o cnjuge separado de fato ser beneficiado com
meao em patrimnio que no ajudou a construir, adquirido nos cinco anos que
se seguiram  mencionada separao. Esse risco, no entanto, s existir se os
conviventes no lograrem provar, de forma convincente, que os bens
reivindicados decorreram do esforo comum do novo casal.
        ROLF MADALENO, atento a essa realidade, critica veementemente a
inovao, alertando para o elevado risco de injustias que podero ocorrer se a
jurisprudncia no estiver atenta para corrigir as distores que iro surgir. Est
pacificado pela jurisprudncia brasileira, observa, "que a separao ftica
acarreta inmeros efeitos jurdicos, especialmente o da incomunicabilidade de
bens entre cnjuges fatualmente separados, porquanto j ausente o nimo
socioafetivo, real motivo do regime de comunicao patrimonial. Portanto, no
existe nenhum sentido lgico em manter comunicveis durante cinco longos anos
bens hauridos em plena e irreversvel separao de fato dos cnjuges, facilitando
o risco do enriquecimento ilcito, pois o consorte faticamente separado poder ser
destinatrio de uma meao composta por bens que no ajudou a adquirir" 20.
        Em complemento, afirma ainda o aludido civilista gacho que o critrio
adotado "representa engessar as relaes afetivas, que se renovam, j que ex-
conviventes que no promoveram a separao judicial e a correspondente
partilha de seus bens conjugais arriscam sofrer a invaso de seus bens at cinco
anos depois de iniciada a separao ftica se no ostentarem provas contundentes
de que as suas atuais riquezas materiais decorreram do esforo comum do par
convivente".
        Como adverte FRANCISCO JOS CAHALI, na atualizao da obra de
SILVIO RODRIGUES, o dispositivo em epgrafe refere-se a relao
concubinria, no a unio estvel, "pois para esta o companheiro passa a ter em
seu favor a liceidade da convivncia com o regime da comunho parcial,
habilitando-se, ainda, a receber benefcio do companheiro" 21.
        Aduz o mencionado civilista que tambm a regra " destoante do art.
1.801, que impede a deixa testamentria ao concubino, salvo se separado de fato
o testador h mais de cinco anos e por culpa do cnjuge sobrevivente. Em um
caso fala-se em inexistncia de esforo; em outro, em inocncia do cnjuge
abandonado. Sem dvida a melhor opo  permitir a invalidao do ato apenas
no que puder frustrar a meao. Dessa forma harmoniza-se a regra com o art.
1.647, IV, pelo qual o cnjuge pode livremente fazer doao, salvo daqueles bens
que possam integrar futuro acervo de seu consorte".
        As atenes, prossegue CAHALI, "ho de ser voltadas  preservao dos
direitos patrimoniais de um cnjuge, devendo ser irrelevante, para a licitude do
ato, o comportamento do outro, quando separado de fato. Da melhor considerar
viciada a liberalidade ao concubino de cnjuge casado na constncia efetiva do
matrimnio; mas a partir da separao de fato, apenas se vulnerar a
transferncia patrimonial na parte que puder comprometer a meao".
        Finalmente, segundo o inciso VI do aludido art. 1.642, todos os atos no
vedados expressamente pela lei podem ser praticados livremente por qualquer
dos cnjuges. Utilizou o legislador o critrio da excluso: ressalvadas as vedaes
legais, tudo o mais  permitido, mesmo porque, segundo o princpio da legalidade
insculpido no art. 5, II, da Constituio Federal, ningum  obrigado a fazer ou
deixar de fazer algo, seno em virtude de lei.
        Prev ainda o art. 1.643 do Cdigo Civil:
        " Podem os cnjuges, independentemente de autorizao um do outro:
        I - comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias  economia domstica;
        II - obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio dessas coisas possa
exigir".
        Aduz o art. 1.644 do mesmo diploma que as referidas dvidas " obrigam
solidariamente ambos os cnjuges".
        O aludido art. 1.643 do Cdigo Civil complementa as permisses para
atuao individual dos cnjuges, em igualdade de condies. Presume-se
autorizado pelo outro, especialmente em relao a terceiros de boa-f, "o
cnjuge que realiza negcios jurdicos e contrai obrigaes relativas 
manuteno da vida domstica, do dia a dia da famlia. Esto includas as
despesas com alimentao, com roupas, com o lazer etc. Do mesmo modo, os
emprstimos obtidos para cobertura de tais despesas. Assim, no pode o outro
cnjuge alegar a falta de sua autorizao, quando ficarem evidenciadas as
despesas de economia domstica, que ele e os demais membros da famlia
foram destinatrios. No se incluem as despesas sunturias ou suprfluas, ainda
que tendo destino o lar conjugal, pois no se enquadram na economia domstica
cotidiana" 22.
       Ao mesmo tempo em que concede a ambos os cnjuges a administrao
do casal, o Cdigo Civil de 2002 aponta soluo para hipteses em que se torna
impossvel a um deles a administrao dos bens que lhe incumbe por fora do
regime matrimonial adotado. Assim, dispe o art. 1.570 do aludido diploma: " Se
qualquer dos cnjuges estiver em lugar remoto ou no sabido, encarcerado por
mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente,
de conscincia, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercer com
exclusividade a direo da famlia, cabendo-lhe a administrao dos bens".
       Por seu turno, acrescenta o art. 1.651: " Quando um dos cnjuges no
puder exercer a administrao dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de
bens, caber ao outro: I - gerir os bens comuns e os do consorte; II - alienar os
bens mveis comuns; III - alienar os imveis comuns e os mveis ou imveis do
consorte, mediante autorizao judicial".
       Observa-se que o dispositivo faz uma distino: os bens mveis comuns
podero ser alienados sem qualquer impedimento, mas os imveis comuns e os
mveis e os imveis do outro cnjuge somente podero ser alienados com prvia
autorizao judicial.
       Estabelece ainda o art. 1.652 do Cdigo Civil: " O cnjuge, que estiver na
posse dos bens particulares do outro, ser para com este e seus herdeiros
responsvel: I - como usufruturio, se o rendimento for comum; II - como
procurador, se tiver mandato expresso ou tcito para os administrar; III - como
depositrio, se no for usufruturio, nem administrador".
       O dispositivo em tela trata das consequncias do fato de um dos cnjuges
administrar os bens do consorte, em decorrncia de impedimento deste. Estando
na posse de bens particulares do consorte, o administrador ser responsvel
perante o proprietrio dos bens e seus herdeiros, assim pelo valor como pelo
rendimento de tais bens. Se o rendimento for comum, encontrar-se- na
condio de usufruturio, no respondendo, nesse caso, pelos frutos percebidos
que de direito lhe pertencero. Responder, todavia, pela substncia dos bens e
dever, em cessando a posse, devolv-los ao titular ou seus herdeiros no estado
em que os recebeu, salvo deteriorao advinda do uso normal.
       Se a posse for exercida pelo procurador, caber-lhe- administr-los nos
termos do mandato, respondendo por sua conservao e manuteno em estado
de servir, bem como pelos frutos, devendo contas de sua gesto ao titular ou aos
herdeiros. No sendo usufruturio nem administrador, responder como
depositrio, com o encargo de guardar os bens at que sejam reclamados,
sujeitando-se s penas de depositrio infiel se no os devolver prontamente e na
ntegra.

3.1. Atos que um cnjuge no pode praticar sem autorizao do outro
       O art. 1.647 do Cdigo Civil especifica os atos que nenhum dos cnjuges
pode praticar sem autorizao do outro, " exceto no regime da separao
absoluta":
       a) Alienar ou gravar de nus real os bens imveis -- Trata-se, na verdade,
de mera falta de legitimao e no de incapacidade, pois, obtida a anuncia do
outro, o cnjuge fica legitimado, e os atos por ele praticados revestem-se de
legalidade. A restrio impe-se, qualquer que seja o regime de bens, exceto no
da separao absoluta.
       Justifica-se a exigncia pelo fato de os imveis serem considerados bens
de raiz, que do segurana  famlia e garantem o futuro dos filhos, malgrado o
patrimnio mobilirio possa atingir valor pecunirio muitas vezes maior que o
imobilirio. Justo que o outro cnjuge seja ouvido a respeito da convenincia ou
no da alienao. O verbo "alienar" tem sentido amplo, abrangendo toda forma
de transferncia de bens de um patrimnio para outro, como a venda, a doao,
a permuta, a dao em pagamento etc.
       Observa-se que, como inovao, o Cdigo Civil de 2002 concede total
liberdade de administrao e disposio de seu patrimnio ao cnjuge, no regime
da separao absoluta de bens. Todavia, no sistema do Cdigo de 1916, mesmo
no aludido regime era exigida a autorizao do consorte para alienar ou gravar
de nus reais os bens imveis. Tendo em vista que o art. 2.039 do novo diploma
determina que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do
Cdigo Civil anterior "  o por ele estabelecido", permanece, em consequncia, a
necessidade da outorga uxria ou autorizao marital para a prtica desses atos
nos casamentos celebrados na vigncia do diploma anterior pelo regime da
separao de bens.
        Com efeito, "os princpios da irretroatividade da lei nova protegem os
interesses de um dos cnjuges em face de atos a serem praticados
unilateralmente pelo outro. A irretroatividade das normas sobre regime de bens
tem em vista evitar a aplicao da lei nova pela vontade de apenas uma das
partes, ou seja, proteger o ato jurdico perfeito e o direito adquirido  aplicao
do ordenamento jurdico vigente  sua poca, em adequao ao que dispem os
arts. 5, n. XXXVI, e 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil -- Decreto-lei n.
4.657, de 4 de setembro de 1942" 23.
        A vnia conjugal  necessria tambm no compromisso de compra e
venda irretratvel e irrevogvel, pois  hbil para transferir o domnio por meio
da adjudicao compulsria (CC, art. 1.418). Inclui-se na exigncia de anuncia
do outro cnjuge a constituio de hipoteca ou de outros nus reais sobre imveis.
        A autorizao do consorte  necessria ainda que os bens imveis sejam
particulares do cnjuge, nos regimes de comunho parcial e universal, podendo
ser dispensada, em pacto antenupcial, no regime de participao final nos
aquestos (CC, art. 1.656). Todavia, o art. 978 do Cdigo Civil preceitua que " o
empresrio casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja
o regime de bens, alienar os imveis que integrem o patrimnio da empresa ou
grav-los de nus real".
        b) Pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos --  uma
consequncia da exigncia expressa no inciso anterior. A sentena final, nessas
hipteses, poder acarretar a perda da propriedade imvel, correspondendo a
uma forma de alienao. Natural que o outro cnjuge participe da ao e venha
a juzo para fazer valer e defender os seus direitos. Reversamente, em qualquer
demanda intentada por terceiros deve ser promovida a citao de ambos os
cnjuges.
        Da a razo de o art. 10 do Cdigo de Processo Civil exigir a participao
do outro cnjuge nas aes que "versem sobre direitos reais imobilirios" 24,
no nas aes pessoais relativas a imveis, como a ao de despejo, a de
consignao em pagamento, a renovatria de contrato de locao, a cominatria
para prestao ou absteno de fato etc.
        c) Prestar fiana ou aval -- Procura-se evitar, com essa limitao, o
comprometimento dos bens do casal, em razo de graciosa garantia concedida a
dbito de terceiro. Se a fiana e o aval no forem anulados pelo cnjuge
prejudicado (o que os prestou no tem legitimidade para pedir a anulao),
poder este opor embargos de terceiro para excluir a sua meao de eventual
penhora que venha a recair sobre os bens do casal, pois somente as dvidas
contradas para os fins do art. 1.643 do Cdigo Civil (para comprar coisas
necessrias  economia domstica e para obter, por emprstimo, as quantias que
a aquisio dessas coisas possa exigir) obrigam solidariamente ambos os
cnjuges.
       A mulher casada pode defender a sua meao por meio de embargos de
terceiro, como base no  3 do art. 1.046 do Cdigo de Processo Civil, mesmo
intimada da penhora e no tendo ingressado, no prazo legal, com os embargos de
devedor. Nesse sentido dispe a Smula 134 do Superior Tribunal de Justia:
"Embora intimada da penhora em imvel do casal, o cnjuge do executado pode
opor embargos de terceiro para defesa de sua meao" 25. Se a penhora recaiu
sobre bem de sua meao, prprio, reservado (desde que adquirido antes da atual
CF) ou dotal, poder apresentar embargos de terceiro, no prazo do art. 1.04826,
sendo irrelevante que haja sido intimada da penhora 27. Nos embargos, poder
pleitear que os bens sejam excludos da penhora, mas no discutir o dbito,
porque isso  matria a ser deduzida em embargos do devedor 28.
       Desse modo, conforme o caso, a mulher poder intervir no processo, ao
mesmo tempo, como parte e como terceiro, com base em ttulos diversos29.
       Pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62, art. 3, reforado pela
norma do art. 226,  5, da CF), a meao da mulher no responde pelos ttulos de
dvida de qualquer natureza firmados apenas pelo marido, salvo se resultou em
benefcio da famlia. Em regra, presume-se que os negcios feitos pelo cnjuge
sejam em benefcio da famlia 30, da por que compete  mulher elidir tal
presuno31. Esta deixar de existir, entretanto, quando a dvida do marido
provier de aval, dado de favor, desde que no  firma da qual  scio32.  que,
sendo o aval geralmente prestado de favor, inverte-se o nus da prova: ao credor
 que cabe demonstrar que com ele foi beneficiada a famlia do avalista 33, a
menos que o aval tenha sido concedido  sociedade de que fazia parte, como foi
dito34. Nesse caso, incumbe  mulher que pretende livrar da penhora a sua
meao o nus da prova contrria 35. A meao da mulher deve ser considerada
em cada bem do casal e no na totalidade do patrimnio36.
        Constitui inovao a incluso do aval, ao lado da fiana, no aludido
dispositivo. O aval corresponde a uma garantia cambial, firmada por terceiro,
garantindo o pagamento do ttulo. Na realidade, estabelece-se uma garantia
fidejussria especfica dos ttulos de crdito. O aval tambm constitui garantia
pessoal, mas no se confunde com a fiana. Esta  uma garantia fidejussria
ampla, que acede a qualquer espcie de obrigao, seja convencional, legal ou
judicial. No existe aval fora do ttulo de crdito37.
        O aval , portanto, instituto do direito cambirio, restrito aos dbitos
submetidos aos princpios deste. No pode o cnjuge avalizar ttulos sem
anuncia do consorte porque esse ato pode trazer como consequncia o desfalque
do patrimnio comum.
        A aludida inovao tem sido criticada por comprometer o dinamismo das
relaes comerciais, tendo em vista que a livre circulao  inerente  crtula.
Por fora do art. 2.039 do Cdigo Civil de 2002, comentado no tpico sob letra a,
retro, a vedao somente se aplica aos casamentos celebrados aps a entrada em
vigor do aludido diploma, uma vez que no era imposta nos regimes de bens
disciplinados pelo Cdigo de 1916.
        Na Jornada de Direito Civil realizada em Braslia nos dias 11 a 13 de junho
de 2002, no Superior Tribunal de Justia, aprovou-se proposio no sentido de que
"o aval no pode ser anulado por falta de vnia conjugal, de modo que o inciso
III do art. 1.647 apenas caracteriza a oponibilidade do ttulo ao cnjuge que no
assentiu". Este, todavia, segundo dispe o art. 1.649 do Cdigo Civil, tem
legitimidade para " pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a
sociedade conjugal", assim como a anulao da fiana e de qualquer outro ato
praticado sem a autorizao conjugal, " no suprida pelo juiz, quando necessria
(art. 1.647) ".
        Proclama a Smula 332 do Superior Tribunal de Justia: "A anulao de
fiana prestada sem outorga uxria implica a ineficcia total da garantia".
        d) Fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meao -- Tal proibio aplica-se aos bens mveis,
porque dos imveis j trata o inciso I.  permitida somente a doao
remuneratria, qualquer que seja o seu valor, porque representa o pagamento de
servio prestado pelo donatrio (mdico, dentista, advogado etc.), cuja cobrana
no mais podia ser feita (em razo da prescrio da ao, p. ex.). A obrigao de
pagar, embora nesse caso seja apenas moral, existe e o pagamento pode ser feito
sem a anuncia do outro cnjuge.
        A norma em apreo impe "a outorga do outro cnjuge para a doao
dos bens comuns, sejam mveis ou imveis, inclusive os de pequeno valor. Por
consequncia, pode o cnjuge, sem autorizao do outro, doar seus bens
particulares que convivem com os comuns nos regimes de comunho parcial,
universal e de participao final nos aquestos. A meno aos bens `que possam
integrar futura meao' toca ao regime de participao final nos aquestos. Fica
excluda, em qualquer regime, a necessidade de autorizao conjugal para a
doao remuneratria" 38.
        O pargrafo nico complementa o inciso IV citado, declarando vlidas as
" doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia
separada". A doao aos filhos quando se estabelecem com economia prpria 
dever natural para auxili-los nessa contingncia.
        A propsito, obtempera CLVIS BEVILQUA39 que  intuitiva a razo
da proibio de um cnjuge fazer doaes sem a autorizao do outro: para
evitar que, por excessivamente liberal, no v colocar em dificuldade a famlia,
cuja mantena  dever seu, que sobreleva a qualquer outro de ordem
filantrpica. Se, porm, "as ddivas aproveitam s filhas, que vo constituir
famlia, ou aos filhos, que se vo estabelecer por conta prpria, no importam
violao desse dever sagrado; so modos de continuar a cumpri-lo".
        Aduz o consagrado jurista que, por ser em benefcio dos filhos que o
cnjuge faz as liberalidades, "a lei as dispensa da outorga uxoriana instituda para
garantia e defesa dos interesses da famlia".
        O pargrafo nico em epgrafe no cogita de bens particulares, porque j
foram ressalvados no aludido inciso IV, mas de bens comuns, sob pena de ser
norma incua. Dessarte, constando no contrato ou escritura de doao tal
motivao, no haver necessidade da outorga uxria 40.
        Alm das mencionadas restries, impostas no aludido art. 1.647, o Cdigo
Civil de 2002 introduziu tambm a polmica proibio aos cnjuges casados pelo
regime da comunho universal, ou pela separao obrigatria, de contratarem
sociedade entre si ou com terceiros (art. 977). A repercusso negativa do
dispositivo em apreo motivou proposta de supresso da indigitada proibio,
includa no Projeto de Lei n. 6.960, de 12 de junho de 2002, apresentado ao
Congresso Nacional.
        A autorizao do cnjuge deve ser expressa e constar de instrumento
pblico, quando outorgada para a prtica de ato que reclame tal solenidade,
como, v. g., a alienao de bens imveis de valor superior a trinta vezes o maior
salrio mnimo vigente no pas (CC, art. 108). Para a prtica de atos que no
exijam instrumento pblico, a procurao poder constar de instrumento
particular. Dispe, com efeito, o art. 220 do Cdigo Civil: " A anuncia ou a
autorizao de outrem, necessria  validade de um ato, provar--se- do mesmo
modo que este, e constar, sempre que se possa, do prprio instrumento".

3.2. Suprimento da autorizao conjugal
        Cabe ao juiz suprir tanto a outorga da mulher como a autorizao marital,
quando as deneguem sem motivo justo, ou lhes seja impossvel conced-la (CC,
art. 1.648). A lei no esclarece quando se mostra justa a negativa, deixando ao
prudente arbtrio do juiz o exame das situaes que caracterizam ou no o justo
motivo para a denegao.
        Anota WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que a jurisprudncia
assentou a seguinte orientao: " a)  justa a recusa, quando o marido pretende
alienar o nico prdio do casal, que serve de residncia  famlia, sem que
ocorra indeclinvel necessidade da venda; b) se o marido pretende vender o
imvel por preo vil, caso em que se impe a respectiva avaliao; c ) quando o
casal se acha separado de fato e a mulher no conta com suficientes garantias
para recebimento de sua meao; d) quando o requerente no prova a
necessidade da alienao; e ) finalmente, quando ele pretende a venda para
despender o produto com o seu exclusivo sustento e o da concubina" 41.
      Nos casos, porm, em que a resistncia de um cnjuge em conceder a
necessria anuncia para a prtica dos atos mencionados no item anterior se
mostra arbitrria, abusiva e injustificvel, permite a lei seja o consentimento
suprido pelo juiz, assim como nas situaes em que se torna impossvel obt-lo.
Com o suprimento, o outro cnjuge fica autorizado a praticar o ato.
        Os casos de impossibilidade para dar o consentimento geralmente
decorrem de incapacidade de consentir, como no caso de interdio, ou
desaparecimento do outro cnjuge. Na hiptese de um dos cnjuges se encontrar
interditado ou ausente, em local ignorado, e o outro tiver necessidade de realizar
um negcio que envolva a alienao ou onerao de um imvel, por exemplo,
cabe a este requerer suprimento judicial do consentimento (CC, arts. 1.570, 1.647
e 1.651).
        A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art.
1.647), como j mencionado, " tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro
cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade
conjugal" (art. 1.649) 42.
       CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA43 considera, com razo, infeliz o
preceito, por estender o prazo decadencial at dois anos depois de terminada a
sociedade conjugal. Assim dispondo, exclama, "permite a existncia de um
prazo de decadncia indefinido na constncia da sociedade conjugal, com grave
prejuzo para a estabilidade do trfico jurdico".
       A legitimao para a ao anulatria  do cnjuge prejudicado, mas
passa aos herdeiros depois de sua morte, como proclama o art. 1.650 do mesmo
diploma. No pode, destarte, ser pronunciada de ofcio pelo juiz, nem a
requerimento da parte contrria 44. Conclui-se que a ao  privativa do cnjuge
a quem cabia conceder a anuncia, enquanto viver. Morrendo na pendncia da
lide, podero os herdeiros nela prosseguir. Vindo a falecer sem inici-la, a
legitimidade passa aos herdeiros, desde que exeram o direito at dois anos
depois da morte.
       Anulado o negcio jurdico, o terceiro prejudicado ter direito de regresso
contra o cnjuge que praticou o ato eivado de vcio, ou seus herdeiros, como
prev o art. 1.645 do Cdigo Civil, que alude s hipteses previstas nos incisos III
e IV do art. 1.642, recaindo sobre os bens particulares ou em sua meao. A
indenizao somente atingir a meao do outro cnjuge se o culpado no tiver
bens particulares, ou o valor superar sua meao, e desde que o lesado
demonstre que o ato trouxe proveito para o casal45.
       Permite-se, no entanto, a convalidao do ato, com a aprovao posterior,
que deve revestir da forma escrita, por instrumento pblico ou particular. Dispe,
com efeito, o pargrafo nico do aludido art. 1.649 do Cdigo Civil que " a
aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento pblico, ou
particular, autenticado ". Para ser autenticado basta que a firma lanada no
instrumento particular seja reconhecida por notrio. Desse modo, embora a
autorizao deva preceder o ato, a outorga posterior sana qualquer vcio, fazendo
desaparecer a anulabilidade.
4. Pacto antenupcial

        A escolha do regime de bens  feita no pacto antenupcial. Se este no foi
feito, ou for nulo ou ineficaz, " vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o
regime da comunho parcial" (CC, art. 1.640, caput), por isso chamado tambm
de regime legal ou supletivo, tendo em vista que a lei supre o silncio das partes.
        Pacto antenupcial  um contrato solene e condicional, por meio do qual os
nubentes dispem sobre o regime de bens que vigorar entre ambos, aps o
casamento. Solene , porque ser nulo se no for feito por escritura pblica. No 
possvel convencionar o regime matrimonial mediante simples instrumento
particular ou no termo do casamento, pois o instrumento pblico  exigido ad
solemnitatem. E condicional, porque s ter eficcia se o casamento se realizar
( si nuptiae fuerint secutae ). Caducar, sem necessidade de qualquer interveno
judicial, se um dos nubentes vier a falecer ou se contrair matrimnio com outra
pessoa.
        Proclama, efetivamente, o art. 1.653 do Cdigo Civil: "  nulo o pacto
antenupcial se no for feito por escritura pblica, e ineficaz se no lhe seguir o
casamento". Afora, portanto, a hiptese de adoo do regime de comunho
parcial, que a lei presume, como foi dito, ter sido escolhido pelas partes quando
estas nada convencionaram, a escolha de qualquer outro regime de bens depende
de ajuste entre os nubentes no pacto antenupcial.
        A capacidade para a celebrao da aludida conveno  a mesma exigida
para o casamento. Os menores necessitam do consentimento dos pais para casar
e da assistncia deles para a celebrao da conveno antenupcial. O
consentimento para o casamento no dispensa a interveno do representante
legal para a celebrao do aludido pacto. A sua eficcia, quando " realizado por
menor, fica condicionada  aprovao de seu representante legal, salvo as
hipteses de regime obrigatrio de separao de bens" (CC, art. 1.654). Dispe o
art. 1.537 do Cdigo Civil que " o instrumento da autorizao para casar
transcrever-se- integralmente na escritura antenupcial".
        Para valer contra terceiros, o pacto antenupcial deve ser registrado " em
livro especial, pelo oficial do Registro de Imveis do domiclio dos cnjuges" (CC,
art. 1.657). O registro d publicidade ao ato, alertando terceiros sobre a
modificao no domnio do bem imvel. Sem ele o regime escolhido s vale
entre os nubentes (regime interno). Perante terceiros,  como se no existisse o
pacto, vigorando ento o regime da comunho parcial (regime externo). Depois
de efetuado, a sua eficcia atua, porm, erga omnes, no se admitindo alegao
de ignorncia por parte de quem quer que seja.
        Anota DBORA GOZZO46 que a Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de
1973 (Lei dos Registros Pblicos), no seu art. 167, I, n. 12, disciplina a matria,
que tambm  complementada pela Lei n. 4.726, de 13 de julho de 1965,
prevendo o seu art. 37, III, n. 1, o arquivamento do pacto antenupcial na Junta
Comercial competente quando os nubentes forem comerciantes.
        Pode ser convencionada, no pacto que adotar o regime de participao
final nos aquestos, a livre disposio dos bens imveis, desde que particulares
(art. 1.656).
        O pacto antenupcial tem, inequivocamente, natureza contratual. O
princpio da livre estipulao, como j exposto, foi acolhido no art. 1.639 do
Cdigo Civil, pelo qual "  lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,
estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver ". Todavia, a liberdade
contratual dos nubentes est subordinada a princpios que condizem com a ordem
pblica. Podem eles estipular o que lhes aprouver, no tocante ao regime de bens
ou outras questes pertinentes  vida conjugal, desde que, ao assim procederem,
no violem disposio de lei imperativa ou proibitiva, como preceitua o art. 1.655
do Cdigo Civil: "  nula a conveno ou clusula que contravenha disposio
absoluta de lei".
        Nessa consonncia, as estipulaes permitidas so as de carter
econmico, uma vez que os direitos conjugais, paternos e maternos, so
normatizados, no se deixando a sua estruturao e disciplina  merc da vontade
dos cnjuges. Assim, exemplificativamente, nenhum valor tero as clusulas que
dispensem os cnjuges do dever de fidelidade, coabitao, mtua assistncia,
sustento e educao dos filhos e exerccio do poder familiar.
        Segundo o magistrio de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO,
"disposies absolutas de lei so as de ordem pblica, as rigorosamente
obrigatr ias, que tm carter proibitivo e cuja aplicao no pode ser afastada ou
excluda pelas partes. O Cdigo no se refere s clusulas ofensivas dos bons
costumes, mas  fora de dvida que a defesa da ordem pblica, a defesa dos
interesses gerais da sociedade, abrange tambm a dos costumes. Em tais
condies, tornam-se inadmissveis estipulaes antenupciais que alterem a
ordem da vocao hereditria, que excluam da sucesso os herdeiros
necessrios, que estabeleam pactos sucessrios, aquisitivos ou renunciativos ( de
succedendo ou de non succedendo), com violao ao disposto no art. 426 do
Cdigo Civil de 2002 (art. 1.089 do Cd. Civil de 1916)" 47.
       O vcio de uma clusula no contamina, todavia, toda a conveno
antenupcial, mantendo-se ntegras as demais que no contrariam a ordem
pblica, segundo o princpio utile per inutile non vitiatur. O pacto antenupcial,
quando simplesmente anulvel, pode ser confirmado, mesmo aps o casamento,
retroagindo a confirmao  data da solenidade matrimonial. Tendo natureza
acessria, tem o mesmo destino do casamento: anulado ou dissolvido este pela
separao judicial, invalida-se aquele. Mas a recproca no  verdadeira, visto
que a nulidade da conveno no afeta a validade do matrimnio.
       A lei no fixou o prazo dentro do qual se opera a caducidade em razo da
no realizao do casamento. Se este no se efetua em tempo razovel, qualquer
dos contratantes pode denunci-lo. Se no prprio pacto acordaram as partes em
perodo certo, para dentro dele se celebrarem as npcias, vale a conveno at
que o prazo se extinga 48.
5. Regime da separao legal ou obrigatria

        As hipteses em que  obrigatrio o regime da separao de bens no
casamento esto especificadas no art. 1.641 do Cdigo Civil. Dispe o aludido
dispositivo: "  obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das
pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da
celebrao do casamento; II - da pessoa maior de setenta anos (redao de
acordo com a Lei n. 12.344, de 9-12-2010); III - de todos os que dependerem,
para casar, de suprimento judicial".
        Por se tratar de regime imposto por lei, no h necessidade de pacto
antenupcial. Em alguns casos, tal imposio  feita por ter havido contraveno a
dispositivo legal que regula as causas suspensivas da celebrao do casamento.
Em outros, mostra-se evidente o intuito de proteger certas pessoas que, pela
posio em que se encontram, poderiam ser vtimas de aventureiros interessados
em seu patrimnio, como as menores de 16, as maiores de 70 anos e todas as que
dependerem, para casar, de suprimento judicial. Vejamos as hipteses
elencadas:
        I) Inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento. O
art. 1.523 do Cdigo Civil aponta quatro causas suspensivas, j comentadas no
Captulo IV ("Das causas suspensivas") da parte concernente ao "Direito
Pessoal", retro, ao qual j nos reportamos. Prescreve o aludido dispositivo: " No
devem casar: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto
no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viva, ou
a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses
depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; III - o
divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens
do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos,
cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar
a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas".
        A inobservncia das mencionadas causas suspensivas torna o casamento
irregular, sendo imposto o regime da separao como sano aos cnjuges.
SILVIO RODRIGUES anota, todavia, que a novidade mais significativa
introduzida pelo Cdigo de 2002 no direito de famlia "consiste no fato de que, por
expressa previso legal, ` permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes
sejam aplicadas as causas suspensivas', nas circunstncias previstas na norma
(art. 1.523, pargrafo nico), devendo-se entender da que, nesses casos, pode ser
relaxada a imposio ao regime de bens contida no art. 1.641, I. Vale dizer,
dispensando a causa suspensiva, cessa o obstculo  livre conveno" 49.
        II) Pessoa maior de setenta anos. A restrio  eminentemente de carter
protetivo. Objetiva obstar  realizao de casamento exclusivamente por
interesse econmico. O Cdigo Civil de 1916 impunha o regime da separao
somente ao homem com mais de 60 anos. Para a mulher, o limite de idade era
50 anos. O diploma de 2002 (inciso II do art. 1.641) estabelece a idade de 70 anos
para todas as pessoas, sem distino de sexo, observando a isonomia
constitucional. Basta que apenas um dos cnjuges supere essa idade, ainda que o
outro ainda no a tenha atingido na data da celebrao do casamento.
        Tem a jurisprudncia proclamado, porm, que a referida restrio 
incompatvel com as clusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa
humana, da igualdade jurdica e da intimidade, bem como com a garantia do
justo processo da lei, tomado na acepo substantiva (CF, arts. 1 , III, e 5, I, X e
LIV) 50.
        A doutrina, de forma quase unnime, tem-se posicionado nesse sentido.
FRANCISCO JOS CAHALI, atualizando a obra de SILVIO RODRIGUES51,
pondera que a restrio apontada se mostra atentatria da liberdade individual e
que a tutela excessiva do Estado sobre pessoa maior e capaz decerto  descabida
e injustificvel. Alis, afirma, "talvez se possa dizer que uma das vantagens da
fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detm. No
h inconveniente social de qualquer espcie em permitir que um sexagenrio ou
uma sexagenria ricos se casem pelo regime da comunho, se assim lhes
aprouver".
        No entender do aludido atualizador, "melhor se teria se o novo Cdigo
tivesse previsto como regime legal o da separao, facultada, entretanto, a
celebrao de pacto para outra opo, ou ao menos a possibilidade de, mediante
autorizao judicial, ser livremente convencionado o regime".
        Tambm CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, na obra atualizada por
TNIA DA SILVA PEREIRA, afirma que a restrio em apreo "no encontra
justificativa econmica ou moral, pois que a desconfiana contra o casamento
dessas pessoas no tem razo para subsistir. Se  certo que podem ocorrer esses
matrimnios por interesse nessas faixas etrias, certo tambm que em todas as
idades o mesmo pode existir" 52.
       JOO BATISTA VILLELA, por sua vez, sublinha que "a proibio, na
verdade,  bem um reflexo da postura patrimonialista do Cdigo e constitui mais
um dos ultrajes gratuitos que a nossa cultura inflige na terceira idade" 53.
       Para PAULO LUIZ NETTO LBO, igualmente, a "hiptese  atentatria
do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua
autonomia como pessoa e constrang-la  tutela reducionista, alm de
estabelecer restrio  liberdade de contrair matrimnio, que a Constituio no
faz. Consequentemente,  inconstitucional esse nus" 54.
       Registre-se, ainda, igual crtica formulada por MARIA HELENA
DINIZ55, no seu Curso de direito civil, e por EUCLIDES BENEDITO DE
OLIVEIRA56, em ensaio sobre a separao de fato e regime de bens no
casamento.
       REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA, atualizadora do volume
atinente ao direito de famlia no prestigiado Curso de direito civil de
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO57, manifesta entendimento
contrrio, argumentando que os limites  liberdade individual existem em vrias
regras do ordenamento jurdico, especialmente no direito de famlia, que vo dos
impedimentos matrimoniais (art. 1.521, n. I a VII), que vedam o casamento de
certas pessoas, at a fidelidade, que limita a liberdade sexual fora do casamento
(art. 1.566, I). No pode o direito de famlia aceitar, aduz, que, "se reconhecidos
os maiores atrativos de quem tem fortuna, um casamento seja realizado por
meros interesses financeiros, em prejuzo do cnjuge idoso e de seus familiares
de sangue".
        Na sequncia, diz a aludida atualizadora: "Como bem justificou o Senador
Josaphat Marinho na manuteno do art. 1.641, n. II, do atual Cdigo Civil, trata-
se de prudncia legislativa em favor das pessoas e de suas famlias, considerando
a idade dos nubentes. Conforme os anos passam, a idade avanada acarreta
maiores carncias afetivas e, portanto, maiores riscos corre aquele que tem mais
de setenta anos de sujeitar-se a um casamento em que o outro nubente tenha em
vista somente vantagens financeiras".
        A questo, no entanto, foi bem enfocada por SILMARA JUNY
CHINELATO58 nos seus comentrios ao novo diploma civil. Na viso da
mencionada civilista, inexiste razo cientfica para a restrio imposta no
dispositivo em tela, pois pessoas com mais de 70 anos aportam a maturidade de
conhecimentos da vida pessoal, familiar e profissional, devendo, por isso, ser
prestigiadas quanto  capacidade de decidir por si mesmas. Entender que a
velhice, aduz -- e com ela, infundadamente, a capacidade de raciocnio --,
chega aos 70 anos  uma forma de discriminao, cuja inconstitucionalidade
deveria ser arguida tanto em cada caso concreto como em ao direta de
inconstitucionalidade... "A plena capacidade mental deve ser aferida em cada
caso concreto, no podendo a lei presumi-la, por mero capricho do legislador que
simplesmente reproduziu razes de poltica legislativa, fundadas no Brasil do
incio do sculo passado".
        Sugere a aludida doutrinadora que se invoque afronta ao inciso I do art. 5
e ao  5 do art. 226, ambos da Constituio Federal, bem como "o princpio da
dignidade da pessoa humana, consagrada no inciso III de seu art. 1". A vida
prtica, enfatiza, "nos d exemplos de pessoas do mais alto discernimento que
ultrapassaram os sessenta anos. Os legisladores do novo Cdigo, por exemplo, e
muitos dos juzes e desembargadores que iro julgar causas que envolvam direta
ou indiretamente o inciso II do art. 1.641. Curiosamente, a lei presume tenham
maturidade, vivncia e discernimento para escolher o regime de bens pessoas
que h pouco entraram na idade adulta: as que completaram dezoito anos, agora
plenamente capazes".
        III) Os que dependerem de autorizao judicial para casar. O dispositivo
tem, igualmente, evidente intuito protetivo e aplica-se aos menores que
obtiveram o suprimento judicial de idade ou o suprimento judicial do
consentimento dos pais.
        A jurisprudncia, ao tempo do Cdigo Civil de 1916, tendo constatado que
o regime da separao legal, ao contrrio do que imaginou o legislador, no
protegia devidamente as pessoas que deviam ser protegidas, passou a proclamar
que, nesse regime, comunicavam-se os bens adquiridos a ttulo oneroso na
constncia do casamento, denominados aquestos. O Supremo Tribunal Federal
editou, ento, a Smula 377, do seguinte teor: "No regime de separao legal de
bens comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento".
        No princpio essa smula foi aplicada com amplitude. Posteriormente, no
entanto, a sua aplicao ficou restrita aos bens adquiridos pelo esforo comum dos
cnjuges, reconhecendo-se a existncia de uma verdadeira sociedade de fato.
Assim passou a decidir o Superior Tribunal de Justia 59.
        A referida Corte tambm reconheceu ao cnjuge o direito  meao dos
bens adquiridos na constncia do casamento pelo esforo comum, no regime da
separao convencional. Confira-se: "A circunstncia de os cnjuges haverem
pactuado, como regime de bens, o da separao no impede que se unam, em
empreendimento estranho ao casamento. Isso ocorrendo, poder caracterizar-se
a sociedade de fato, admitindo-se sua dissoluo, com a consequente partilha de
bens. O que no se h de reconhecer  a existncia de tal sociedade, apenas em
virtude da vida em comum, com o atendimento dos deveres que decorram da
existncia do consrcio" 60 ( Vide ainda "Regime da separao convencional ou
absoluta", item 9, infra).
        Por todas essas razes, o Projeto do Estatuto das Famlias (Projeto de Lei
n. 2.285/2007), elaborado pelo IBDFAM e ora em tramitao no Congresso
Nacional, alm de no mais dividir as matrias concernentes ao casamento em
"direitos pessoais" e "direitos patrimoniais", suprimiu, por seu carter
discriminatrio e atentatrio  dignidade dos cnjuges, conforme mencionado na
justificativa que o acompanha, o regime de separao obrigatrio, que a Smula
377 do Supremo Tribunal Federal praticamente converteu em regime de
comunho parcial.


6. Regime da comunho parcial ou limitada

       O regime da comunho parcial  o que prevalece se os consortes no
fizerem pacto antenupcial, ou, se o fizerem, for nulo ou ineficaz (CC, art. 1.640,
caput). Por essa razo,  chamado tambm de regime legal ou supletivo, como j
mencionado. Caracteriza-se por estabelecer a separao quanto ao passado (bens
que cada cnjuge possua antes do casamento) e comunho quanto ao futuro
(bens adquiridos na constncia do casamento), gerando trs massas de bens: os
do marido, os da mulher e os comuns.
       Nessa trilha, preleciona SILVIO RODRIGUES: "Regime de comunho
parcial  aquele em que basicamente se excluem da comunho os bens que os
cnjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia
ao casamento, como as doaes e sucesses; e em que entram na comunho os
bens adquiridos posteriormente, em regra, a ttulo oneroso" 61.
       Constitui, portanto, um regime misto, formado em parte pelo da
comunho universal e em parte pelo da separao.
6.1. Bens excludos da comunho parcial
        Dispe o art. 1.661 do Cdigo Civil:
        " So incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa
anterior ao casamento".
        Assim, por exemplo, no integra a comunho o bem reivindicado pelo
marido quando solteiro, sendo a ao julgada procedente quando j casado, nem
o dinheiro recebido aps o casamento pela venda anterior de um bem. Tambm
no a integra o bem recebido em razo do implemento de condio verificada
depois do casamento, tendo o contrato oneroso sido celebrado anteriormente.
        O regime em epgrafe caracteriza-se pela comunicao dos bens
adquiridos na constncia do casamento. Estabelece o art. 1.658, com efeito, que,
" no regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao
casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes".
        Os bens incomunicveis, prprios ou particulares de cada cnjuge, no
so, desse modo, somente os que cada um possua por ocasio do casamento,
mas tambm os elencados no art. 1.659 do Cdigo Civil, que assim dispe:
        " Excluem-se da comunho:
        I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na
constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar;
        II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos
cnjuges em sub-rogao dos bens particulares;
        III - as obrigaes anteriores ao casamento;
        IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito
do casal;
        V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso;
        VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;
        VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes".
        Vejamos cada uma das hipteses mencionadas.
        I - Os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem,
na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu
lugar. Os bens que cada cnjuge possua ao casar constituem os bens particulares
de cada um.  da essncia do aludido regime a sua incomunicabilidade. A
comunho s compreende os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia do
casamento, originando-se dessa circunstncia a denominao "regime da
comunho parcial".
        So ainda particulares os bens que cada cnjuge receber como herana
ou doao depois do casamento, e os sub-rogados em seu lugar. Com mais razo
sero particulares tais bens se recebidos antes do casamento. A doao  uma
liberalidade e pode ser pura ou com encargo. A sucesso mencionada na lei  a
hereditria, que decorre da morte de quem transmitiu o bem, podendo ser
legtima ou testamentria. O bem pode ser recebido na condio de herdeiro ou
de legatrio62. Se o doador quiser que a liberalidade beneficie o casal, e no
apenas um dos cnjuges, far a doao ou o legado em favor do casal, como
determina o art. 1.660, III, do Cdigo Civil.
       Ocorre a sub-rogao do bem quando  substitudo por outro: o cnjuge o
vende a terceiro e, com os valores auferidos, adquire outro bem, que substitui o
primeiro em seu patrimnio particular. Leva-se em conta, portanto, a origem do
valor pecunirio. A sub-rogao pode decorrer de venda ou permuta. Da mesma
forma, permanecem no domnio particular do cnjuge os bens adquiridos em
sub-rogao aos bens que j estavam em seu domnio e posse antes do
casamento63.
       Comunicam-se, todavia, " os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de
cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de
cessar a comunho" (CC, art. 1.660, V). Desse modo, embora os bens recebidos
por um cnjuge a ttulo de doao ou herana no se comuniquem ao outro,
entram na comunho os frutos civis ou rendimentos dos bens doados ou herdados,
tais como juros e aluguis.
       II - Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos
cnjuges em sub-rogao dos bens particulares. A regra repete noo j
expendida no inciso anterior: se os bens adquiridos antes do casamento no se
comunicam, logicamente no devem comunicar-se os que tomam o seu lugar no
patrimnio do cnjuge alienante, comprados com os valores obtidos na venda.
Continuam estes a pertencer exclusivamente ao proprietrio alienante. Assim, se
o cnjuge ao casar possua um veculo e posteriormente o vendeu para, com o
valor auferido, comprar um terreno, este imvel lhe pertencer com
exclusividade, revestindo-se da mesma incomunicabilidade de que se revestia o
veculo. Configura-se, in casu, a sub-rogao real, que  a substituio de uma
coisa por outra, em uma relao jurdica ( in judicis universalibus res succedit in
loco pretii et pretium in loco rei).
       Se o bem sub-rogado  mais valioso que o alienado, a diferena de valor,
se no foi coberta com recursos prprios e particulares do cnjuge, passa a
integrar o acervo comum, ou seja, pertencer ao outro cnjuge parte ideal sobre
o bem, correspondente a 50% da diferena. Assim, se o veculo valia 30 e o
terreno foi comprado por 50 durante o casamento, este integra o acervo comum,
cabendo 30 ao cnjuge alienante, como bem particular, mais 10 correspondente
 sua meao na diferena. Ao outro caber apenas 10, que  a sua parte na
diferena apontada 64.
       III - As obrigaes anteriores ao casamento. Caracteriza-se o regime da
comunho parcial pela incomunicabilidade dos bens adquiridos antes do
casamento. Tambm no se comunicam as obrigaes particularmente
assumidas pelos cnjuges, pois integram o acervo de cada qual. Compreendem--
se no patrimnio de uma pessoa, segundo CLVIS, "tanto os elementos ativos
quanto os passivos, isto , os direitos de ordem privada economicamente
apreciveis e as dvidas.  a atividade econmica de uma pessoa, sob o seu
aspecto jurdico, ou a projeo econmica da personalidade civil" 65. Em
princpio, s as obrigaes subsequentes ao casamento se comunicaro.
        Observa CAIO MRIO que esse " o ponto mais realado pela doutrina,
como favorvel ao outro cnjuge, resguardando os seus haveres da ao dos
credores do outro. Entende-se, todavia, que haver comunicao dos dbitos
anteriores no caso de se beneficiar o cnjuge que no os tenha, como na hiptese
de dvida contrada na aquisio de bens de que lucram ambos" 66.
        Alm de prever a excluso da comunho das obrigaes anteriores, o
Cdigo Civil ainda estabelece, no art. 1.664, que " os bens da comunho
respondem pelas obrigaes contradas pelo marido ou pela mulher para atender
aos encargos da famlia, s despesas de administrao e s decorrentes de
imposio legal", aduzindo, no art. 1.666, que " as dvidas, contradas por qualquer
dos cnjuges na administrao de seus bens particulares e em benefcio destes,
no obrigam os bens comuns". Todavia, as dvidas contradas no exerccio da
administrao do patrimnio comum " obrigam os bens comuns e particulares do
cnjuge que os administra, e os do outro em razo do proveito que houver
auferido" (art. 1.663,  1). A anuncia de ambos os cnjuges "  necessria para
os atos, a ttulo gratuito, que impliquem cesso do uso ou gozo dos bens comuns"
(art. 1.663,  2).
        IV - As obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito
do casal. Malgrado algumas poucas excees, que admitem a responsabilidade
civil por ato de terceiro, em regra s responde pela reparao dos danos
causados por ato ilcito quem lhes deu causa. Esse princpio  aplicado no inciso
em tela, suportando cada cnjuge as obrigaes derivadas de ilcito por ele
cometido ( unuscuique sua culpa nocet), salvo se dele o outro obteve algum
proveito. No importa a poca em que tal fato ocorreu, se antes ou aps o
casamento.
        Assinala a propsito CARVALHO SANTOS que "a responsabilidade pelo
ato ilcito  pessoal e, por isso mesmo, como consequncia, pessoal  a dvida
resultante dessa responsabilidade. No prprio regime da comunho universal as
obrigaes de atos ilcitos no se comunicam" 67. Nesse caso, se forem
penhorados os bens comuns, poder o cnjuge inocente opor embargos de
terceiro para livrar a sua meao da constrio judicial. No o fazendo, poder
requerer que, no caso de eventual separao e partilha dos bens, seja imputada a
importncia da indenizao paga na meao do culpado.
        Se, no entanto, o dano foi provocado no exerccio de profisso ou atividade
de que depende o sustento da famlia, ou se proporcionou proveito ao patrimnio
comum, a indenizao ser suportada pela totalidade dos bens. O inciso ora em
estudo expressamente excepciona as obrigaes que trouxeram benefcio ao
casal, passando para a responsabilidade comum 68.
        V - Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso. O inciso
refere-se a bens de uso pessoal, mencionando exemplificativamente, " livros e
instrumentos de profisso". Mas abrange tambm roupas, joias, objetos de
ornamentao, celular, computador e outros, utilizados no quotidiano da vida. Por
terem carter pessoal, so incomunicveis. Os livros e os instrumentos de
profisso, entretanto, s no entram para a comunho se indispensveis ao
"exerccio da atividade prpria dos cnjuges e no integrem um fundo de
comrcio, ou o patrimnio de uma instituio industrial ou financeira, da qual
participa o consorte, ou no tenham sido adquiridos a ttulo oneroso com dinheiro
comum" 69.
        Presume a lei que os bens de uso pessoal foram adquiridos com recursos
do prprio cnjuge, inclusive as joias. Todavia, se representarem investimento do
casal, passam a se comunicar, pertencendo a metade a cada um no momento da
dissoluo do casamento70.
        VI - Os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge . A expresso
"proventos" no  empregada em seu sentido tcnico, mas genrico, abrangendo
vencimentos, salrios e quaisquer formas de remunerao. Deve-se entender, na
hiptese, que no se comunica somente o direito aos aludidos proventos.
Recebida a remunerao, o dinheiro ingressa no patrimnio comum. Da mesma
forma os bens adquiridos com o seu produto. Em caso de separao judicial, o
direito de cada qual continuar a receber o seu salrio no  partilhado.
        Se se interpretar que o numerrio recebido no se comunica, mas
somente o que for com ele adquirido, poder esse entendimento acarretar um
desequilbrio no mbito financeiro das relaes conjugais, premiando
injustamente o cnjuge que preferiu conservar em espcie os proventos do seu
trabalho, em detrimento do que optou por converter suas economias em
patrimnio comum. Como assevera SILVIO RODRIGUES, "entendimento
diverso contraria a essncia do regime da comunho parcial e levaria ao absurdo
de s se comunicarem os aquestos adquiridos com o produto de bens particulares
e comuns ou por fato eventual, alm dos destinados por doao ou herana do
casal" 71.
        ROLF MADALENO, por sua vez, afirma cometer flagrante injustia o
inciso VI do art. 1.659 do novo Cdigo Civil, "quando imagina haver corrigido
histrica falha do Cdigo de 1916, que teria se olvidado de excluir da comunho
parcial de bens os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge, enquanto,
estranhamente, no regime da comunho universal de bens no se comunicam os
frutos civis do trabalho ou indstria de cada cnjuge (inc. XIII do art. 263)" 72.
        Na opinio do mencionado civilista, "antes tivesse o legislador abortado a
ressalva de incomunicabilidade dos proventos do trabalho pessoal de cada
cnjuge, ainda que no regime da comunho parcial, quando se sabe que, de
regra,  do labor pessoal de cada cnjuge que advm os recursos necessrios 
aquisio dos bens conjugais. Premiar o cnjuge que se esquivou de amealhar
patrimnio preferindo conservar em espcie os proventos do seu trabalho pessoal
 incentivar uma prtica de evidente desequilbrio das relaes conjugais
econmico-financeiras, mormente porque o regime matrimonial de bens serve
de lastro para a manuteno da clula familiar".
        Tal entendimento conta com o aplauso de SILMARA JUNY
CHINELATO, assim manifestado: "As crtica feitas por SILVIO RODRIGUES e
ROLF MADALENO so relevantes. O sistema igualitrio do novo Cdigo
desestimula a colaborao conjunta dos cnjuges para juntar economias com o
objetivo de constituir patrimnio, pois o que paga as contas ser prejudicado. Ao
contrrio, quem em nada contribui para as despesas e s poupa -- com sacrifcio
do outro -- ser recompensado" 73.
        Na mesma linha, assinala ALEXANDRE ALCOFORADO ASSUNO
que a previso da excluso do trabalho pessoal de cada cnjuge "produz situao
que se antagoniza com a prpria essncia do regime. Ora, se os rendimentos do
trabalho no se comunicam, os bens sub-rogados desses rendimentos tambm
no se comunicam, conforme o inciso II, e, por conseguinte, praticamente nada
se comunica nesse regime, no entendimento de que a grande maioria dos
cnjuges vive dos rendimentos do seu trabalho. A comunho parcial de bens tem
em vista comunicar todos os bens adquiridos durante o casamento a ttulo
oneroso, sendo que aqueles adquiridos com frutos do trabalho contm essa
onerosidade aquisitiva" 74.
        Na esteira desse entendimento, afirma REGINA BEATRIZ TAVARES
DA SILVA, na atualizao da obra de WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO75, que a excluso da comunho no caso do art. 1.659, VI, do
Cdigo Civil tornaria muitos, se no a maior parte dos bens, incomunicveis e,
por essa razo, a modificao do aludido dispositivo  sugerida no Projeto de Lei
n. 6.960, de 2002, para que esses bens entrem na comunho.
        VII - As penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Penses so as quantias em dinheiro pagas mensalmente a um beneficirio para
a sua subsistncia em virtude de lei, sentena, contrato ou disposio de ltima
vontade. Meio-soldo  a metade do soldo que o Estado paga aos militares
reformados. Montepio  a penso devida pelo instituto previdencirio aos
herdeiros do devedor falecido. Na expresso "e outras rendas semelhantes"
inclui-se a tena, considerada penso alimentcia, quer a preste o Estado, quer a
preste qualquer outra pessoa de direito pblico ou de direito privado, a algum,
periodicamente, para a sua subsistncia familiar 76.
        O que no se comunica  somente o direito ao percebimento desses
benefcios. Se um dos cnjuges, antes de casar, tinha direito a um dos benefcios
mencionados, tal direito no se comunica em razo do casamento posterior. As
quantias mensalmente recebidas na constncia do casamento, a esse ttulo,
porm, entram para o patrimnio do casal e comunicam--se logo que
percebidas. Do mesmo modo, os bens adquiridos com o seu produto.
        Se o casal se separar judicialmente, o cnjuge com direito ao benefcio
continuar levantando-o mensalmente, sem perder a metade para o outro,
porque o direito, sendo incomunicvel, no  partilhado. Como salienta SILVIO
RODRIGUES, "esse entendimento no frustra a regra do art. 1.659, VI e VII,
porque, se o casamento, por exemplo, for dissolvido por separao judicial, o
cnjuge separado ter, alm de sua meao, o direito a penso e salrios que no
se comunicou" 77.
       Se no se interpretar dessa forma a norma em questo, sero excludos os
bens que forem adquiridos com os aludidos benefcios, nos quais se sub--rogaro
os valores pecunirios percebidos -- o que destoa da essncia do regime. Valem
aqui as observaes feitas a propsito da incomunicabilidade dos proventos nos
comentrios ao inciso anterior.
       O inciso IV do art. 269 do Cdigo Civil de 1916, que exclua da comunho
todos os bens considerados excludos da comunho universal, no foi reproduzido,
dando lugar aos incisos V, VI e VII do art. 1.659 do novo diploma.

6.2. Bens que se comunicam, no regime da comunho parcial
        Dispe o art. 1.660 do Cdigo Civil que entram na comunho:
        " I - os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso,
ainda que s em nome de um dos cnjuges;
        II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de
trabalho ou despesa anterior;
        III - os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos
os cnjuges;
        IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge;
        V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge,
percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a
comunho".
        O Cdigo Civil de 2002 excluiu o contedo do inciso VI do art. 271 do
diploma de 1916, que se referia aos "frutos civis do trabalho, ou indstria de cada
cnjuge, ou de ambos".
        A comunicao dos bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia do
casamento por qualquer dos cnjuges  uma caracterstica do regime da
comunho parcial, como j foi dito, ressalvadas as hipteses dos incisos VI e VII
do art. 1.659, comentados no item anterior.
        O inciso II do supratranscrito art. 1.660 do Cdigo Civil determina a
incluso no acervo comum dos bens adquiridos por fato eventual, como loteria,
sorteio, jogo, aposta, descobrimento de tesouro. No se indaga se, para a
aquisio, houve ou no despesa por parte do beneficirio.
        Cogita o inciso III de hiptese em que sobressai a vontade de favorecer o
conjunto familiar, e no apenas um cnjuge: doao, herana ou legado em
favor de ambos os cnjuges. Essa vontade deve ser manifestada expressamente,
para que possa derrogar a regra geral constante do art. 1.659, I, que prev a
incomunicabilidade dos bens adquiridos na constncia do casamento por doao
ou sucesso.
        As benfeitorias, segundo dispunha o art. 63 do Cdigo Civil de 1916, podem
ser volupturias, teis e necessrias. No se confundem com as acesses, que so
as construes e plantaes (CC de 2002, art. 1.248, V). So acrscimos ou
melhoramentos realizados em determinado bem. O inciso IV do art. 1.660 em
apreo presume que, embora feitas em bens particulares, o foram com o produto
do esforo comum, sendo justo que o seu valor se incorpore ao patrimnio do
casal.
       O inciso V prev a comunicao dos frutos dos bens comuns, ou dos
particulares de cada cnjuge, patenteando que somente os bens  que constituem
o patrimnio incomunicvel. Os frutos percebidos na constncia do casamento,
bem como os pendentes ao tempo de cessar a comunho, sejam rendimentos de
um imvel, de aplicao financeira ou de dividendos de aes de alguma
empresa, integram o patrimnio comum, como consequncia lgica do sistema
estabelecido, que impe a separao quanto ao passado e comunho quanto ao
futuro, ou seja, quanto aos bens adquiridos aps o casamento.
       Comenta CAIO MRIO que os dois ltimos incisos refletem a essncia da
comunho parcial de bens, ou seja, "entram no patrimnio do casal os
acrscimos advindos da vida em comum" 78. Aduz o mestre que, "afastando
dvidas e polmicas, presumem-se adquiridos os bens mveis na constncia do
casamento quando no se provar com documento autntico que o foram em data
anterior (art. 1.662). Da a necessidade de o pacto antenupcial descrever
minuciosamente os bens mveis, sob pena de se reputarem comuns".
       A regra confere segurana s relaes de terceiros com os cnjuges, uma
vez que, na dvida e na ausncia de prova, vigora a presuno de que os bens
mveis so comuns. Tem a jurisprudncia proclamado, nessa esteira: "No
regime de comunho parcial, quando no puder ser comprovado, por documento
autntico (fatura, duplicata, nota fiscal), que os bens mveis foram adquiridos em
data anterior ao ato nupcial, vigora a presuno legal de que foram comprados
durante o casamento, no tendo como exclu-los da partilha" 79.
       O marido no  mais o administrador exclusivo dos bens comuns e dos
particulares, como prescrevia o Cdigo de 1916. A administrao compete hoje
a qualquer dos consortes (CC, art. 1.663). Em caso de malversao dos bens, o
juiz poder atribuir a administrao a apenas um deles (CC, art. 1.663,  3). A
administrao e disposio dos bens particulares " competem ao cnjuge
proprietrio, salvo conveno diversa em pacto antenupcial" (art. 1.665).
       Dissolvida a sociedade conjugal, conserva cada cnjuge o que lhe
pertence a ttulo de acervo particular, dividindo-se os bens comuns na
conformidade dos princpios que norteiam a partilha no regime da comunho
universal de bens.


7. Regime da comunho universal

       Regime da comunho universal  aquele em que se comunicam todos os
bens, atuais e futuros, dos cnjuges, ainda que adquiridos em nome de um s
deles, bem como as dvidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente
excludos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em conveno
antenupcial (CC, art. 1.667). Por tratar-se de regime convencional, deve ser
estipulado em pacto antenupcial.
        No aludido regime predominam os bens comuns, de propriedade e posse
de ambos os cnjuges, no importando a natureza, se mveis e imveis, direitos e
aes. O acervo comum permanece indivisvel at a dissoluo da sociedade
conjugal. Embora tudo quanto um deles adquire se transmita imediatamente, por
metade, ao outro cnjuge, podem existir, no entanto, bens prprios do marido e
bens prprios da mulher. Exclui-se da comunho o que a lei ou a conveno
antenupcial especialmente mencionam. Inexistindo tal excluso, no  permitido
a um ou outro cnjuge apossar-se de qualquer dos bens comuns, privando o
consorte de igual uso. A ambos, todavia, compete defender a coisa possuda
contra as vias de fato ou pretenses de terceiros80.
        O Superior Tribunal de Justia tem decidido que "integram a comunho as
verbas indenizatrias trabalhistas correspondentes a direitos adquiridos durante o
matrimnio sob o regime da comunho universal" 81.
        No tocante  natureza jurdica da comunho de bens, vrias teorias foram
formuladas.
        WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO82, depois de comentar e
afastar as que sustentam tratar-se de uma forma de condomnio, pessoa jurdica
com patrimnio distinto dos bens prprios dos cnjuges, patrimnio separado e
autnomo ou universitas juris e patrimnio destinado a um fim, aponta como
verdadeira a teoria da sociedade conjugal, "que vislumbra na comunho uma
espcie de sociedade, com caracteres prprios, que lhe no retiram, todavia, a
nota de verdadeira sociedade".
        Essa teoria, aduz, " confirmada no novo regime do Cdigo Civil de 2002,
em que, assim como nas sociedades em geral, na sociedade conjugal os
cnjuges tm liberdade de confiar a qualquer deles a respectiva administrao
(art. 1.663, caput, c/c o art. 1.670)", existindo ainda vrias outras afinidades.
        O regime da comunho universal constituiu entre ns, por longo tempo,
desde as Ordenaes Filipinas, o regime legal ou comum, tendo--se arraigado
aos costumes brasileiros. Raras eram as opes, na poca do Cdigo de 1916,
especialmente nos primeiros tempos, por outro regime. No sistema desse Cdigo,
a falta de estipulao antenupcial levava a que vigorasse a comunho universal,
presumindo-se ter sido escolhida tacitamente pelos nubentes, salvo nas hipteses
de separao obrigatria.
        A Lei do Divrcio (Lei n. 6.515, de 26-12-1977) substituiu o aludido
regime legal pelo da comunho parcial, preferido nos pases europeus, sistema
este mantido no Cdigo Civil de 2002.
        Dispe o art. 1.667 do novel diploma:
        " O regime de comunho universal importa a comunicao de todos os bens
presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas, com as excees do
artigo seguinte ".
7.1. Bens excludos da comunho universal
       Os bens incomunicveis, no regime da comunho universal, esto
relacionados no art. 1.668 do Cdigo Civil, assim elencados:
       I) Os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os
sub-rogados em seu lugar. No s so excludos os bens doados em vida, os
deixados em testamento, com clusula de incomunicabilidade, como tambm os
sub-rogados em seu lugar, ou seja, os que substiturem os bens incomunicveis.
Assim, se o dono de um terreno recebido em doao com clusula de
incomunicabilidade resolver vend-lo para, com o produto da venda, adquirir
outro, com localizao que melhor atende aos seus interesses, este se sub-rogar
no lugar do primeiro e ser tambm incomunicvel. Hiptese semelhante 
consignada no inciso IV do mesmo dispositivo.
       A incomunicabilidade no acarreta a inalienabilidade do bem, mas esta
produz, de pleno direito, a impenhorabilidade e a incomunicabilidade (CC, art.
1.911). Isso porque quem se casa -- e do casamento resulta a comunicao da
metade do bem -- de certa forma est alienando. E a penhora  realizada para a
venda do bem em hasta pblica. Dispe a Smula 49 do Supremo Tribunal
Federal: "A clusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens".
       Embora omissa a lei, no se comunicam tambm os bens doados com a
clusula de reverso (CC, art. 547), ou seja, com a condio de, morto o
donatrio antes do doador, o bem doado voltar ao patrimnio deste, no se
comunicando ao cnjuge do falecido.
       II) Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro
fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva. Fideicomisso  espcie
de substituio testamentria, na qual existem dois beneficirios sucessivos. Os
bens permanecem durante certo tempo, ou sob certa condio, fixados pelo
testador, em poder do fiducirio, passando depois ao substituto ou fideicomissrio.
Para que possa cumprir a obrigao imposta pelo testador, os bens no se
comunicam ao cnjuge do fiducirio. Embora o ltimo seja titular do domnio, o
seu direito  resolvel.
       O fideicomissrio, por sua vez, possui um direito eventual. A aquisio do
domnio depende da morte do fiducirio, do decurso do tempo fixado pelo
testador ou do implemento da condio resolutiva por ele imposta. O seu direito
tambm no se comunica, por razes de segurana, nas relaes sociais. Se
falecer antes do fiducirio, caduca o fideicomisso, consolidando--se a
propriedade em mos deste ltimo.
       Haver comunicao de bens, portanto, se, com o advento da condio, os
bens passarem para o patrimnio do fideicomissrio, ou se a propriedade se
consolidar nas mos do fiducirio, em virtude da pr-morte daquele.
       A hiptese prevista no inciso em apreo  de pouca aplicao prtica, pela
raridade do fideicomisso, especialmente depois da restrio a ele imposta no
Cdigo de 2002. O diploma de 1916 permitia a substituio fideicomissria em
favor de qualquer pessoa legitimada a suceder. O de 2002 estabelece, porm,
que a referida estipulao somente  permitida " em favor dos no concebidos ao
tempo da morte do testador" (art. 1.952). Limita, desse modo, a instituio do
fideicomisso somente em benefcio da prole eventual, ou seja, dos no
concebidos ao tempo da morte do testador. Caso contrrio, o fideicomissrio
adquire a propriedade plena dos bens fideicometidos, convertendo-se em
usufruto o direito do fiducirio.
        Dispe, com efeito, o pargrafo nico do citado art. 1.952 que, " se, ao
tempo da morte do testador, j houver nascido o fideicomissrio , adquirir este a
propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do
fiducirio".
        III) As dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas
com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum. Somente o devedor
responde pelas dvidas anteriores ao casamento, com seus bens particulares ou
com os bens que trouxe para a comunho. A lei, entretanto, abre duas excees:
a) comunicam-se as dvidas contradas com os aprestos ou preparativos do
casamento, como enxoval, aquisio de mveis etc.; b) e tambm as que
reverterem em proveito comum, como as decorrentes da aquisio de imvel
que servir de residncia do casal e dos mveis que a guarnecem, ainda que
contradas em nome de um s dos cnjuges.
        Pelas dvidas que no se comunicam ser demandado o devedor e, se na
sua liquidao forem alcanados os bens comuns, o valor dever imputar--se na
meao do responsvel e ser excludo da do outro83. Caber a este, caso no se
d a aludida excluso, defender a sua meao mediante a oposio de embargos
de terceiro (CPC, art. 1.046,  3).
        IV) As doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a
clusula de incomunicabilidade. A disposio  dispensvel, j incidindo na
hiptese a regra contida no inciso I, igualmente excluindo da comunho a
liberalidade feita com a clusula de incomunicabilidade. Na constncia do
casamento no cabem doaes de um cnjuge ao outro, uma vez que o acervo
patrimonial  comum a ambos. S podem ser feitas quando envolverem os bens
excludos da comunho (CC, arts. 544 e 1.668). So vedadas tambm as doaes
que envolvam fraude ao regime de separao obrigatria.
        Alerta-se sobre a necessidade de se verificar se a doao antenupcial no
est sendo realizada em fraude  execuo (CPC, art. 593) ou em fraude contra
credores (CC, art. 158). Se a liberalidade reduzir o devedor  insolvncia, poder
ser anulada por meio da ao pauliana, ou declarada ineficaz, se, quando
efetivada, corria demanda contra o devedor 84.
        V) Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659, j comentados no
item 6.1, retro, ao qual nos reportamos.
        Foram suprimidas do rol dos bens incomunicveis as hipteses previstas no
art. 263 do Cdigo Civil de 1916 nos incisos IV, V, VI, X e XII. O inciso VI
exclua da comunho "as obrigaes provenientes de atos ilcitos". Comenta
SILVIO RODRIGUES a propsito que, "por falha ou omisso intencional, j no
sero excludas da comunho as obrigaes provenientes de ato ilcito, uma vez
ausente a respectiva previso no art. 1.668. Essa, alis, a nica modificao
significativa proposta pelo novel legislador a respeito dos bens e dvidas que
integram o acervo comum no regime da comunho universal" 85.
        Esclarece ALEXANDRE ALCOFORADO ASSUNO que "a
providncia foi motivada por questo de ordem prtica. No se discute a validade
da aplicao, no campo civil, do princpio de direito penal segundo o qual a pena
s deve atingir o criminoso. Mas essa excluso prevista pode provocar injustias.
Como na comunho universal de bens cada cnjuge  proprietrio de metade
ideal do patrimnio, que se materializa com a partilha, por ocasio da dissoluo
da sociedade, o credor da indenizao ficaria desprotegido caso o cnjuge
causador do dano no possusse bens particulares, uma vez que os comuns
estariam a salvo" 86.
        Por sua vez, adverte REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA,
atualizadora da obra de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, que "nos
casamentos celebrados aps 11 de janeiro de 2003, data da entrada em vigor do
novo Cdigo Civil, no existe mais a incomunicabilidade das obrigaes
provenientes de atos ilcitos, do que resulta a comunicao, independentemente
do proveito obtido pelo casal. Assim,  protegida a pessoa do lesado, que no
precisa aguardar a dissoluo da sociedade conjugal e a partilha de bens do casal
para receber o que lhe  devido" 87.
        Penso, todavia, que a inovao no se justifica, pois na realidade a
cobrana da indenizao no fica na expectativa da dissoluo do casamento,
podendo ser efetuada desde logo, ressalvando-se, em cada bem, a meao do
consorte. Vinha sendo decidido, na vigncia do diploma anterior, que no opostos,
eventualmente, os embargos de terceiro, deve-se imputar a importncia da
indenizao paga, na meao do cnjuge culpado, por ocasio da partilha. No
seria justo permitir a postergao indefinida de um direito de terceiro,
favorecendo o violador do dever legal de no lesar a outrem.
        A jurisprudncia sempre admitiu a oposio, com base no art. 1.046,  3,
do Cdigo de Processo Civil, pelo cnjuge inocente, de embargos de terceiro
destinados a livrar da constrio judicial a sua meao. Decidiu o Superior
Tribunal de Justia que "os bens indivisveis, de propriedade comum decorrente
do regime de comunho no casamento, na execuo podem ser levados  hasta
pblica por inteiro, reservando-se  esposa a metade do preo alcanado. Tem-
se entendido na Corte que a excluso da meao deve ser considerada em cada
bem do casal e no na indiscriminada totalidade do patrimnio" 88.
        Dispe, nessa linha, a Smula 134 do aludido Pretrio: "Embora intimado
da penhora em imvel do casal, o cnjuge do executado pode opor embargos de
terceiro para defesa de sua meao".
        Diante da omisso do novel legislador, parece-nos razovel aplicar 
hiptese a regra do art. 942, primeira parte, do Cdigo Civil, que declara sujeitar-
se  reparao do dano causado " os bens do responsvel pela ofensa ou violao
do direito de outrem". Esses bens sero os particulares ou os que compem a sua
meao. A segunda parte do aludido dispositivo estabelece uma solidariedade
passiva, mas somente " se a ofensa tiver mais de um autor". Os bens do cnjuge
inocente no podem estar sujeitos, pois, a uma solidariedade inexistente. E,
mesmo que, por excesso de interpretao, venha-se a admiti-la, entendendo-se
que a omisso do legislador foi intencional, para estabelecer a comunicao das
obrigaes provenientes de atos ilcitos, deve-se aplicar  hiptese o art. 285 do
Cdigo Civil, pelo qual " se a dvida solidria interessar exclusivamente a um dos
devedores, responder este por toda ela para com aquele que pagar".
       No foram includos os bens reservados da mulher, adquiridos com os
seus prprios recursos financeiros e que eram considerados de sua exclusiva
propriedade, privilgio este constante do art. 263, XII, do Cdigo Civil de 1916 e
que j havia sido tacitamente revogado pelo art. 226,  5, da Constituio de
1988. S vale a aludida reserva para os bens amealhados a esse ttulo antes da
entrada em vigor da citada Constituio Federal.

7.2. Outras disposies
         Os frutos dos bens incomunicveis, quando se percebam ou venam
durante o casamento, comunicam-se. Dispe a propsito o art. 1.669 do Cdigo
Civil: " A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente no se
estende aos frutos, quando se percebam ou venam durante o casamento". Assim,
embora certos bens sejam incomunicveis (art. 1.668), os seus rendimentos se
comunicam. A disposio est em harmonia com o princpio de que, no regime
da comunho universal, a comunicabilidade  a regra.
         A administrao dos bens comuns compete ao casal (sistema da co-
gesto), e a dos particulares, ao cnjuge proprietrio, salvo conveno diversa
em pacto antenupcial (arts. 1.670, 1.663 e 1.665).
         Por fim, dispe o art. 1.671 do Cdigo Civil que, " extinta a comunho, e
efetuada a diviso do ativo e do passivo, cessar a responsabilidade de cada um
dos cnjuges para com os credores do outro".
         A sociedade conjugal termina, segundo estatui o art. 1.571, caput e  1, do
Cdigo Civil, pela morte de um dos cnjuges, pela nulidade ou anulao do
casamento, pela separao judicial (suprimida pela EC n. 66/2010), pelo divrcio
e pela morte presumida do ausente, quando presentes os requisitos para a
abertura da sucesso definitiva. No havendo mais comunho, "a
responsabilidade pelas dvidas se torna pessoal, por ela s respondendo o cnjuge
que a contraiu" 89.
       A evoluo jurisprudencial conduziu ao entendimento de que "a
separao de fato prolongada deveria pr fim ao regime de bens, at mesmo no
que se refere aos bens havidos por herana, que deixariam, nesse caso, de
comunicar-se. Isto em razo da ausncia de affectio maritalis na separao de
fato do casal e do enriquecimento ilcito que pode provocar a continuidade da
comunho nesse caso" 90.
       Malgrado o art. 1.571 do Cdigo Civil de 2002 supramencionado no
inclua a separao de fato no rol das causas de dissoluo da sociedade conjugal,
o disposto nos arts. 1.723,  1, e 1.725 autoriza a jurisprudncia a preservar a
interpretao de que a separao de fato prolongada extingue o regime de bens e
a comunho respectiva. Prescrevem os aludidos dispositivos que a pessoa casada,
mas separada de fato, pode constituir unio estvel, cujo regime de bens ser o
da comunho parcial. No poder a mesma pessoa, nessa hiptese,
evidentemente, conviver sob regime de comunho com o cnjuge e em regime
de comunho parcial com o companheiro.


8. Regime da participao final nos aquestos

         Dispe o art. 1.672 do Cdigo Civil:
         " No regime de participao final nos aquestos, cada cnjuge possui
patrimnio prprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe,  poca da
dissoluo da sociedade conjugal, direito  metade dos bens adquiridos pelo casal,
a ttulo oneroso, na constncia do casamento".
         Trata-se de um regime hbrido, pois durante o casamento aplicam-se as
regras da separao total e, aps a sua dissoluo, as da comunho parcial.
Nasce de conveno, dependendo, pois, de pacto antenupcial. Cada cnjuge
possui patrimnio prprio, com direito, como visto,  poca da dissoluo da
sociedade conjugal,  metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na
constncia do casamento.
         , na realidade, um regime de separao de bens, enquanto durar a
sociedade conjugal, tendo cada cnjuge a exclusiva administrao de seu
patrimnio pessoal, integrado pelos que possua ao casar e pelos que adquirir a
qualquer ttulo na constncia do casamento, podendo livremente dispor dos
mveis e dependendo da autorizao do outro para os imveis (CC, art. 1.673,
pargrafo nico). Somente aps a dissoluo da sociedade conjugal sero
apurados os bens de cada cnjuge, cabendo a cada um deles -- ou a seus
herdeiros, em caso de morte, como dispe o art. 1.685 -- a metade dos
adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento.
         Embora o regime em apreo constitua entre ns inovao apresentada
pelo Cdigo Civil de 2002,  ele previsto em vrios pases como Alemanha,
Frana, Espanha, Portugal, Argentina e os escandinavos, representando mais
uma opo deixada  escolha dos nubentes, embora com denominaes
diferentes.  considerado ideal para as pessoas que exercem atividades
empresrias, pela liberdade que confere aos cnjuges de administrar livremente,
na constncia da sociedade conjugal, o seu patrimnio prprio, sem afastar a
participao nos aquestos por ocasio da dissoluo da aludida sociedade.
         Em caso de separao judicial ou divrcio, " verificar-se- o montante dos
aquestos  data em que cessou a convivncia" (CC, art. 1.683). Observe-se que a
apurao do acervo partilhvel ser feita levando-se em conta a data em que
cessou a convivncia, e no a da decretao ou homologao judicial.
        Nessa hiptese, como assinala CAIO MRIO, "reconstitui-se
contabilmente uma comunho de aquestos. Nesta reconstituio nominal (no in
natura), levanta-se o acrscimo patrimonial de cada um dos cnjuges no perodo
de vigncia do casamento. Efetua-se uma espcie de balano, e aquele que se
houver enriquecido menos ter direito  metade do saldo encontrado. O novo
regime se configura como um misto de comunho e de separao. A comunho
de bens no se verifica na constncia do casamento, mas ter efeito meramente
contbil diferido para o momento da dissoluo" 91.
        Se no for possvel nem conveniente a diviso de todos os bens em
natureza, admite o art. 1.684 do Cdigo Civil a reposio em dinheiro,
calculando-se o valor de alguns ou de todos. Nesse caso, segundo estabelece o
pargrafo nico, " sero avaliados e, mediante autorizao judicial, alienados
tantos bens quantos bastarem". No se exige que a venda seja judicial. Poder,
desse modo, realizar-se extrajudicialmente, salvo desentendimento dos
interessados, ou disposio especial de lei92.
        Na apurao dos aquestos, " sobrevindo a dissoluo da sociedade
conjugal", excluem-se da soma dos patrimnios prprios: " I - os bens anteriores
ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevierem a
cada cnjuge por sucesso ou liberalidade; e III - as dvidas relativas a esses
bens" (CC, art. 1.674).
        Os bens mveis, salvo prova em contrrio, " presumem-se adquiridos
durante o casamento" (art. 1.674, pargrafo nico). Em face de terceiros,
" presumem-se do domnio do cnjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal
do outro" (art. 1.680). Em relao aos prprios cnjuges, portanto, os bens
mveis pertencem quele que os adquirir na constncia do casamento. Em
relao a terceiros, presumem-se adquiridos pelo cnjuge devedor os que o
forem na constncia do casamento, salvo se comprovada a aquisio pelo outro.
Excluem-se da presuno os bens de uso pessoal.
        O cnjuge prejudicado, ou seus herdeiros, poder reivindicar, finda a
sociedade conjugal, os aquestos doados ou por outra forma alienados sem sua
autorizao, ou optar pela compensao por outro bem ou pelo pagamento de seu
valor em dinheiro (arts. 1.675 e 1.676). Pode ser compensada a dvida de um
consorte, solvida pelo outro com bens de seu prprio patrimnio, devendo ser
atualizado o valor do pagamento e imputado, na data da cessao da convivncia,
 meao daquele (arts. 1.678 e 1.683). Aplica--se,  soluo de dvida, o
princpio geral do pagamento com sub-rogao.
        Na lio de ZENO VELOSO "no se forma uma massa a ser partilhada; o
que ocorre  um crdito em favor de um dos cnjuges, contra o outro, para
igualar os acrscimos, os ganhos obtidos durante o casamento" 93. O consorte s
responde pela dvida, contrada pelo outro, que houver revertido,
comprovadamente, em seu proveito, parcial ou totalmente (CC, art. 1.677). O
mesmo critrio  adotado em caso de morte de um dos cnjuges (art. 1.686).
        Quanto aos bens adquiridos pelo trabalho conjunto ou esforo comum,
" ter cada um dos cnjuges uma quota igual no condomnio ou no crdito por
aquele modo estabelecido" (CC, art. 1.679). Tais bens sero atribudos por igual,
na apurao e balano dos adquiridos.
        Em princpio, segundo dispe o art. 1.681 do Cdigo Civil, " os bens imveis
so de propriedade do cnjuge cujo nome constar no registro". Ressalva, porm,
o pargrafo nico que, " impugnada a titularidade, caber ao cnjuge proprietrio
provar a aquisio regular dos bens".
        Tendo em vista que o registro do ttulo no Registro Imobilirio gera a
presuno de propriedade, cabe a quem impugna tal presuno o nus de
promover, pela via prpria, o cancelamento ou anulao do aludido registro. No
entanto, para os fins do regime matrimonial no  bastante a regularidade formal
ou extrnseca do ttulo de aquisio ou do registro imobilirio. Ter o cnjuge
proprietrio, respondendo  impugnao, de provar que adquiriu o imvel com
recursos prprios e exclusivos, sem participao do outro. De qualquer modo,
para fins de participao final nos aquestos, a titularidade exclusiva perde
importncia, pois os bens particulares integram o monte partilhvel94.
        O direito  meao " no  renuncivel, cessvel ou penhorvel na
vigncia do regime matrimonial" (art. 1.682). Trata-se de um princpio de ordem
pblica que no pode ser contrariado pela vontade das partes e que tem a
finalidade de sustentar economicamente o casamento e a famlia e de no
inviabilizar o seu regular desenvolvimento.
        Estatui o art. 1.685 do Cdigo Civil que, se a dissoluo da sociedade
conjugal se der por morte, apurar-se- a meao do cnjuge sobrevivente com
base nos mesmos princpios e critrios j mencionados, " deferindo-se a herana
aos herdeiros na forma estabelecida neste Cdigo". A morte de um dos cnjuges
no altera o critrio de participao nos aquestos. Apurado o monte partvel e o
patrimnio prprio de cada cnjuge, ao sobrevivente tocar a respectiva meao
e, aos herdeiros do falecido, a outra.
        O regime de participao final nos aquestos apresenta, como foi dito, a
vantagem de permitir a conservao da independncia patrimonial de cada
cnjuge, at mesmo no tocante  elevao ocorrida durante o casamento,
proporcionando, ao mesmo tempo, por ocasio da dissoluo da sociedade
conjugal, proteo econmica quele que acompanhou tal evoluo na condio
de parceiro, sem ter, no entanto, bens em seu nome. De outro lado, recebe
crticas, sendo a mais constante e contundente, segundo ZENO VELOSO, a que
se refere "s dificuldades e complicaes de sua liquidao, por ocasio da
dissoluo da sociedade conjugal" 95.
        Em razo da apontada complexidade da apurao contbil, exigida no s
para a exata identificao dos aquestos como para a respectiva valorizao,
muitas vezes com realizao de percia dispendiosa e demorada, a tendncia, na
prtica, dever ser a de afastar os nubentes dessa opo.
        Preleciona SILVIO RODRIGUES a propsito que, "superadas as questes
prprias da dissoluo do casamento, a apurao da participao se faz em
etapas: 1) com a verificao do acrscimo patrimonial de cada um dos
cnjuges; 2) a apurao do respectivo valor para a compensao e identificao
do saldo em favor de um ou de outro; e, por fim, 3) a execuo do crdito. Este
caminho pode ser tortuoso diante da morosidade da Justia, considerando,
tambm, a expressiva quantidade de incidentes e recursos que podem surgir nas
trs fases distintas. Da por que o regime da participao final nos aquestos,
embora simptico na sua essncia, acaba por vir a ser uma opo
problemtica" 96.
       Observa-se, em abono dessa afirmao, que a justificativa ao Projeto de
Lei n. 2.285/2007, em tramitao no Congresso Nacional e que prope a criao
do Estatuto das Famlias, em substituio ao Livro do Direito de Famlia do
Cdigo Civil, esclarece: "Suprimiu-se o regime de bens de participao final nos
aquestos, introduzido pelo Cdigo Civil, em virtude de no encontrar nenhuma
raiz na cultura brasileira e por transformar os cnjuges em scios de ganhos
futuros ou contbeis, potencializando litgios".


9. Regime da separao convencional ou absoluta

       Dispe o art. 1.687 do Cdigo Civil:
       " Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao
exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar
de nus real".
       No regime da separao convencional, cada cnjuge conserva a plena
propriedade, a integral administrao e a fruio de seus prprios bens, podendo
alien-los e grav-los de nus real livremente, sejam mveis ou imveis. O
Cdigo Civil de 1916 dispensava, no art. 235, a vnia conjugal somente para a
alienao de bens mveis. O novo diploma, ao elencar os atos que nenhum dos
cnjuges pode praticar sem autorizao do outro, incluiu o de " alienar ou gravar
de nus real os bens imveis", fazendo, porm, a ressalva: " exceto no regime da
separao absoluta" (art. 1.647 e I).
       Quando se convenciona o aludido regime, o casamento no repercute na
esfera patrimonial dos cnjuges, pois a incomunicabilidade envolve todos os bens
presentes e futuros, frutos e rendimentos, conferindo autonomia a cada um na
gesto do prprio patrimnio. Cada consorte conserva a posse e a propriedade
dos bens que trouxer para o casamento, bem como os que forem a eles sub-
rogados, e dos que cada um adquirir a qualquer ttulo na constncia do
matrimnio, atendidas as condies do pacto antenupcial97.
       Para que esses efeitos se produzam e a separao seja pura ou absoluta, 
mister expressa estipulao em pacto antenupcial. Mas pode ser, ainda, imposta
aos cnjuges, nos casos previstos no art. 1.641 do Cdigo Civil. Podem os
nubentes convencionar a separao limitada, envolvendo somente os bens
presentes e comunicando os futuros, os frutos e os rendimentos. No haver,
nesse caso, diferena com o regime da comunho parcial.
       No regime da separao absoluta os cnjuges unem suas vidas e seu
destino, mas ajustam, por meio do pacto antenupcial, a separao no campo
patrimonial. Embora sejam marido e mulher, cada qual continua dono do que lhe
pertencia e se tornar proprietrio exclusivo dos bens que vier a adquirir,
recebendo sozinho as rendas produzidas por uns e outros desses bens.  lgico
que, "em tal regime, a cada cnjuge compete a administrao dos bens que lhe
pertencem, pois, em tese e a rigor, s ele tem interesse nisso" 98.
       Em princpio, ambos os cnjuges " so obrigados a contribuir para as
despesas do casal na proporo dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens".
Podem, no entanto, estabelecer, no pacto antenupcial, a quota de participao de
cada um ou sua dispensa do encargo (CC, arts. 1.688), bem como fixar normas
sobre a administrao dos bens.
       A obrigao de contribuir para as despesas do casal estende-se hoje a
todos os regimes, em razo da isonomia constitucional. No se comunicam,
todavia, as dvidas por cada qual contradas, exceto as que o forem para compra
das coisas necessrias  economia domstica (CC, arts. 1.643 e 1.644).
       Tem a jurisprudncia admitido a comunicao dos bens adquiridos na
constncia do casamento pelo esforo comum do casal, comprovada a existncia
da sociedade de fato. Assim, "sob a inspirao do princpio que norteou a Smula
n. 380, a respeito do concubinato, e a Smula n. 377, sobre o regime da
separao obrigatria, que veda o enriquecimento ilcito, se provado que o
cnjuge casado pelo regime da separao convencional concorreu diretamente,
com capital ou trabalho, para a aquisio de bens em nome do outro cnjuge, 
cabvel a atribuio de direitos quele consorte" 99.
        Desse modo, "se houve eventual contribuio em dinheiro de um dos
cnjuges na reconstruo e conservao de imvel pertencente ao outro, justo se
lhe indenize" 100. No entanto, a partilha dos bens exige a prova do esforo
comum em ao prpria de reconhecimento de sociedade de fato. Como adverte
aresto do Superior Tribunal de Justia, "o que no se h de reconhecer  a
existncia de tal sociedade, apenas em virtude da vida em comum, com o
atendimento dos deveres que decorram da existncia do consrcio" 101.
        Salienta o relator do mencionado decisum, na sequncia, que "o
importante  ter-se em conta que, havendo casamento, no ser qualquer unio
de esforos apta a levar a que se tenha como presente uma sociedade. Dele
resultam obrigaes, para ambos os cnjuges, de cujo atendimento no poder
decorrer, por si, se reconhea existente uma associao de objetivos
econmicos. Assim, a mtua assistncia, a vida em comum e o sustento da
famlia, a que o marido deve prover, com a colaborao da mulher. O
adimplemento desses deveres no constituir base suficiente para afirmar-se
existir sociedade, a justificar partilha de bens. Sendo inerentes ao casamento, no
podem conduzir a que se pretenda deles derive comunho de bens, que os
cnjuges acordaram excluir. Coisa diversa  a constituio de sociedade,
envolvendo relaes outras que no aquelas que derivam de os interessados se
terem consorciado" ( v ., ainda, Regime da separao legal ou obrigatria, item n.
5, III, retro).




1 Tratado de direito de famlia, v. II,  124, p. 135.
2 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 6, p. 136.
3 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil comentado, v. XVI, p. 234; Silvio
Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 149.
4 Direito de famlia, p. 174.
5 Cdigo Civil interpretado, v. 4, p. 316.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 187;
Dbora Gozzo, Pacto antenupcial, p. 117.
V. ainda Lei n. 6.017/73, art. 167, I, n. 12.
7 Direito civil, cit., v. 6, p. 150-151.
8 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 234; Arnaldo Rizzardo,
Direito de famlia, p. 630.
9 Direito civil, cit., v. 6, p. 151.
10 TJSP, Ap. 540.808-4/0-00, 5  Cm. Dir. Priv., rel. Des. Benedito Silvrio
Ribeiro.
11 Direito civil, cit., v. 6, p. 153. Tambm Jos Antonio Encinas Manfr se inclina
a admitir a aplicao retroativa do princpio da mutabilidade do regime de bens,
para se impor a efetividade da prestao jurisdicional e evitar o desatendimento
ao cidado leigo e necessitado da tutela jurisdicional, "mxime inexistindo
prejuzo a terceiros,  famlia e a demais valores protegidos pelo Direito"
( Regime matrimonial de bens no novo Cdigo Civil, p. 192).
12 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 188.
13 REsp 73.056, 4 T., rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 24-8-2005.
14 Nesse sentido, TJRJ, Ap. 2007.001.13468, 2 Cm. Cv., rel. Des. Maurcio
Caldas Lopes, j. em 11-4-2007.
15 TJRS, Ap. 70.012.341.715, 7 Cm. Cv., rel Des Maria Berenice Dias, j. 14-
9-2005.
16 Controvrsias sobre regime de bens no novo Cdigo Civil, Revista Brasileira de
Direito das Famlias e Sucesses, IBDFAM, n. 2, p. 11.
17 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 228.
18 Direitos de famlia,  50.
19 RJTJSP, Lex, 114/102.
20 Do regime de bens entre os cnjuges, in Direito de famlia e o novo Cdigo
Civil, p. 158.
21 Direito civil, cit., v. 6, p. 161-162.
22 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 252.
V. a jurisprudncia: "Pelas compras, ainda que a crdito, realizadas pela mulher
casada necessrias  economia domstica, responde o marido, frente 
presuno legal de que est por ele autorizada" ( RJTJRS, 72/697).
23 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 168-169.
24 Acrescenta o  1 do art. 10 do CPC que "ambos os cnjuges sero
necessariamente citados para as aes: I - que versem sobre direitos reais
imobilirios; II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cnjuges ou
de atos praticados por eles; III - fundadas em dvidas contradas pelo marido a
bem da famlia, mas cuja execuo tenha de recair sobre o produto do trabalho
da mulher ou os seus bens reservados; IV - que tenham por objeto o
reconhecimento, a constituio ou a extino de nus sobre imveis de um ou de
ambos os cnjuges". Dispe ainda o  2 que, nas "aes possessrias, a
participao do cnjuge do autor ou do ru somente  indispensvel nos casos de
composse ou de ato por ambos praticados".
25 V. a jurisprudncia sobre a aludida Smula: RSTJ , 80/51 a 74; STJ, RT, 693/256
e 712/292.
26 RTJ , 93/878; STF, RT, 514/268. V. ainda: "Mulher casada. Oposio visando a
defesa de seus bens prprios, e no para a defesa da meao, em execuo
movida apenas contra seu marido. Admissibilidade se o casamento foi celebrado
no regime de separao total de bens. Simples conjectura de tratar-se de dvida
contrada em benefcio da sociedade conjugal que no caracteriza
responsabilidade solidria da mulher" ( RT, 777/349).
27 RJTJSP, Lex, 98/350.
28 RTJ , 101/800.
29 RTJ , 105/274; STJ, REsp 83.051-RS, 4 T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU,
27-5-1996; STJ, REsp 252.854-RJ, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
DJU, 11-9-2000, p. 258. "O cnjuge intimado da penhora tem dupla
legitimidade: para ajuizar embargos  execuo, visando a discutir a dvida, e
embargos de terceiro, objetivando evitar que sua meao responda pelo dbito
exequendo" ( RSTJ , 46/242; RT, 694/197 e 726/361).
30 STF, RT, 500/247.
31 "Consolidou-se a jurisprudncia do STJ no sentido de que a meao da mulher
responde pelas dvidas do marido, salvo se ela provar no terem sido assumidas
em benefcio da famlia" (STJ, REsp 47.693-3-RS, rel. Min. Costa Leite, DJU,
13-3-1995, p. 5.289, 2 col., em.; STJ, REsp 216.659-RJ, 3 T., rel. Min. Ari
Pargendler, DJU, 23-4-2001, p. 160). Nesse sentido: RSTJ , 59/354.
32 "Embargos de terceiro. Defesa da meao. Devedor que empresta aval 
empresa de que era scio. Endividamento que ocorreu em benefcio da famlia.
Circunstncia que no resguarda a meao do cnjuge. Aval que no se
reconhece gratuito ou concedido por mera liberalidade" ( RT, 817/416).
33 RSTJ , 10/433; STJ, RT, 673/182.
34 RSTJ , 67/475; STJ, RT, 667/189; STJ, REsp 299.211-MG, 4 T., rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, DJU, 13-8-2001, p. 166.
35 RT, 740/317; STJ, REsp 46.153-SP-AgRg, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho,
DJU, 18-9-2000, p. 130.
36 RSTJ , 8/385.
37 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. III, p. 613.
V. a jurisprudncia: "Aval. Assinatura lanada em contrato particular de
emprstimo a curto prazo. Descaracterizao do aval, uma vez que  uma
garantia `in rem' prpria de ttulos cambirios. Inadmissibilidade em contratos.
Viabilidade da execuo apenas contra o devedor principal" ( JTACSP, 158/223).
38 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 259-260.
39 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 2, obs. ao art. 236.
40 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 260.
41 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 176-177.
42 "Fiana. Ausncia de outorga uxria. Anulabilidade.  carecedor da ao
declaratria de nulidade, por ilegitimidade ativa, o marido que deu causa ao ato.
A fiana prestada pelo marido sem a outorga uxria da mulher no  nula de
pleno direito, e sim anulvel. Portanto, deve a mesma ser eficaz em relao ao
cnjuge/fiador e limitada apenas ao seu patrimnio, sendo ressalvada a meao
da mulher" (TJRS, Ap. 70.000.530.881, 6 Cm. Cv., rel. Des. Palmeiro da
Fontoura, j. 25-4-2001). "Fiana. Garantia prestada sem a outorga uxria.
Produo de efeitos apenas em relao  meao do cnjuge que a prestou"
( RT, 810/284, 803/266, 799/387).
43 Instituies, cit., v. 5, p. 201.
44 "Fiana. Garantia prestada sem outorga uxria. Anulabilidade que depende de
provocao do cnjuge que no assentiu, ou de seus herdeiros" ( RT, 749/324).
"Garantia prestada sem a outorga uxria. Incorrncia de nulidade em prestgio 
boa-f de quem acreditou nas informaes do fiador. Hiptese em que somente
 assegurada a proteo da meao do cnjuge no participante" ( RT, 763/319).
45 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 163.
46 Pacto antenupcial, cit., p. 126.
47 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 193-194.
48 Pontes de Miranda, Tratado de direito de famlia, cit., v. II,  135, p. 160.
49 Direito civil, cit., v. 6, p. 144.
50 TJSP, Ap. 7.512-4-So Jos do Rio Preto, 2  Cm., rel. Des. Cezar Peluso, j.
18-8-1998. No mesmo sentido: "Regime de separao de bens imposto pelo art.
258, par. n., II, do CC ( de 1916; art. 1.641, II, CC/2002). Norma incompatvel
com os arts. 1, III, e 5, I, X e LIV, da CF" ( RT, 767/223 e 758/106).
51 Direito civil, cit., v. 6, p. 144-145.
52 Instituies, cit., v. 5, p. 194.
53 Liberdade famlia, Revista da Faculdade de Direito da UFMG, v. 7, p. 35.
54 Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 242-243.
55 Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 165.
56 Separao de fato e regime de bens no casamento, Revista do IBDFAM , n. 5,
p. 145.
57 Curso, cit., v. 2, p. 218.
58 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 18, p. 290-291.
59 RSTJ , 39/413; RT, 691/194; RF, 320/84.
60 STJ, REsp 30.513-9-MG, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 26-4-1994, in RT,
710/174.
61 Direito civil, cit., v. 6, p. 178.
62 "No regime de comunho parcial, no se comunicam os bens adquiridos por
qualquer dos cnjuges em razo de doao ou sucesso. No provado, por
documentao hbil, que o imvel foi adquirido atravs da venda de bens do
casal, improcede o reclamo que pretende inclu-lo na partilha" (TJSC, Ap.
96.004.807-3, 1 Cm. Cv., rel. Des. Carlos Prudncio). "No regime de
comunho parcial, excluem-se da comunho que cada cnjuge possuir ao casar,
e os que lhe sobrevierem, na constncia do matrimnio por doao ou sucesso"
(TJDF, Ap. 1998.04.1.004162-7, 5  Cm., rel. Des. Gonzaga Neiva, DJU, 2-5-
2001). "No regime da comunho parcial de bens, excluem-se da comunho
aqueles que os consortes possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa
anterior ao matrimnio, sendo irrelevante venha o seu registro no cartrio
imobilirio a efetivar-se j na vigncia da vida conjugal. Partilham--se, porm,
igualmente os bens amealhados em face do esforo comum dos cnjuges"
(TJSC, Ap. 36.642, 4 Cm. Cv., rel. Des. Alcides Aguiar).
63 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 287. V. a jurisprudncia:
"No regime de comunho parcial, o bem adquirido pela mulher com o produto
auferido mediante a alienao do patrimnio herdado de seu pai no se inclui na
comunho" (STJ, REsp 331.840-SP, 4  T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU,
19-12-2002).
64 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 180; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. 5, p. 214; Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p.
287.
65 Teoria geral do direito civil, p. 153.
66 Instituies, cit., v. 5, p. 214-215.
67 Cdigo Civil, cit., v. 5, p. 92.
68 Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, cit., p. 635; RT, 268/742.
69 Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, cit., p. 636.
70 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 182.
71 Direito civil, cit., v. 6, p. 183.
72 Do regime de bens, cit., p. 168.
73 Comentrios, cit., v. 18, p. 326.
74 Novo Cdigo Civil comentado, p. 1471.
75 Curso, cit., v. 2, p. 204.
76 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 183; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 2, p. 199.
77 Direito civil, cit., v. 6, p. 183.
78 Instituies, cit., v. 5, p. 217.
79 TJMG, Ap. 88.567/3, 1 Cm. Cv., j. 20-5-1997.
80 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 224.
"Regime da comunho universal. Se,  data do matrimnio, o marido j herdara
bens, ainda que no partilhados, a mulher tem direito  meao, qualquer que
tenha sido a durao do casamento" (STJ, REsp 145.812-SP, 3  T., rel. Min. Ari
Pargendler, DJU, 16-12-2002).
81 STJ, REsp 878.516-SC, 4 T., rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 5-8-2008. No
mesmo sentido: EREsp 421.801-RS, 2 Seo; REsp 355.581-PR, 3 T., rel. Min.
Nancy Andrighi.
82 Curso, cit., v. 2, p. 196-198.
83 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 226.
"Dvidas contradas antes do matrimnio. Cnjuge devedor que responder pela
obrigao com seus bens particulares ou com aqueles que trouxe para a
comunho conjugal" ( RT, 794/277).
84 Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, p. 646.
85 Direito civil, cit., v. 6, p. 189.
86 Novo Cdigo Civil comentado, cit., p. 1480.
87 Curso, cit., v. 2, p. 202.
88 REsp 200.251-SP, Corte Especial, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
DJU, 29-4-2002, p. 153.
89 Carvalho Santos, Cdigo Civil, cit., v. 5, p. 83.
90 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 208.
"A orientao jurisprudencial reconhece incomunicveis os bens adquiridos por
qualquer dos cnjuges, durante simples separao de fato, precedente 
separao judicial ou ao divrcio" ( RT, 716/148). "Tratando-se de aquisio aps
a separao de fato,  conta de um s dos cnjuges, que tinha vida em comum
com outra mulher, o bem adquirido no se comunica ao outro cnjuge, ainda
quando se trate de casamento sob o regime da comunho universal" (STJ, REsp
67.678-RS, 3 T., rel. Min. Nilson Naves, DJU, 14-8-2000). "A cnjuge virago
separada de fato do marido h muitos anos no faz jus aos bens por ele
adquiridos posteriormente a tal afastamento, ainda que no desfeitos,
oficialmente, os laos mediante separao judicial" (STJ, REsp 32.218, 4 T., rel.
Min. Aldir Passarinho Jnior, DJU, 3-9-2001).
91 Instituies, cit., v. 5, p. 229.
92 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 235.
93 Regimes matrimoniais de bens, in Direito de famlia contemporneo, p. 205.
94 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil, cit., v. XVI, p. 333.
95 Regimes matrimoniais, cit., p. 207.
96 Direito civil, cit., v. 6, p. 196.
97 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 237.
"No h que falar em aquestos, quando a hiptese revela que pessoa solteira
adquire imvel, permutando-o por outro, aps casado sob o regime da separao
de bens" (TJRJ, Ap. 21.990/00, 6 Cm. Cv., rel. Des. Albano Mattos Corra,
DORJ , 4-4-2002).
98 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 191.
99 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 222. V. ainda
Yussef Said Cahali, A comunho dos aquestos no regime da separao de bens,
in Famlia e casamento: doutrina e jurisprudncia, p. 697-716.
100 TJRS, Ap. 598.010.791, 8 Cm. Cv., rel. Des. Stangler Pereira, j. 27-8-1998.
No mesmo sentido: "Se o patrimnio do marido, ao tempo da separao (isto ,
ao tempo em que vigorou o regime da separao de bens), foi formado com o
esforo comum, resultado de dinheiro destinado pelos dois cnjuges, tem a
mulher direito a parte dos bens, ainda que o regime matrimonial seja o da
separao absoluta" ( RT, 578/67).
101 REsp 30.513-9-MG, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 26-4-1994, in RT,
710/174.
                          Ttulo II
     DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAO DOS BENS DE FILHOS
                         MENORES

                     Sumrio: 1. Exerccio do usufruto e da administrao. 2.
             Autorizao judicial para a prtica de atos que ultrapassem a
             simples administrao. 3. Colidncia de interesses entre os pais e o
             filho. 4. Bens excludos do usufruto e da administrao dos pais.


1. Exerccio do usufruto e da administrao

         Entendeu o legislador, em razo da importncia do assunto, de bom alvitre
separ-lo do captulo concernente ao poder familiar, dando-lhe o necessrio
destaque na parte dedicada ao direito patrimonial, com a denominao "Do
usufruto e da administrao dos bens de filhos menores".
         Para facilitar a exposio da matria, dela tratamos no captulo atinente
ao poder familiar, uma vez que lhe diz respeito e ao qual nos reportamos
(Captulo V do Ttulo II da parte concernente ao Direito Pessoal, item 4.2, retro,
que se refere ao poder familiar quanto aos bens dos filhos).
         Acrescente-se que, diferentemente do que dispunha o art. 385 do Cdigo
Civil de 1916, que atribua ao pai, e na sua falta,  me a administrao legal dos
bens dos filhos menores, o novo diploma estabelece que os pais, em igualdade de
condies, so os administradores legais e usufruturios dos bens dos filhos
menores sob sua autoridade (art. 1.689). Em realidade, desde a Constituio
Federal de 1988 pai e me so coadministradores e cousufruturios dos bens dos
filhos menores, no mais persistindo a prevalncia outrora atribuda ao pai.
         Havendo divergncia, poder qualquer deles recorrer ao juiz para a
soluo necessria (arts. 1.689, II, e 1.690, pargrafo nico). No podem, porm,
praticar atos que ultrapassem os limites da simples administrao. Esta envolve a
guarda, o cuidado e a gerncia dos bens, abrangendo a locao de mveis e
imveis, a explorao agrcola e pecuria de imvel rural, pagamento de
imposto, defesa judicial, recebimento de juros ou rendas etc.
         A administrao e o usufruto legais "so corolrios do poder familiar, no
direito brasileiro. Incluem-se todos os bens mveis e imveis que caiam sob a
titularidade do menor, independentemente de sua origem, seja por herana, seja
por adoo, seja por qualquer meio de alienao. Todavia, a administrao e o
usufruto podem ser subtrados do poder familiar por disposio expressa do
doador ou do testador, que podem indicar outro administrador dos bens
respectivos. Se no o fizerem, o juiz dar curador especial ao menor (art. 1.692
do Cdigo Civil). O usufruto legal  indisponvel, intransmissvel e
inexproprivel" 1.
         Compete aos pais, no exerccio da funo de administrao, a
representao ou a assistncia dos filhos menores, conforme tenham mais ou
menos de 16 anos (CC, art. 1.690). O usufruto, paterno e materno, no necessita
ser levado a registro pblico, porque decorre de imposio legal. Pela mesma
razo, no se exige dos pais a cauo a que se refere o art. 1.400 do Cdigo Civil,
nem prestao de contas.


2. Autorizao judicial para a prtica de atos que ultrapassem a simples
   administrao

       No exerccio do mnus que lhes  imposto, os pais devem zelar pela
preservao do patrimnio que administram, no podendo praticar atos dos quais
possa resultar uma diminuio patrimonial. Para alienar ou gravar de nus reais
os bens imveis dos filhos menores, precisam obter autorizao judicial,
mediante a demonstrao da " necessidade, ou evidente interesse da prole ".
Dispe, com efeito, o art. 1.691 do Cdigo Civil:
       " No podem os pais alienar, ou gravar de nus real os imveis dos filhos,
nem contrair, em nome deles, obrigaes que ultrapassem os limites da simples
administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante
prvia autorizao do juiz".
       Comprovada a necessidade ou evidente interesse da prole e expedido o
alvar, a venda poder ser feita a quem melhor pagar, no devendo o preo ser
inferior ao da avaliao. No se exige a oferta em hasta pblica.
       Competente para processar o pedido  o juiz do domiclio do menor, e no
o da situao. A necessidade pode decorrer de vrias situaes. Autoriza-se a
venda de bens pertencentes a menores, por exemplo, para garantir a sua
subsistncia e adquirir alimentos, para o atendimento de despesas mdicas e
hospitalares, para a aquisio de outro imvel que oferece lucro seguro em sub-
rogao de outro que s acarreta despesas ou para investimento rentvel e menos
dispendioso.
       A assuno de obrigaes, no decorrentes de simples administrao,
pode dizer respeito  contratao de servios e obras de interesse do menor e
aquisio de bens de evidente utilidade e necessidade, por exemplo. A
necessidade a ser considerada pelo juiz, ao decidir sobre a concesso do alvar,
deve ser a do menor, e no a de seus pais. No se justifica a venda ou onerao
dos bens dos filhos para atender a necessidades de carter econmico dos pais.
       Se a venda se efetivar sem a autorizao judicial, padecer de nulidade,
porm relativa, porque s poder ser oposta pelo prprio filho, seus herdeiros ou
seu representante legal (CC, art. 1.691, pargrafo nico).


3. Colidncia de interesses entre os pais e o filho
        Sempre que no exerccio do poder familiar colidir o interesse dos pais
com o do filho, " o juiz lhe dar curador especial" (art. 1.692). No se exige, para
tanto, prova de que o pai pretende lesar o filho. Basta que se coloquem em
situaes cujos interesses so aparentemente antagnicos, como acontece na
venda de ascendente a descendente, que depende do consentimento dos demais
descendentes. Se um destes for menor, ser-lhe- nomeado curador especial para
represent-lo na anuncia 2.
        Frequentemente colide o interesse dos pais com o dos filhos. Hipteses
comuns ocorrem "quando um genitor procura anular uma doao feita pelo
outro genitor; ou ingressa com ao buscando anular um testamento, no qual foi
contemplado o filho menor; ou na venda que fizeram os pais a um dos filhos; ou
em permuta que os pais realizam com o filho3.
        Pode ser lembrada, ainda, a necessidade de nomeao de curador
especial ao menor para receber em nome deste doao que lhe vai fazer o pai,
para concordar com a venda que o genitor efetuar a outro descendente, para
intervir na permuta entre o filho menor e os pais e para levantamento da
inalienabilidade que pesa sobre o bem de famlia.


4. Bens excludos do usufruto e da administrao dos pais

       Dispe o art. 1.693 do Cdigo Civil:
       " Excluem-se do usufruto e da administrao dos pais:
       I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do
reconhecimento;
       II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exerccio de
atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos;
       III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condio de no serem
usufrudos, ou administrados, pelos pais;
       IV - os bens que aos filhos couberem na herana, quando os pais forem
excludos da sucesso".
       Todas essas hipteses foram devidamente analisadas no Captulo V do
Ttulo II da parte concernente ao Direito Pessoal, item 4.2, retro, que trata do
poder familiar quanto aos bens dos filhos, ao qual nos reportamos.




1 Paulo Luiz Netto Lbo, Cdigo Civil comentado, v. XVI, p. 347.
2 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 356.
3 Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, p. 707.
                                      Ttulo III
                                  DOS ALIMENTOS

                    Sumrio: 1. Conceito e natureza jurdica. 2. Espcies. 3.
             Obrigao alimentar e direito a alimentos. 3.1. Caractersticas da
             obrigao alimentar. 3.2. Caractersticas do direito a alimentos. 3.3.
             Pressupostos da obrigao alimentar. Objeto e montante das
             prestaes. 3.4. Pressupostos subjetivos: quem deve prestar
             alimentos e quem pode reclam-los. 4. Alimentos decorrentes da
             dissoluo da sociedade conjugal e da unio estvel. 5. Meios de
             assegurar o pagamento da penso. 5.1. Ao de alimentos. 5.2.
             Ao revisional de alimentos. 5.3. Meios de execuo da prestao
             no satisfeita. 6. Alimentos gravdicos.


1. Conceito e natureza jurdica

        Alimentos, segundo a precisa definio de ORLANDO GOMES1, so
prestaes para satisfao das necessidades vitais de quem no pode prov--las
por si. Tm por finalidade fornecer a um parente, cnjuge ou companheiro o
necessrio  sua subsistncia.
        O vocbulo "alimentos" tem, todavia, conotao muito mais ampla do que
na linguagem comum, no se limitando ao necessrio para o sustento de uma
pessoa. Nele se compreende no s a obrigao de prest-los, como tambm o
contedo da obrigao a ser prestada. A aludida expresso tem, no campo do
direito, uma acepo tcnica de larga abrangncia, compreendendo no s o
indispensvel ao sustento, como tambm o necessrio  manuteno da condio
social e moral do alimentando.
        Quanto ao contedo, os alimentos abrangem, assim, o indispensvel ao
sustento, vesturio, habitao, assistncia mdica, instruo e educao (CC, arts.
1.694 e 1.920). Dispe o art. 1.694 do Cdigo Civil, com efeito, que " podem os
parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que
necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive
para atender s necessidades de sua educao".
        Preleciona YUSSEF CAHALI 2, forte na lio de JOSSERAND, que
"constituem os alimentos uma modalidade de assistncia imposta por lei, de
ministrar os recursos necessrios  subsistncia,  conservao da vida, tanto
fsica como moral e social do indivduo, sendo portanto, a obrigao alimentar,
`le devoir impos juridiquement  une personne d'assurer la subsistance d'une
autre personne'".
        Por seu turno, esclarece SILVIO RODRIGUES que "a tendncia moderna
 a de impor ao Estado o dever de socorro dos necessitados, tarefa que ele se
desincumbe, ou deve desincumbir-se, por meio de sua atividade assistencial.
Mas, no intuito de aliviar-se desse encargo, ou na inviabilidade de cumpri-lo, o
Estado o transfere, por determinao legal, aos parentes, cnjuges ou
companheiro do necessitado, cada vez que aqueles possam atender a tal
incumbncia" 3.
        O dever de prestar alimentos funda-se na solidariedade humana e
econmica que deve existir entre os membros da famlia ou os parentes. H "um
dever legal de mtuo auxlio familiar, transformado em norma, ou mandamento
jurdico. Originariamente, no passava de um dever moral, ou uma obrigao
tica, que no direito romano se expressava na equidade, ou no officium pietatis, ou
na caritas. No entanto, as razes que obrigam a sustentar os parentes e a dar
assistncia ao cnjuge transcendem as simples justificativas morais ou
sentimentais, encontrando sua origem no prprio direito natural.  inata na pessoa
a inclinao para prestar ajuda, socorrer e dar sustento" 4.
        O Estado tem interesse direto no cumprimento das normas que impem a
obrigao legal de alimentos, pois a inobservncia ao seu comando aumenta o
nmero de pessoas carentes e desprotegidas, que devem, em consequncia, ser
por ele amparadas. Da a razo por que as aludidas normas so consideradas de
ordem pblica, inderrogveis por conveno entre os particulares e impostas por
meio de violenta sano, como a pena de priso a que est sujeito o infrator.
        A doutrina destaca o acentuado carter assistencial do instituto.
Tradicionalmente, no direito brasileiro a obrigao legal de alimentos tem um
cunho assistencial e no indenizatrio. Essa caracterstica transparece
nitidamente no art. 1.702 do Cdigo Civil, ao dispor que, " na separao judicial
litigiosa, sendo um dos cnjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-
o outro a penso alimentcia que o juiz fixar, obedecidos os critrios estabelecidos
no art. 1.694".
        No tocante  natureza jurdica do direito  prestao de alimentos, embora
alguns autores o considerem direito pessoal extrapatrimonial, e outros,
simplesmente direito patrimonial, prepondera o entendimento daqueles que,
como ORLANDO GOMES5, atribuem-lhe natureza mista, qualificando-o como
um direito de contedo patrimonial e finalidade pessoal.



2. Espcies

       Os alimentos so de diversas espcies, classificados pela doutrina segundo
vrios critrios:
       a) Quanto  natureza, podem ser naturais ou civis. Os naturais ou
necessrios restringem-se ao indispensvel  satisfao das necessidades
primrias da vida; os civis ou cngruos -- expresso usada pelo autor
venezuelano LOPES HERRERA6 e mencionada no art. 323 do Cdigo Civil
chileno -- destinam-se a manter a condio social, o status da famlia.
        Tendo acepo plrima, como foi dito, a expresso "alimentos" ora
significa "o que  estritamente necessrio  vida de uma pessoa,
compreendendo, to somente, a alimentao, a cura, o vesturio e a habitao,
ora abrange outras necessidades, compreendidas as intelectuais e morais,
variando conforme a posio social da pessoa necessitada. Na primeira
dimenso, os alimentos limitam-se ao necessarium vitae ; na segunda,
compreendem o necessarium personae . Os primeiros chamam-se alimentos
naturais, os outros, civis ou cngruos7.
         O Cdigo Civil de 2002 introduziu expressamente em nosso direito a
aludida classificao, proclamando, no art. 1.694, caput, que os alimentos devem
ser fixados em montante que possibilite ao alimentando " viver de modo
compatvel com a sua condio social", e restringindo o direito a alimentos, em
alguns casos, ao indispensvel  subsistncia do indivduo, ou seja, aos civis ou
necessrios. Assim, embora o  1 do retrotranscrito art. 1.694 do Cdigo Civil
estabelea que " os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do
reclamante e dos recursos da pessoa obrigada", para que o primeiro possa viver
de acordo com a posio social do segundo, o  2 limita os alimentos a " apenas
os indispensveis  subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de
culpa de quem os pleiteia". Este ltimo dispositivo foi revogado pela EC n.
66/2010, que afastou a exigncia de comprovao da culpa do outro cnjuge e de
tempo mnimo para o divrcio, suprimindo do ordenamento a separao de
direito.
         Na mesma esteira, proclama o pargrafo nico do art. 1.704 do Cdigo
Civil que, " se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no
tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro
cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel 
sobrevivncia". Este dispositivo tambm foi revogado pela referida "PEC do
Divrcio", juntamente com o art. 1.702, por disporem sobre os alimentos devidos
por um cnjuge ao outro em razo de culpa pela separao judicial. Aplicavam-
se eles somente aos casos de separao judicial, eliminada do nosso
ordenamento, como supramencionado. A matria, entretanto,  controvertida,
havendo respeitveis opinies em sentido contrrio, sustentando a manuteno
dos aludidos dispositivos legais.
         A doutrina e a jurisprudncia tm-se reportado a outra espcie de
alimentos, os "compensatrios", adotados em pases como a Frana e a Espanha
e, mais recentemente, o Brasil. Visam eles evitar o descomunal desequilbrio
econmico-financeiro do consorte dependente, impossvel de ser afastado com
modestas penses mensais e que ocorre geralmente nos casos em que um dos
parceiros no agrega nenhum bem em sua meao, seja porque no houve
nenhuma aquisio patrimonial na constncia da unio ou porque o regime de
bens livremente convencionado afasta a comunho de bens.
         Assevera ROLF MADALENO8 que "o propsito da penso
compensatria  de indenizar por algum tempo ou no o desequilbrio econmico
causado pela repentina reduo do padro socioeconmico do cnjuge
desprovido de bens e meao, sem pretender a igualdade econmica do casal
que desfez sua relao, mas que procura reduzir os efeitos deletrios surgidos da
sbita indigncia social, causada pela ausncia de recursos pessoais, quando todos
os ingressos eram mantidos pelo parceiro, mas que deixaram de aportar com a
separao ou com o divrcio. Entre os franceses a penso compensatria pode
ser creditada em um valor nico, com a entrega em moeda ou bens, e tambm
pelo usufruto de uma determinada propriedade ou mediante a cesso de
crditos".
        De cunho mais indenizatrio do que alimentar, pois no se restringem em
cobrir apenas a dependncia alimentar, mas tambm o desequilbrio econmico
e financeiro oriundo da ruptura do liame conjugal, no devem os alimentos
compensatrios ter durao ilimitada no tempo. Uma vez desfeitas as
desvantagens sociais e reparado o desequilbrio financeiro provocado pela
ruptura da unio conjugal, devem cessar.
        Decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que "cabe a fixao de
alimentos compensatrios, em valor fixo, decorrente da administrao exclusiva
por um dos cnjuges das empresas do casal. Caso em que os alimentos podem
ser compensados, dependendo da deciso da ao de partilha dos bens, bem
como no ensejam possibilidade de execuo pessoal sob o rito de priso" 9.
        b) Quanto  causa jurdica, os alimentos dividem-se em legais ou
legtimos, voluntrios e indenizatrios. Os legtimos so devidos em virtude de
uma obrigao legal, que pode decorrer do parentesco ( iure sanguinis), do
casamento ou do companheirismo (CC, art. 1.694). Os voluntrios emanam de
uma declarao de vontade inter vivos, como na obrigao assumida
contratualmente por quem no tinha a obrigao legal de pagar alimentos, ou
causa mortis, manifestada em testamento, em geral sob a forma de legado de
alimentos, e prevista no art. 1.920 do Cdigo Civil. Os primeiros pertencem ao
direito das obrigaes e so chamados tambm de obrigacionais; os que derivam
de declarao causa mortis pertencem ao direito das sucesses e so tambm
chamados de testamentrios. E, finalmente, os indenizatrios ou ressarcitrios
resultam da prtica de um ato ilcito e constituem forma de indenizao do dano
ex delicto. Pertencem tambm ao direito das obrigaes e so previstos nos arts.
948, II, e 950 do Cdigo Civil.
        Os alimentos voluntrios, que resultam da inteno de fornecer a uma
pessoa os meios de subsistncia, podem tomar a forma jurdica de constituio
de uma renda vitalcia, onerosa ou gratuita; de constituio de um usufruto, ou de
constituio de um capital vinculado, que oferea as vantagens de uma
segurana maior para as partes interessadas.
        A obrigao pode resultar tambm de exigncia legal quanto ao
comportamento superveniente de uma das partes em relao  outra, como
sucede no contrato de doao. O donatrio, no sendo a doao remuneratria,
fica obrigado a prestar ao doador os alimentos de que este venha a necessitar; se
no cumprir a obrigao, dar motivo  revogao da doao por ingratido, a
menos que no esteja em condies de os ministrar (CC, art. 557, IV). Tal
obrigao "existe independentemente de ter sido estipulada no contrato ou de
resultar de vnculo familiar. Trata-se, em suma, de clusula implcita em todo
contrato de doao, mas a obrigao do donatrio no deriva do contrato, seno
da lei, tal como a dos parentes" 10.
         Somente os alimentos legais ou legtimos pertencem ao direito de famlia.
Assim, a priso civil pelo no pagamento de dvida de alimentos, permitida na
Constituio Federal (art. 5, LXVII), somente pode ser decretada no caso dos
alimentos previstos nos arts. 1.566, III, e 1.694 e s. do Cdigo Civil, que
constituem relao de direito de famlia, sendo inadmissvel em caso de no
pagamento dos alimentos indenizatrios (responsabilidade civil ex delicto) e dos
voluntrios (obrigacionais ou testamentrios).
         Tem-se decidido, com efeito, que constitui constrangimento ilegal a priso
civil do devedor de alimentos decorrentes de responsabilidade civil ex delicto.
Somente se a admite como meio coercitivo para o adimplemento de penso
decorrente do parentesco ou matrimnio, pois o preceito constitucional que
excepcionalmente permite a priso por dvida, nas hipteses de obrigao
alimentar,  de ser restritivamente interpretado, no tendo aplicao analgica s
hipteses de prestao alimentar derivada de ato ilcito11.
         c) Quanto  finalidade , classificam-se os alimentos em definitivos ou
regulares, provisrios e provisionais. Definitivos so os de carter permanente,
estabelecidos pelo juiz na sentena ou em acordo das partes devidamente
homologado, malgrado possam ser revistos (CC, art. 1.699). Provisrios so os
fixados liminarmente no despacho inicial proferido na ao de alimentos, de rito
especial estabelecido pela Lei n. 5.478/68 -- Lei de Alimentos. Provisionais ou ad
litem so os determinados em medida cautelar, preparatria ou incidental, de
ao de separao judicial, de divrcio, de nulidade ou anulao de casamento
ou de alimentos. Destinam-se a manter o suplicante, geralmente a mulher, e a
prole, durante a tramitao da lide principal, e ao pagamento das despesas
judiciais, inclusive honorrios advocatcios ( CPC, art. 852). Da a razo do nome
ad litem ou alimenta in litem.
         Os provisrios exigem prova pr-constituda do parentesco, casamento ou
companheirismo. Apresentada essa prova, o juiz "fixar" os alimentos
provisrios, se requeridos. Os termos imperativos empregados pelo art. 4 da Lei
de Alimentos demonstram que a fixao no depende da discrio do juiz, sendo
obrigatria, se requerida e se provados os aludidos vnculos. J a determinao
dos provisionais depende da comprovao dos requisitos inerentes a toda medida
cautelar: o fumus boni juris e o periculum in mora. Esto sujeitos, pois,  discrio
do juiz. Podem ser fixados, por exemplo, em ao de alimentos cumulada com
investigao de paternidade, liminar e excepcionalmente, se houver indcios
veementes desta. No assim os provisrios, por falta de prova pr-constituda da
filiao.
        A jurisprudncia no admitia o arbitramento de alimentos provisrios em
ao de separao judicial de rito ordinrio, incompatvel com o rito especial da
Lei n. 5.478/68. Representando os aludidos alimentos medida cautelar especfica
prevista expressamente no art. 852, I, do Cdigo de Processo Civil, deveria
sujeitar-se  disciplina processual prpria, processando-se em apartado12.
Todavia, tendo a Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, introduzido o  7  no art.
273 do estatuto processual, autorizando o juiz a deferir medida cautelar em
carter incidental do processo ajuizado, a ttulo de antecipao de tutela, tm os
tribunais admitido agora o arbitramento dos mencionados alimentos provisrios,
incidentalmente, em ao de separao judicial litigiosa.
        Confira-se, a propsito: "Separao judicial. Cumulao com alimentos.
Pedido de concesso de provisrios. Indeferimento diante do procedimento
ordinrio adotado. Cabimento, porm, da providncia, pelo princpio da
instrumentalidade do processo, quando menos com o carter de tutela
antecipatria prevista no artigo 273, do Cdigo de Processo Civil, e para evitar
desnecessria propositura de processo cautelar em separado" 13.
        Com a eliminao do ordenamento jurdico, segundo o nosso
entendimento, da separao de direito, tais consideraes valem apenas para as
aes de divrcio.
        De acordo com o disposto no art. 5 da Lei n. 883/49, na ao de
investigao de paternidade fixar-se-o os provisionais somente na sentena, a
partir de quando sero devidos, mesmo que tenha havido recurso. Entretanto, a
isonomia imposta pela Constituio Federal torna-os devidos a contar da
citao14, pois atribuem-se aos filhos nascidos fora da relao de casamento os
mesmos direitos concedidos aos nascidos das justas npcias. Incide assim, de tal
modo, tambm em relao queles a regra do art. 13,  2, da Lei Federal n.
5.478, de 1968, segundo o qual os alimentos retroagem  data da citao.
        Nesse sentido dispe a Smula 277 do Superior Tribunal de Justia:
"Julgada procedente a investigao de paternidade, os alimentos so devidos a
partir da citao".
        No se exclui, porm, como afirmado, a possibilidade de fixao, nessas
aes, de alimentos provisionais, liminar e excepcionalmente, com fundamento
no art. 852, III, do Cdigo de Processo Civil, se houver indcios veementes da
paternidade.
        Os alimentos provisionais conservam a sua eficcia at o julgamento da
ao principal, mas podem, a qualquer tempo, ser revogados ou modificados
(CPC, art. 807). Dispe o art. 7 da Lei n. 8.560/92, que regula a investigao de
paternidade dos filhos havidos fora do casamento: "Sempre que na sentena de
primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixaro os alimentos
provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite". A expresso
"alimentos provisionais", na prtica,  empregada, entretanto, indistintamente,
para indicar tambm os fixados liminarmente na ao de alimentos de rito
especial.
        A Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, que criou mecanismos para coibir
a violncia domstica e familiar contra a mulher, prev que o juiz do Juizado de
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher poder, quando necessrio, sem
prejuzo de outras medidas protetivas de urgncia, aplicar ao agressor a de
"prestao de alimentos provisionais ou provisrios" (art. 22, V).
       d) Quanto ao momento em que so reclamados, os alimentos classificam-
se em pretritos, atuais e futuros. So pretritos quando o pedido retroage a
perodo anterior ao ajuizamento da ao; atuais, os postulados a partir do
ajuizamento; e futuros, os alimentos devidos somente a partir da sentena. O
direito brasileiro s admite os alimentos atuais e os futuros. Os pretritos,
referentes a perodo anterior  propositura da ao, no so devidos. Se o
alimentando, bem ou mal, conseguiu sobreviver sem o auxlio do alimentante,
no pode pretender o pagamento de alimentos relativos ao passado ( in
praeteritum non vivitur).
       Essa classificao no se amolda perfeitamente ao direito brasileiro, uma
vez que os alimentos futuros ( alimenta futura) independem do trnsito em julgado
da deciso que os concede, sendo devidos a partir da citao ou do acordo. E, na
prtica, os alimentos pretritos ( alimenta praeterita) tm sido confundidos com
prestaes pretritas, que so as fixadas na sentena ou no acordo, estando h
muito vencidas e no cobradas, a ponto de no se poder t-las mais por
indispensveis  prpria sobrevivncia do alimentado, no significando mais que
um crdito como outro qualquer, a ser cobrado pela forma de execuo por
quantia certa, com supedneo no art. 732 do Cdigo de Processo Civil.
       Tm os tribunais proclamado que a priso civil somente poder ser
imposta para compelir o alimentante a suprir as necessidades atuais do
alimentrio, representadas pelas trs ltimas prestaes, devendo as pretritas ser
cobradas em procedimento prprio.
        preciso verificar, contudo, se estas se tornaram antigas devido  m--f
e desdia do devedor ou s dificuldades e carncias do credor, no se aplicando o
referido critrio no primeiro caso. Nessa linha, tem o Superior Tribunal de Justia
decidido que a orientao de s permitir a execuo das trs ltimas prestaes
com base no art. 733 do Cdigo de Processo Civil, sob pena de priso do devedor,
"comporta temperamento, no devendo ser aplicada quando, por um lado, o
alimentado tenha se mostrado indisfaradamente desidioso para cobrar e receber
os alimentos que lhe so devidos, e, por outro, sejam percebidas tergiversaes
reprovveis do alimentante, para no cumprir a sua obrigao" 15.


3. Obrigao alimentar e direito a alimentos

       Entre pais e filhos menores, cnjuges e companheiros no existe
propriamente obrigao alimentar, mas dever familiar, respectivamente de
sustento e de mtua assistncia (CC, arts. 1.566, III e IV, e 1.724). A obrigao
alimentar tambm decorre da lei, mas  fundada no parentesco (art. 1.694),
ficando circunscrita aos ascendentes, descendentes e colaterais at o segundo
grau, com reciprocidade, tendo por fundamento o princpio da solidariedade
familiar.
        Malgrado a incumbncia de amparar aqueles que no podem prover 
prpria subsistncia incumba precipuamente ao Estado, este a transfere, como
foi dito, s pessoas que pertencem ao mesmo grupo familiar, as quais, por um
imperativo da prpria natureza, tm o dever moral, convertido em obrigao
jurdica, de prestar auxlio aos que, por enfermidade ou por outro motivo
justificvel, dele necessitem.
        Enfatiza ORLANDO GOMES que no se deve, realmente, confundir a
obrigao de prestar alimentos "com certos deveres familiares, de sustento,
assistncia e socorro, como os que tem o marido em relao  mulher e os pais
para com os filhos, enquanto menores -- deveres que devem ser cumpridos
incondicionalmente. A obrigao de prestar alimentos `stricto sensu' tem
pressupostos que a diferenciam de tais deveres. Ao contrrio desses deveres
familiares,  recproca, depende das possibilidades do devedor e somente se torna
exigvel se o credor potencial estiver necessitado" 16.
        Aduz o aludido doutrinador que "o dever de sustento que incumbe ao
marido toma, entretanto, a feio de obrigao de alimento embora irregular,
quando a sociedade conjugal se dissolve pela separao judicial, ocorrendo a
mesma desfigurao em relao aos filhos do casal desavindo. No rigor dos
princpios, no se configura, nesses casos, a obrigao propriamente dita, de
prestar alimentos, mas, para certos efeitos, os deveres de sustento, assistncia e
socorro adquirem o mesmo carter".
        O Cdigo Civil de 1916 tratava, no captulo concernente aos alimentos,
somente dos que eram devidos em razo do parentesco. Dispunha o art. 396 do
aludido diploma: "De acordo com o prescrito neste Captulo podem os parentes
exigir uns dos outros os alimentos de que necessitem para subsistir". O
fundamento legal da penso entre cnjuges encontrava-se no art. 19 da Lei do
Divrcio, enquanto a obrigao entre os conviventes era prevista nas Leis n.
8.971/94 e 9.278/96, preponderando nesses casos o carter indenizatrio-punitivo.
A prestao devida aos parentes repousava, todavia, seus princpios na
solidariedade familiar e, quando destinada aos filhos menores, especificamente
no dever de sustento inerente ao ento denominado ptrio poder.
        O art. 1.694 do Cdigo Civil de 2002, contudo, ao dispor sobre a obrigao
de prestar alimentos, engloba os parentes e os cnjuges ou companheiros,
estendendo a sua aplicao a todos eles17.
        Na sistemtica proposta, segundo observa FRANCISCO JOS CAHALI,
"em um s subttulo, entre os artigos 1.694 e 1.710, trata-se promiscuamente dos
alimentos, quer tenham eles origem na relao de parentesco, quer sejam
consequentes do rompimento do casamento ou da convivncia. Esta modificao
estrutural, sem dvida, repercute na interpretao das regras e princpios sobre a
matria, indicando venha prevalecer o tratamento estritamente idntico da
penso, independentemente da origem da obrigao. Da, como se ver,
restabelece entre os cnjuges a invalidade da renncia  penso e estende aos
alimentos decorrentes do parentesco a transmissibilidade da obrigao
alimentar" 18.
       A aludida mudana, acrescenta o citado autor, contrariando a tendncia
dos tribunais de distinguir os alimentos de acordo com a sua origem, altera os
rumos "para aproximar, quanto a caractersticas e efeitos, qualquer espcie de
alimentos decorrentes do Direito de Famlia".

3.1. Caractersticas da obrigao alimentar
        A obrigao de prestar alimentos  transmissvel, divisvel, condicional,
recproca e mutvel. Vejamos cada uma delas.
        a) Transmissibilidade . Tal caracterstica constitui inovao do Cdigo de
2002, pois o de 1916 dispunha, diversamente, no art. 402, que "a obrigao de
prestar alimentos no se transmite aos herdeiros do devedor", extinguindo-se,
pois, pela morte do alimentante. Mas, se houvesse atrasados, respondiam por eles
os sucessores, porque no constituam mais penso, entrando na classe das
dvidas que oneravam a herana.
        O art. 23 da Lei do Divrcio trouxe uma inovao. Prescreve que "a
obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma
do art. 1.796 do Cdigo Civil" (de 1916). O referido dispositivo, todavia, tinha sua
aplicao restrita aos alimentos fixados ou avenados na separao judicial,
porque se encontrava inserido no captulo que tratava da dissoluo da sociedade
conjugal, os quais eram limitados s foras da herana. Nesse caso, transmitiam-
se aos herdeiros do cnjuge devedor.
        O Cdigo Civil de 2002 dispe, no art. 1.700: " A obrigao de prestar
alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694". A regra,
que abrange os alimentos devidos em razo do parentesco e tambm os
decorrentes do casamento e da unio estvel, tem suscitado dvidas e incertezas
entre os doutrinadores. Indaga-se, por exemplo, se se transmite a prpria
obrigao alimentar e no apenas as prestaes vencidas e no pagas, bem como
se a transmisso  feita de acordo com as foras da herana, observando-se o
disposto no art. 1.792 do mesmo diploma, ou na proporo das necessidades do
reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, como determina o  1 do art.
1.694.
        O entendimento de que se transmite a prpria obrigao alimentar pode
levar o intrprete a situaes verdadeiramente teratolgicas, como adverte
YUSSEF CAHALI, recomendando que o texto legal seja interpretado e aplicado
com certa racionalidade. Imagine-se, por hiptese, aduz, "se aplicados
literalmente os textos da nova lei, o caso de um irmo do falecido que, passados
muitos anos da abertura da sucesso, viesse a reclamar alimentos a serem
fixados `na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa
obrigada' (art. 1.694,  1), dirigindo a sua pretenso contra os herdeiros legtimos
e testamentrios do devedor, aos quais se teria transmitido a obrigao" 19.
        Considera o citado civilista que o novel legislador "teve em vista a
transmisso da obrigao de prestar alimentos j estabelecidos, mediante
conveno ou deciso judicial, reconhecidos como de efetiva obrigao do
devedor quando verificado o seu falecimento; quando muito poderia estar
compreendida nesta obrigao se, ao falecer o devedor, j existisse demanda
contra o mesmo visando o pagamento da penso". Assim, conclui, "parece-nos
inadmissvel a ampliao do art. 1.700 no elastrio do art. 1.696, para entender-se
como transmitido o `dever legal' de alimentos, na sua potencialidade (e no na
sua atualidade ), para abrir ensanchas  pretenso alimentar deduzida
posteriormente contra os herdeiros do falecido, parente ou cnjuge".
        Tal entendimento se amolda  interpretao restritiva dada ao aludido art.
23 da Lei do Divrcio pelo Superior Tribunal de Justia, verbis: "A
transmissibilidade da obrigao de prestar alimentos, prevista no art. 23 da Lei n
6.515, de 1977,  restrita s penses devidas em razo da separao ou divrcio
judicial, cujo direito j estava constitudo  data do bito do alimentante; no
autoriza ao nova, em face do esplio, fora desse contexto" 20.
        No destoa desse posicionamento a manifestao de ZENO VELOSO: "O
art. 1.700, a meu ver, s pode ter aplicao se o alimentado no , por sua vez,
herdeiro do devedor da penso. E, ainda, esse artigo s pode ser invocado se o
dever de prestar alimentos j foi determinado por acordo ou por sentena
judicial" 21.
        Mesmo que se considere a aplicao do art. 1.700 do Cdigo Civil restrita
s obrigaes j estabelecidas, mediante conveno ou deciso judicial, h de
reconhecer que no faz sentido os herdeiros do falecido terem de se valer de seus
prprios recursos, e na proporo deles, para responder pela obrigao
alimentar. Deve ela ficar limitada s foras da herana. O fato de o art. 1.700
no se referir a essa restrio, como o fazia o art. 23 da Lei do Divrcio, no
afeta a regra, que tem verdadeiro sentido de clusula geral no direito das
sucesses, estampada no art. 1.792, no sentido de que " o herdeiro no responde
por encargos superiores s foras da herana". Diante de tal proclamao seria
despicienda e verdadeiro bis in idem a sua meno no citado art. 1.700.
        Nessa linha, obtempera ZENO VELOSO que, "em qualquer caso, a
obrigao do herdeiro tem de estar limitada s foras da herana, pois o art.
1.792, embora no tenha sido expressamente invocado no art. 1.700, enuncia um
princpio capital de Direito das Sucesses, o de que o herdeiro s responde intra
vires hereditatis = dentro das foras da herana" 22.
       A remisso que o aludido art. 1.700 do Cdigo Civil faz  transmisso aos
herdeiros da obrigao de prestar alimentos " na forma do art. 1.694", se por um
lado obriga o seu dimensionamento " na proporo das necessidades do
reclamante e dos recursos da pessoa obrigada" ( 1 do art. 1.694), por outro, no
afasta o limite das foras da herana nem a prova das apontadas necessidades.
Se estas forem menores, a penso poder ser fixada em montante abaixo do
referido limite, mas em nenhuma hiptese poder exced-lo.
        No param a as restries  aplicao da confusa regra sobre a
transmissibilidade aos herdeiros da obrigao de prestar alimentos, estabelecida
no citado art. 1.700 do Cdigo Civil. Pelo novo regime, o cnjuge passou a ser
herdeiro necessrio (art. 1.845) e tem direito  herana, concorrendo com os
descendentes (art. 1.829), salvo se casado com o falecido no regime da
comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens, ou se, no regime da
comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares. Os
arts. 1.832 e 1.837 do mesmo diploma completam as regras sobre a concorrncia
do cnjuge com herdeiros, inclusive da classe dos ascendentes.
        Assim, o cnjuge  herdeiro necessrio e, conforme o regime de bens,
concorrer ou no com descendentes e ascendentes, com participao varivel
segundo o grau de parentesco do herdeiro com o falecido. Somente se justifica a
transmisso do direito ao cnjuge se, em razo do regime de bens no casamento,
no estiver assegurado o seu direito  herana. O direito do companheiro no 
prejudicado, porque no  havido como herdeiro necessrio.
        No bastasse, como o art. 1.700 em apreo alude genericamente a
"herdeiros", a obrigao de pagar alimentos no se limitaria aos irmos,
colaterais em segundo grau e obrigados por lei (CC, art. 1.697), com
reciprocidade, mas se estenderia aos tios, sobrinhos e primos, colaterais em
quarto grau (art. 1.839).
        Em virtude das dificuldades e perplexidades mencionadas, o Projeto de
Lei n. 6.920/2002 (atual Projeto de Lei n. 276/2007), apresentado ao Congresso
Nacional pelo Deputado Ricardo Fiuza, prope se d ao aludido art. 1.700 do
Cdigo Civil a seguinte redao: "A obrigao de prestar alimentos decorrente do
casamento e da unio estvel transmite-se aos herdeiros do devedor, nos limites
das foras da herana, desde que o credor da penso alimentcia no seja
herdeiro do falecido".
        Comentando a proposta, SILVIO VENOSA assevera: "Ainda que no se
converta tal dico em lei, essa deve ser a correta interpretao do art. 1.700
atual, porque traduz a mens legis e harmoniza-se com o sistema. Se o
alimentando  herdeiro do falecido, do mesmo modo no subsiste razo para que
persista o direito a alimentos aps a morte do autor da herana" 23.
        Mesmo que o de cujus no tenha deixado herana, o herdeiro necessitado
no poder cobrar alimentos dos outros, por fora do aludido art. 1.792 do Cdigo
Civil, uma vez que no estaro obrigados a pag-los com recursos prprios.
        Tambm o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia -- IBDFam formulou
proposta para que o mencionado art. 1.700 passe a ter outra redao, nos
seguintes termos: "A obrigao de prestar alimentos decorrente do casamento e
da unio estvel transmite-se aos herdeiros do devedor no limite dos frutos do
quinho de cada herdeiro".
        Observa-se ainda que o herdeiro que se sentir prejudicado por suportar o
encargo de pagar alimentos a quem o de cujus devia pode renunciar  herana,
por instrumento pblico ou termo judicial, conforme permite o art. 1.806 do
Cdigo Civil. E, por fim, que a transmisso hereditria da obrigao de prestar
alimentos somente poder ocorrer nos casos de sucesso aberta aps a entrada
em vigor do Cdigo Civil de 2002, uma vez que a legitimao para suceder rege-
se pela lei vigente ao tempo da abertura da sucesso (art. 1.787).
        b) Divisibilidade . A obrigao alimentar  tambm divisvel, e no
solidria, porque a solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das
partes (CC, art. 264). No havendo texto legal impondo a solidariedade,  ela
divisvel, isto , conjunta. Cada devedor responde por sua quota-parte . Havendo,
por exemplo, quatro filhos em condies de pensionar o ascendente, no poder
este exigir de um s deles o cumprimento da obrigao por inteiro. Se o fizer,
sujeitar-se- s consequncias de sua omisso, por inexistir na hiptese
litisconsrcio passivo necessrio, mas sim facultativo imprprio, isto , obter
apenas 1/4 do valor da penso24.
        Cumpre ao ascendente, nesse caso, chamar a juzo, simultaneamente,
todos os filhos, no lhe sendo lcito escolher apenas um deles. Se o fizer, sujeitar-
se-, como visto acima, s consequncias de sua omisso. Propondo a ao
contra todos, o juiz ratear entre eles a penso arbitrada, de acordo com as
possibilidades econmicas de cada um, exonerando do encargo o que se achar
incapacitado financeiramente. Nesse caso, salienta LAFAYETTE25, a dvida
alimentria  distribuda no em partes aritmeticamente iguais, mas em quotas
proporcionais aos haveres de cada um dos coobrigados, constituindo cada quota
uma dvida distinta. A excluso, portanto, s se legitima ao nvel do exame de
mrito se provada a incapacidade econmica do devedor.
        Como inovao, o Cdigo Civil de 2002 preceitua que, " sendo vrias as
pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos
respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser
chamadas a integrar a lide " (art. 1.698, segunda parte).
        O dispositivo cria uma modalidade de interveno de terceiro no prevista
no vigente Cdigo de Processo Civil. No h falar em denunciao da lide, por
inexistir direito de regresso entre as partes. Sendo divisvel a obrigao, " esta
presume-se dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quanto os credores ou
devedores" (CC, art. 257). Direito de regresso e possibilidade de se fazer
denunciao da lide s haveria se a obrigao fosse solidria (art. 283). Tambm
no  caso de chamamento ao processo, por inexistir, como referido,
solidariedade passiva (CPC, art. 77, III).
        Como a forma de interveno de terceiros no processo  matria que
refoge ao mbito do Cdigo Civil, compete ao estatuto processual civil traar
normas que assegurem a eficincia do comando legal.
        ZENO VELOSO26, malgrado denuncie a existncia de um fundado temor
diante da inovao em apreo, tendo em vista que a ampliao da demanda
prolongar a soluo do caso, que tem de ser rpida, uma vez que "a necessidade
e a fome no admitem delongas", afirma tambm que "no seria mesmo justo
que, tratando-se de obrigao conjunta, mas no solidria, e estando os
devedores no mesmo plano, pesasse sobre um deles apenas (embora na medida
de suas possibilidades) o pagamento da prestao, sem que pudesse chamar para
integrar a lide os demais sujeitos passivos da dvida".
        Parece ter sido mesmo esta a inteno do legislador: evitar que o credor
escolha um devedor, deixando outro de lado. Todavia, como foi dito, se assim
fizer, sujeitar-se- s consequncias de sua omisso, obtendo apenas uma parte
do montante que necessita. A inovao, alm de ensejar um incidente que pode
atrasar a deciso, tem o grave inconveniente de obrigar uma pessoa a litigar
contra quem, por motivos que s a ela interessam, no deseja litigar. Pode, por
isso, deixar de executar a sentena contra ela, tornando incua a interveno de
terceiro requerida pelo devedor escolhido pelo credor.
        Pertinente nos parece a crtica formulada por FRANCISCO JOS
CAHALI no volume da obra de SILVIO RODRIGUES27 concernente ao direito
de famlia, no sentido de que "no foi feliz o legislador quanto a essa ampliao
do polo passivo; primeiro por indevida incurso no direito processual, sem
identificar a figura de interveno de terceiro sugerida, lembrando o rito especial
da ao de alimentos, que, em princpio,  avessa a incidentes processuais dessa
natureza".
        Em segundo lugar, aduz o mencionado atualizador, pode o incidente
"causar extremada turbulncia no processo, a prolong-lo demasiadamente em
prejuzo do necessitado. Ora, com ou sem o ingresso dos demais obrigados, a
responsabilidade do acionado  sempre quantificada diante de seus recursos, e,
tratando-se de penso complementar, cabe ao prprio alimentante demonstrar a
limitao de recursos do primeiro obrigado e a pertinncia de sua opo, diante
da restrio econmica ou participao direta de outros, sob pena de no
preencher o requisito `necessidade' (pois teria meios diversos para garantir sua
subsistncia). Assim, adequado o art. 1.698, que autoriza penso complementar,
acolhendo neste particular a orientao j consolidada na doutrina e
jurisprudncia, mas desastroso ao prever a interferncia de todos os obrigados no
mesmo processo".
        Oportuna e correta se nos afigura tambm a observao de FREDIE
DIDIER JR.28no sentido de que, sendo divisvel a obrigao alimentar, "o
ingresso do terceiro, no particular, no traz qualquer benefcio ao ru -- suposto
devedor. Se ele  parente e tem condies de pagar, o magistrado fixar o valor
da sua parcela de contribuio. Se houver outro devedor na mesma classe que
tambm possua condies de arcar com a penso (outro av, p. ex.), essa
circunstncia ser trazida como argumento de defesa e certamente ser levada
em considerao pelo magistrado no momento de fixar o valor devido pelo
demandado. Caber ao autor, na rplica, demonstrar que esse outro devedor--
comum no tem condies de pagar -- exatamente por isso, a demanda fora
dirigida apenas contra um dos devedores. Mas, e isso  fundamental, o devedor-
ru somente pagar aquilo que puder. Se a penso, a final definida, for
insuficiente, poder o credor-autor promover outra ao de alimentos em face,
agora, daquele devedor-comum-terceiro".
        Aduz o mencionado autor que o art. 1.698 do Cdigo Civil de 2002
"autoriza a formao de um litisconsrcio passivo facultativo ulterior simples, por
provocao do autor. Este, que originariamente optou por no demandar contra
determinado devedor-comum, aps a manifestao do ru, ou, a despeito dela,
em razo de fato superveniente, percebe a possibilidade/utilidade de trazer no
processo o outro devedor-comum, para que o magistrado tambm certifique sua
pretenso contra ele, tudo isso em uma mesma relao jurdica processual. Mas
esse chamamento  feito pelo autor, at porque se trata da formulao de um
novo pedido em face desse novo ru -- cumulao objetiva e subjetiva ulterior.
Dispensa-se a concordncia do ru-originrio (art. 264 do CPC-73), tendo em
vista que a inovao objetiva no lhe diz respeito.  hiptese de interveno
litisconsorcial (litisconsrcio ulterior) provocada. A novidade  que, pelo regime
do CPC-73, essa interveno no seria possvel -- j que se impe a estabilizao
subjetiva do processo aps a citao (art. 264) e no se prev hiptese de
interveno de terceiro que sirva a esses propsitos.  inovao alvissareira.
Note-se que o art. 1.698 afirma que os demais devedores podero ser chamados,
no dizendo quem providenciar esse chamamento".
        Com toda razo afirma ainda DIDIER JR. que "no se poderia imaginar
que o ru (devedor comum inicialmente citado) pudesse trazer ao processo um
terceiro em face de quem o autor, e no ele, deveria propor a demanda. 
situao no mnimo esdrxula: o ru seria substituto processual do autor, aditando
a petio inicial, mesmo contra a sua vontade. E se o autor, realmente, no quiser
demandar contra o devedor-comum? Seria obrigado a isso? Como dissemos, essa
norma veio ajudar o credor da penso alimentar, e no prejudic-lo ou criar-lhe
embaraos. Em razo da necessidade de estabilizao objetiva e subjetiva do
processo, essa interveno somente poderia ocorrer at o saneamento do
processo -- como de regra ocorre com as modalidades de interveno de
terceiro".
        O Superior Tribunal de Justia vem decidindo, a respeito dessa questo,
que "a obrigao alimentar no tem carter de solidariedade, no sentido de que
`sendo vrias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na
proporo dos respectivos recursos'. O demandado, no entanto, ter direito de
chamar ao processo os corresponsveis da obrigao alimentar, caso no consiga
suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caber a cada um
contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras" 29.
        O Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1-10-2003), inovando, instituiu a
solidariedade no tocante  obrigao de alimentos para os maiores de 60 anos,
podendo estes escolher os prestadores. Ao lado da ampliao do direito de acesso
aos alimentos, proclama o aludido diploma, no art. 12: "A obrigao alimentar 
solidria, podendo o idoso optar entre os prestadores". Dispe ainda o art. 14 da
referida lei que "se o idoso ou seus familiares no possurem condies
econmicas de prover o seu sustento, impe-se ao Poder Pblico esse
provimento, no mbito da assistncia social".
        A propsito, decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Ao de alimentos
proposta pelos pais idosos em face de um dos filhos. Chamamento da outra filha
para integrar a lide. Definio da natureza solidria da obrigao de prestar
alimentos  luz do Estatuto do Idoso. A doutrina  unssona, sob o prisma do
Cdigo Civil, em afirmar que o dever de prestar alimentos recprocos entre pais e
filhos no tem natureza solidria, porque  conjunta. A Lei 10.741/2003 atribuiu
natureza solidria  obrigao de prestar alimentos quando os credores forem
idosos. Por fora da sua natureza especial, prevalece ela sobre as disposies
especficas do Cdigo Civil. O Estatuto do Idoso, cumprindo poltica pblica (art.
3), assegura celeridade no processo, impedindo interveno de outros eventuais
devedores de alimentos. A solidariedade da obrigao alimentar devida ao idoso
lhe garante a opo entre os prestadores (art. 12)" 30.
        Na conformidade do art. 1.694 do Cdigo Civil, so obrigados a prestar
alimentos ao idoso os parentes e os cnjuges ou companheiros. Preceituam,
todavia, os arts. 1.696 e 1.697 do aludido diploma que, entre os parentes, a
obrigao tem carter sucessivo: somente na falta dos ascendentes  que podem
ser chamados os descendentes, e, na falta destes, podem ser chamados os
irmos. O Estatuto do Idoso apenas estabeleceu a solidariedade entre os
prestadores de alimentos, mas no revogou os mencionados dispositivos do
Cdigo Civil. De modo que deve ser afastada a interpretao de que uma pessoa
de mais de 60 anos de idade poder agora, se quiser, acionar qualquer parente
obrigado, netos, filhos, irmos, sem qualquer ordem de preferncia, ou todos eles
simultaneamente.
        Esse entendimento se mostra incorreto, por violar o princpio fundamental
da reciprocidade do direito  prestao de alimentos que o art. 1.696 do Cdigo
Civil estabelece entre pais e filhos. E inviabiliza a ao de regresso que o
devedor, que satisfez a dvida por inteiro, pode mover contra os codevedores
solidrios, para cobrar a quota de cada um (CC, art. 283). Nessa hiptese
absurda, o neto que, por exemplo, fosse escolhido pelo credor e pagasse sozinho a
penso pleiteada teria o direito de acionar, na via regressiva, os seus irmos, pais,
irmos e ascendentes do av -- o que no se mostra razovel.
        O que se deve entender  que, mesmo no caso dos idosos, aplica-se a
ordem preferencial estabelecida no art. 1.696 do Cdigo Civil. Se houver vrios
devedores da classe obrigada, preferencialmente, ao cumprimento da prestao
alimentar, poder o idoso optar entre os aludidos prestadores, na forma do art. 12
da mencionada Lei n. 10.741/2003, para cobrar o valor integral da penso " de um
ou de alguns dos devedores", ou de todos (CC, art. 275). Desse modo a
solidariedade se estabelece em cada classe. No se pode acionar devedor de
classe subsequente sem antes provar a falta dos que lhe antecedem.
        c) Condicionalidade . Diz-se que a obrigao de prestar alimentos 
condicional porque a sua eficcia est subordinada a uma condio resolutiva.
Somente subsiste tal encargo enquanto perduram os pressupostos objetivos de sua
existncia, representados pelo binmio necessidade-possibilidade, extinguindo-se
no momento em que qualquer deles desaparece.
        Segundo dispe o  1 do art. 1.694 do Cdigo Civil, " os alimentos devem
ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da
pessoa obrigada". Se, depois da aludida fixao, o alimentando adquire condies
de prover  prpria mantena, ou o alimentante no mais pode fornec-los, sem
desfalque do necessrio ao seu sustento, extingue-se a obrigao.
       d) Reciprocidade . Tal caracterstica encontra-se mencionada
expressamente no art. 1.696 do Cdigo Civil, verbis: " O direito  prestao de
alimentos  recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes,
recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros". Assim,
h reciprocidade entre os parentes, cnjuges e companheiros discriminados na
lei quanto ao direito  prestao de alimentos e a obrigao de prest-los, ou seja,
ao direito de exigir alimentos corresponde o dever de prest-los.
       Na lio de PONTES DE MIRANDA, "a obrigao  prestao de
alimentos  recproca no direito brasileiro, uma vez que se estende em toda a
linha reta entre ascendentes e descendentes, e na colateral entre os irmos, que
so parentes recprocos por sua natureza. E  razovel que assim seja. Se o pai, o
av, o bisav, tm o dever de sustentar aquele a quem deram vida, injusto seria
que o filho, neto ou bisneto, abastado, no fosse obrigado a alimentar o seu
ascendente incapaz de manter-se" 31.
       Os direitos coexistem apenas no estado potencial. A reciprocidade no
indica que duas pessoas devam entre si alimentos simultaneamente, mas apenas
que o devedor de hoje pode tornar-se o credor alimentar no futuro.
       e) Mutabilidade . A variabilidade da obrigao de prestar alimentos
consiste na propriedade de sofrer alteraes em seus pressupostos objetivos: a
necessidade do reclamante e a possibilidade da pessoa obrigada. Sendo esses
elementos variveis em razo de diversas circunstncias, permite a lei que, nesse
caso, proceda-se  alterao da penso, mediante ao revisional ou de
exonerao, pois toda deciso ou conveno a respeito de alimentos traz nsita a
clusula rebus sic stantibus.
       Dispe a propsito o art. 1.699 do Cdigo Civil: " Se, fixados os alimentos,
sobrevier mudana na situao financeira de quem os supre, ou na de quem os
recebe, poder o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstncias,
exonerao, reduo ou majorao do encargo". Desse modo, se a credora por
alimentos, por exemplo, consegue trabalho honesto que lhe permita viver
condignamente, pode o marido devedor pedir com xito a exonerao da
obrigao alimentar, enquanto durar tal situao.

3.2. Caractersticas do direito a alimentos
        Vrias so as caractersticas do direito a alimentos. Colocando em
destaque as principais, pode-se dizer que se trata de direito:
        a) Personalssimo. Esta  a caracterstica fundamental, da qual decorrem
as demais. Como os alimentos se destinam  subsistncia do alimentando,
constituem um direito pessoal, intransfervel. A sua qualidade de direito da
personalidade  reconhecida pelo fato de se tratar de um direito inato tendente a
assegurar a subsistncia e integridade fsica do ser humano. Considera a doutrina,
sob esse aspecto, como uma das manifestaes do direito  vida.  direito
personalssimo no sentido de que a sua titularidade no passa a outrem por
negcio ou por fato jurdico32.
       b) Incessvel. Tal caracterstica  consequncia do seu carter
personalssimo. Sendo inseparvel da pessoa, no pode ser objeto de cesso de
crdito, pois a isso se ope a sua natureza (art. 286). O art. 1.707 do Cdigo Civil
diz expressamente que o crdito a alimentos  " insuscetvel de cesso". No
entanto, somente no pode ser cedido o direito a alimentos futuros. O crdito
constitudo por penses alimentares vencidas  considerado um crdito comum,
j integrado ao patrimnio do alimentante, que logrou sobreviver mesmo sem t-
lo recebido. Pode, assim, ser cedido.
       Nessa esteira, preleciona ORLANDO GOMES: "Outorgado, como , a
quem necessita de meios para subsistir, e, portanto, concedido para assegurar a
sobrevivncia de quem caiu em estado de miserabilidade, o direito a prestao
de alimentos , por definio e substncia, intransfervel. O titular no pode,
sequer, ceder o crdito que obteve em razo de se terem reunido os pressupostos
da obrigao alimentar, mas, se a prestao j estiver vencida, pode ser objeto
de transao" 33.
       c) Impenhorvel. Preceitua, com efeito, o art. 1.707 do Cdigo Civil que o
crdito alimentar  " insuscetvel de cesso, compensao ou penhora".
Inconcebvel a penhora de um direito destinado  mantena de uma pessoa.
Logo, por sua natureza,  impenhorvel. Por essa mesma razo as apelaes
interpostas das sentenas que condenarem  prestao de alimentos so
recebidas apenas no efeito devolutivo, e no no suspensivo (CPC, art. 520, II),
pois a suspenso do decisum poderia conduzir ao perecimento do alimentrio. O
Cdigo de Processo Civil prev, no art. 649, VII, a impenhorabilidade das
penses destinadas ao sustento do devedor ou de sua famlia.
       Pondera YUSSEF CAHALI, quanto aos bens que podem ser penhorados
em execuo, que o estatuto processual dispe, "no seu art. 649, IV, que so
absolutamente impenhorveis os vencimentos dos magistrados, dos professores e
dos funcionrios pblicos, o soldo e os salrios, salvo para pagamento de
prestao alimentcia. Fora dessa ressalva, ainda que se trate de execuo de
alimentos, a regra da impenhorabilidade prevista nos demais incisos no sofre
restrio; assim, ainda que se trate de execuo de alimentos, prevalece a
impenhorabilidade de livros, mquinas, utenslios e instrumentos, necessrios ou
teis ao exerccio de qualquer profisso" 34.
       Nesse sentido j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo35.
       Anota ORLANDO GOMES36 que a impenhorabilidade do crdito decorre
do fundamento e da finalidade do instituto. Seria um absurdo, aduz, "admitir que
os credores pudessem privar o alimentando do que  estritamente necessrio 
sua mantena".
        Na sequncia, acrescenta o notvel jurista, embora pretendam alguns que
a proteo legal no se estenda  totalidade do crdito, no pressuposto de que,
prestados alimentos civis, h sempre uma parte que no corresponde ao
necessarium vitae , a ciso  inadmissvel. Os alimentos "so impenhorveis no
estado de crdito e, deste modo, a impenhorabilidade no acompanha os bens
que forem convertidos. A penhora pode recair na soma de alimentos proveniente
do recebimento de prestaes atrasadas. No h regras que disciplinem
especificamente tais situaes, mas o juiz deve orientar-se pelo princpio de que
a impenhorabilidade  garantia instituda em funo da finalidade do instituto".
        d) Incompensvel. A compensao  meio de extino de obrigaes
entre pessoas que so, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra.
Acarreta a extino de duas obrigaes, cujos credores so, simultaneamente,
devedores um do outro.  meio indireto de extino das obrigaes37.
        O direito a alimentos no pode ser objeto de compensao, destarte,
segundo dispe o art. 1.707 do Cdigo Civil, porque seria extinto, total ou
parcialmente (CC, arts. 368 e 373, II), com prejuzo irreparvel para o
alimentando, j que os alimentos constituem o mnimo necessrio  sua
subsistncia. Assim, por exemplo, o marido no pode deixar de pagar a penso a
pretexto de compens-la com recebimentos indevidos, pela esposa, de aluguis
s a ele pertencentes38.
        A jurisprudncia, no entanto, vem permitindo a compensao, nas
prestaes vincendas, de valores pagos a mais, entendendo tratar-se de
adiantamento do pagamento das futuras prestaes. Nada impede que os valores
pagos a mais sejam computados nas prestaes vincendas, operando-se a
compensao dos crditos.  que o princpio da no compensao da dvida
alimentar deve ser aplicado ponderadamente, para que dele no resulte eventual
enriquecimento sem causa de parte do beneficirio39.
        e) Imprescritvel. O direito aos alimentos  imprescritvel, ainda que no
seja exercido por longo tempo e mesmo que j existissem os pressupostos de sua
reclamao. O que no prescreve  o direito de postular em juzo o pagamento
de penses alimentcias, ainda que o alimentando venha passando necessidade h
muitos anos. No entanto, prescreve em dois anos o direito de cobrar as penses j
fixadas em sentena ou estabelecidas em acordo e no pagas, a partir da data em
que se vencerem.
        Estabelece, com efeito, o art. 206,  2, do Cdigo Civil que prescreve,
" em dois anos, a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em
que se vencerem". A prescrio da pretenso a essas parcelas ocorre
mensalmente. Em se tratando, porm, de execuo de alimentos proposta por
alimentando absolutamente incapaz, no h falar em prescrio das prestaes
mensais, em virtude do disposto nos arts. 197, II, e 198, I, do Cdigo Civil de
200240.
      f) Intransacionvel. Sendo indisponvel e personalssimo, o direito a
alimentos no pode ser objeto de transao (CC, art. 841). Em consequncia, no
pode ser objeto de juzo arbitral ou de compromisso. A regra aplica-se somente
ao direito de pedir alimentos, pois a jurisprudncia considera transacionvel o
quantum das prestaes, tanto vencidas como vincendas.  at comum o trmino
da ao em acordo visando prestaes alimentcias futuras ou atrasadas41.
       A transao celebrada nos autos de ao de alimentos constitui ttulo
executivo judicial. Tem a mesma eficcia a homologao do acordo
extrajudicial de alimentos, que dispensa a interveno de advogado, mas exige a
imprescindvel interveno do Ministrio Pblico42.
       g) Atual, no sentido de exigvel no presente e no no passado ( in
praeteritum non vivitur). Alimentos so devidos ad futurum, no ad praeteritum. A
necessidade que justifica a prestao alimentcia , ordinariamente, inadivel,
conferindo a lei, por esse motivo, meios coativos ao credor para a sua cobrana,
"que vo do desconto em folha  priso administrativa" 43.
         h) Irrepetvel ou irrestituvel. Os alimentos, uma vez pagos, so
irrestituveis, sejam provisrios, definitivos ou ad litem.  que a obrigao de
prest-los constitui matria de ordem pblica, e s nos casos legais pode ser
afastada, devendo subsistir at deciso final em contrrio. Mesmo que a ao
venha a ser julgada improcedente, no cabe a restituio dos alimentos
provisrios ou provisionais. Quem pagou alimentos, pagou uma dvida, no se
tratando de simples antecipao ou de emprstimo. Como acentua PONTES DE
MIRANDA, "os alimentos recebidos no se restituem, ainda que o alimentrio
venha a decair da ao na mesma instncia, ou em grau de recurso: Alimenta
decernuntur, nec teneri ad restitutionem praedictorum alimentorum, in casu quo
victus fuerit" 44.
         esse um dos favores reconhecidos  natureza da causa de prestar 45, pois
os alimentos destinam-se a ser consumidos pela pessoa que deles necessita. O
princpio da irrepetibilidade no , todavia, absoluto e encontra limites no dolo em
sua obteno, bem como na hiptese de erro no pagamento dos alimentos. Por
isso, tem-se deferido pedido de repetio, em caso de cessao automtica da
obrigao devido ao segundo casamento da credora, no tendo cessado o
desconto em folha de pagamento por demora na comunicao ao empregador,
sem culpa do devedor, bem como a compensao nas prestaes vincendas,
como j exposto, porque, em ambas as hipteses, envolve um enriquecimento
sem causa por parte do alimentado, que no se justifica 46.
        O Cdigo Civil portugus consigna expressamente: "No h lugar, em
caso algum,  restituio dos alimentos provisrios recebidos" (art. 2.007, 2).
Ainda que "o alimentante tenha pago penses a que no estava obrigado, no tem
o direito de repeti-las, segundo o unnime consenso dos autores" 47. A
irrepetibilidade abrange inclusive os alimentos prestados durante o casamento
nulo ou anulvel, pois se fundam em um dever moral.
        i) Irrenuncivel. Quanto a esta ltima caracterstica, preceitua o art. 1.707
do Cdigo Civil: " Pode o credor no exercer, porm lhe  vedado renunciar o
direito a alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso,
compensao ou penhora". O direito a alimentos constitui uma modalidade do
direito  vida. Por isso, o Estado protege-o com normas de ordem pblica,
decorrendo da a sua irrenunciabilidade, que atinge, porm, somente o direito,
no o seu exerccio. No se pode assim renunciar aos alimentos futuros. A no
postulao em juzo  interpretada apenas como falta de exerccio, no
significando renncia.
        Os alimentos devidos e no prestados podem, no entanto, ser renunciados,
pois  permitido o no exerccio do direito a alimentos. A renncia posterior ,
portanto, vlida. Proclama a Smula 379 do Supremo Tribunal Federal: "No
acordo de desquite no se admite renncia aos alimentos, que podero ser
pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais". Por ela, a renncia
na separao consensual deve ser interpretada como simples dispensa provisria
e momentnea da penso alimentar, podendo o cnjuge, ou companheiro, vir a
pleite-la ulteriormente, provando a necessidade atual e a possibilidade
econmica do alimentante.
        Frise-se, desde logo, que tal smula no se aplica aos casais divorciados,
mas somente aos separados judicialmente.
        A propsito, YUSSEF CAHALI, citando diversos arestos extrados dos
repertrios de jurisprudncia, assevera: "Sempre no pressuposto da
inaplicabilidade da Smula 379 do STF, em sede de converso consensual da
separao judicial em divrcio, a jurisprudncia, nessas linhas gerais, vem
proclamando iterativamente que, se inexistente o direito de ser a mulher
pensionada pelo marido no momento da converso -- seja em virtude de
renncia dos alimentos quando da separao ou posteriormente a ela -- , a
converso consensual homologada extingue de vez pretenso direito da mulher a
posterior reclamao da verba alimentar. Assim, ausente ressalva do direito de
alimentos quando da converso, carece a mulher de ao alimentar
posteriormente  dissoluo do casamento. O divrcio dissolve o casamento
mesmo e, ressalvadas algumas situaes excepcionais, impe a cessao de
todos os seus efeitos" 48.
        A resistncia  referida smula levou o Supremo Tribunal Federal a
restringir sua aplicao, mantendo a sua vigncia, mas com explicitao: se, por
ocasio da separao, a mulher, por exemplo, foi aquinhoada com bens e rendas
suficientes para a sua manuteno, no sabendo conserv-los, no poder
posteriormente vir a reclamar alimentos do ex-marido. Tal pretenso tambm
somente se mostrar vivel se atendidos os pressupostos legais, dentre eles o de
ser inocente e desprovida de recursos (CC, art. 1.702).
        A ao ter de ser movida pelo rito ordinrio, que proporciona
oportunidade de ampla produo de provas, e no pelo rito especial da Lei n.
5.478/68, para possibilitar ao ex-marido o direito de demonstrar que a autora no
tem pautado a sua vida conforme os bons costumes, ou vive em unio estvel,
bem como que teria dado motivos para uma separao litigiosa, somente
celebrada de forma consensual por ter concordado em renunciar aos alimentos.
        Nos ltimos anos de vigncia do Cdigo Civil de 1916 vinha predominando
na jurisprudncia a corrente que limitava a aplicao do art. 404 do aludido
diploma, cuja redao correspondia  do art. 1.707 do atual, s relaes de
parentesco, uma vez que o captulo concernente a "alimentos", no qual estava
inserido o aludido art. 404, cogitava apenas dos que eram devidos jus sanguinis,
no se aplicando aos alimentos entre cnjuges, sendo lcita, quanto a estes, a
renncia de alimentos. Vrias decises foram proferidas considerando revogada
a referida Smula 379, ao fundamento especialmente de que o enunciado
protecionista que nela se contm no mais se compatibiliza com o princpio
igualitrio entre os cnjuges, proclamado pelo art. 226,  5, da Constituio.
        Assim, o Superior Tribunal de Justia passou a contrariar, iterativamente,
a Smula 379 do Supremo Tribunal Federal, estabelecendo a possibilidade de
renncia a alimentos nas relaes entre cnjuges e companheiros, sendo
aplicvel o princpio da irrenunciabilidade de alimentos apenas entre parentes.
Confira-se: "Renunciando o cnjuge a alimentos, em acordo de separao, por
dispor de meios para manter-se, a clusula  vlida e eficaz, no podendo mais
pretender seja pensionado" 49.
        O Cdigo de 2002, contudo, contrariando essa tendncia, faz incidir a
proibio de renunciar ao direito a alimentos no s aos parentes, mas tambm
aos cnjuges e companheiros, por ocasio da dissoluo da sociedade conjugal
ou da unio estvel.
        Preleciona a propsito FRANCISCO JOS CAHALI, atualizador da obra
de SILVIO RODRIGUES, que, "contrariando a tendncia doutrinria e
pretoriana, o novo Cdigo registra ser irrenuncivel o direito a alimentos, sem
excepcionar a origem da obrigao, fazendo incidir, pois, esta limitao, 
penso decorrente tambm da dissoluo da sociedade conjugal ou da unio
estvel, uma vez tratadas, agora, no mesmo subttulo da penso resultante do
parentesco. E vai alm: confirmando ser esta a sua inteno, estabelece
expressamente a possibilidade de o cnjuge separado judicialmente vir a pleitear
alimentos do outro, diante de necessidade superveniente (CC, art. 1.704)" 50.
        A nova disciplina legal completa-se com o art. 1.708 do Cdigo Civil,
segundo o qual, " com o casamento, a unio estvel ou o concubinato do credor,
cessa o dever de prestar alimentos". Acrescenta o pargrafo nico: " Com relao
ao credor cessa, tambm, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em
relao ao devedor".
        Sendo irrenunciveis os alimentos entre cnjuges, nos termos do
retrotranscrito art. 1.707 do Cdigo Civil de 2002, revigora-se na sua plenitude o
enunciado da Smula 379 do Supremo Tribunal Federal e deixa de existir
qualquer diferena, quanto aos efeitos, entre "dispensa" temporria e "renncia"
definitiva dos alimentos, considerada relevante ao tempo do diploma de 1916,
uma vez que, qualquer que seja a expresso que constar da transao, haver
sempre a possibilidade de posterior pedido de alimentos.
        Em outros termos, como assinala YUSSEF CAHALI, "com o novo Cdigo
Civil verifica-se uma substancial transformao da natureza e da sistemtica da
obrigao alimentar entre os cnjuges, especialmente tendo em vista uma
eventual dissoluo da sociedade conjugal" 51.
        Todavia, a aludida Smula 379 do Supremo Tribunal Federal, malgrado
tenha sido reafirmada pelo novo diploma, no se aplica, como mencionado, aos
casais divorciados, mas somente aos separados judicialmente. Considerando o
estgio da doutrina e jurisprudncia no momento da edio do novo Cdigo, o
encerramento definitivo do vnculo conjugal pelo divrcio e promovendo-se
interpretao mais literal do art. 1.704, parece-nos razovel sustentar, sublinha
FRANCISCO JOS CAHALI, no retromencionado trabalho de atualizao da
obra de SILVIO RODRIGUES, "que a possibilidade de buscar os alimentos no
rompimento matrimonial encontra seu limite no divrcio das partes, permitindo-
se o exerccio da pretenso apenas pelos separados judicialmente (e no
divorciados), se no estabelecida anteriormente a obrigao no acordo ou
deciso da separao ou do divrcio" 52.
        Na mesma trilha a manifestao de LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS em
trabalho sobre aspectos controvertidos da obrigao alimentar no novo Cdigo
Civil: "Quando se trata de divrcio, irrelevante a circunstncia de que tenha ou
no ocorrido renncia aos alimentos.  suficiente que, por ocasio da dissoluo
do vnculo matrimonial, nada tenha sido estipulado acerca de penso alimentcia,
para que, independentemente da renncia, os alimentos no mais possam ser
buscados. Isso porque faltar ao pretendente um dos pressupostos da obrigao
alimentar, que -- ao lado da necessidade e da possibilidade --  o vnculo" 53.
        Nesse sentido vem decidindo o Superior Tribunal de Justia: "Se h
dispensa mtua entre os cnjuges quanto  prestao alimentcia e na converso
da separao consensual em divrcio no se faz nenhuma ressalva quanto a essa
parcela, no pode um dos ex-cnjuges, posteriormente, postular alimentos, dado
que j definitivamente dissolvido qualquer vnculo existente entre eles.
Precedentes iterativos desta Corte" 54.
        Essas consideraes, constantes das edies anteriores desta obra, esto
sendo mantidas pelo fato de existir uma corrente doutrinria que entende no ter
a Emenda Constitucional n. 66/2010 eliminado do nosso ordenamento a
separao de direito. Entendemos, todavia, como j dito, que tal eliminao
ocorreu e, neste caso, torna-se despicienda qualquer discusso sobre a renncia a
alimentos, uma vez que estes no so devidos entre casais divorciados. Na
verdade, os comentrios ora mantidos interessam apenas aos separados
judicialmente antes da entrada em vigor da referida emenda constitucional.
        Mostra-se controvertida a preservao da eficcia da clusula da renncia
da penso alimentcia aposta em acordo de separao judicial homologado antes
da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, tendo em vista o repdio  Smula
379 do Supremo Tribunal Federal ento adotado. Uma corrente sustenta que a
separao por mtuo consentimento representa um acordo de vontades, tornado
um ato jurdico perfeito em virtude da homologao judicial, dele defluindo para
o cnjuge favorecido pela iseno um direito adquirido de no mais prestar
alimentos ao cnjuge renunciante.
        Nessa linha, assevera LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS: "Os acordos
realizados em data anterior  entrada em vigor do Cdigo Civil e que contenham
renncia a alimentos permanecem hgidos, por se estar a diante do ato jurdico
perfeito, no sendo possvel cogitar de aplicao retroativa da lei nova a contratos
j perfectibilizados" 55.
        Outros, no entanto, como FRANCISCO JOS CAHALI, entendem que,
"inexistente ressalva expressa na lei, quem na vigncia do novo Cdigo possuir o
estado de separado judicialmente poder reclamar a penso do ex-cnjuge,
mesmo que a dissoluo do vnculo se tenha consumado anteriormente  nova
regra. Assim, a renncia feita, agora ou no passado, em acordo de separao
permite o exerccio da pretenso em face do ex-cnjuge sem qualquer outra
providncia enquanto subsistente o estado civil de separado judicialmente.
Porm, promovido o divrcio, apenas se previamente fixada a penso ela ser
devida; inexistente a obrigao at ento, com o divrcio desaparece
definitivamente a obrigao alimentar decorrente do casamento, agora
totalmente dissolvido" 56.
        Esta nos parece a correta soluo para a polmica questo de direito
intertemporal em apreo, prestigiada pela jurisprudncia em precedente relativo
 Lei do Divrcio. Confira-se: "Embora firmado o acordo, na ao de alimentos,
antes da edio da Lei do Divrcio, tal circunstncia no impediria a incidncia
da lei nova (art. 23 da Lei 6.515/77), que tem o carter de lei de ordem
pblica" 57.
        YUSSEF CAHALI 58, citando CICU, GABBA e FORNARI, menciona que
os doutrinadores consideram retroativas as normas que regulam a obrigao de
alimentos, entendido isso, porm, no sentido de sua aplicabilidade, tambm, s
relaes j constitudas anteriormente. O mencionado autor, citando lio de
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, pondera que as chamadas leis de
ordem pblica, ainda que de direito privado, caracterizam-se pela sua
aplicabilidade imediata a relaes que, nascidas sob a vigncia da lei antiga,
ainda no se aperfeioaram, no se consumaram.
        Escorando-se no magistrio de CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA,
obtempera ainda CAHALI que, tratando-se de leis que definem o estado das
pessoas e os efeitos jurdicos que dele dimanam, aplicam-se elas imediatamente
a todos os que se acham nas novas condies previstas. Desse modo, conclui:
"alm de representar a irrenunciabilidade de alimentos norma de ordem pblica,
estamos diante de uma relao jurdica continuativa pertinente ao estado das
pessoas, qual seja, de `cnjuges separados judicialmente'".
        Finalizando, h que reconhecer que o Cdigo Civil de 2002, certa ou
erradamente, orientou-se no sentido da plena convalidao da referida Smula
379 do Supremo Tribunal Federal. Pensamos que tal opo representa um
retrocesso, explicvel pelo fato de o projeto de reforma do estatuto civil ter
tramitado por longo tempo no Congresso Nacional. Quando finalmente aprovado,
encontrava-se superado e em desacordo, em muitos pontos, com os novos rumos
do direito de famlia, determinados especialmente pelo advento da Constituio
Federal de 1988.
       O enunciado protecionista da aludida Smula 379, como foi dito, no mais
se compatibiliza com o princpio igualitrio entre os cnjuges, proclamado pelo
art. 226,  5, da aludida Carta.
       Para corrigir o impasse, o Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual Projeto de
Lei n. 276/2007), encaminhado pelo Deputado Ricardo Fiuza ao Congresso
Nacional, incluiu, por sugesto de REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA,
proposta para se conferir ao art. 1.707 em tela a seguinte redao: "Tratando-se
de alimentos devidos por relao de parentesco, pode o credor no exercer,
porm lhe  vedado renunciar ao direito a alimentos" 59.

3.3. Pressupostos da obrigao alimentar. Objeto e montante das prestaes
       Dispe o  1 do art. 1.694 do Cdigo Civil:
       "Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do
reclamante e dos recursos da pessoa obrigada".
       So pressupostos da obrigao de prestar alimentos: a) existncia de um
vnculo de parentesco; b) necessidade do reclamante; c) possibilidade da pessoa
obrigada; d) proporcionalidade.
       Preceitua de forma mais explcita o art. 1.695 do Cdigo Civil:
       " So devidos os alimentos quando quem os pretende no tem bens
suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho,  prpria mantena, e aquele, de
quem se reclamam, pode fornec-los, sem desfalque do necessrio ao seu
sustento".
       S pode reclamar alimentos, assim, o parente que no tem recursos
prprios e est impossibilitado de obt-los, por doena, idade avanada ou outro
motivo relevante.
       Aplica-se aos alimentos devidos em razo do casamento e da unio
estvel o disposto no pargrafo nico do art. 1.708 do Cdigo Civil, segundo o qual
cessa o direito do credor a alimentos, " se tiver procedimento indigno em relao
ao devedor".
       O art. 1.694 do Cdigo Civil usa expresso ampla, referindo-se a alimentos
como sendo tudo aquilo de que a pessoa necessita " para viver de modo
compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de
sua educao", e no apenas para garantir a sua subsistncia.
       O fornecimento de alimentos depende, tambm, das possibilidades do
alimentante. No se pode condenar ao pagamento de penso alimentcia quem
possui somente o estritamente necessrio  prpria subsistncia. Se, como
acentua SILVIO RODRIGUES, "enormes so as necessidades do alimentrio,
mas escassos os recursos do alimentante, reduzida ser a penso; por outro lado,
se se trata de pessoa de amplos recursos, maior ser a contribuio
alimentcia" 60.
        Desse modo, "se o alimentante possui to somente o indispensvel 
prpria mantena, no  justo seja ele compelido a desviar parte de sua renda, a
fim de socorrer o parente necessitado. A lei no quer o perecimento do
alimentado, mas tambm no deseja o sacrifcio do alimentante. No h direito
alimentar contra quem possui o estritamente necessrio  prpria
subsistncia" 61.
        O requisito da proporcionalidade  tambm exigido no aludido  1 do art.
1.694, ao mencionar que os alimentos devem ser fixados " na proporo" das
necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada", impedindo que
se leve em conta somente um desses fatores. No deve o juiz, pois, fixar penses
de valor exagerado, nem por demais reduzido, devendo estim-lo com prudente
arbtrio, sopesando os dois vetores a serem analisados, necessidade e
possibilidade , na busca do equilbrio entre eles. A regra  vaga e constitui apenas
um parmetro, um standard jurdico, que "abre ao juiz um extenso campo de
ao, capaz de possibilitar o enquadramento dos mais variados casos
individuais" 62.
        No exame da capacidade do alimentante deve o juiz ter em conta a renda
lquida por ele obtida, pois muitas vezes, malgrado o expressivo patrimnio
imobilirio, tais bens no lhe proporcionam renda suficiente para o pagamento de
penso elevada. O valor dos bens pode ser grande e pequeno o rendimento. Os
" recursos da pessoa obrigada" a que se refere o  1 do retrotranscrito art. 1.694
do Cdigo Civil so os seus rendimentos, as suas disponibilidades financeiras. No
seria razovel nem justo, em regra, como obtempera ZENO VELOSO,
"constranger-se o devedor a alienar imvel de sua propriedade para atender s
necessidades do alimentante" 63.
       A prova dos ganhos do alimentante constitui, como bem observa SILVIO
RODRIGUES, "o problema fundamental. Quando se trata de funcionrio pblico,
ou de empregado de grande empresa, a comunicao obtida do empregador,
conferida eventualmente com a contabilidade da firma, ou com seu envelope de
pagamento, constitui evidncia irretorquvel. Mas, se, ao invs, o ru 
trabalhador autnomo ou empresrio, raramente se obtm um resultado
indiscutvel. Aqui a declarao de renda representa, muitas vezes, um bom
elemento de prova, que pode ser completado com a verificao da
movimentao bancria e de cartes de crdito" 64.
       Os tribunais adotam o critrio de arbitrar, em regra, a penso devida pelo
marido  mulher e aos filhos em um tero dos ganhos lquidos daquele 65. Esse
montante pode, todavia, variar para mais ou para menos, conforme as
circunstncias. Se forem diversos os filhos e, portanto, maior a necessidade de
auxlio,  razovel que a porcentagem seja aumentada, dentro das possibilidades
do alimentante. Se a mulher tambm trabalha,  justo que as responsabilidades
sejam divididas, reduzindo-se a porcentagem a ser paga pelo varo66. Por outro
lado, se a mulher no tem filhos e  apta para o trabalho, deve faz-lo para no
onerar em demasia o marido obrigado a prestar-lhe alimentos67.
       S se deve, porm, fixar alimentos em porcentagem sobre os vencimentos
do alimentante quando estes so determinados em remunerao fixa. Quando se
trata principalmente de profissional liberal, com rendimentos variveis e
auferidos de diversas fontes, mostra-se mais eficiente e recomendvel o
arbitramento de quantia certa, sujeita aos reajustes legais. Tal critrio afasta as
longas discusses, na fase da execuo, em torno do rendimento-base de
incidncia do percentual.
       Ademais, no deve o juiz, ao analisar as possibilidades financeiras do
alimentante empresrio ou profissional liberal, ater-se apenas ao rendimento por
ele admitido, mas levar em conta tambm os sinais exteriores de riqueza, como
carros importados, barcos, viagens, apartamentos luxuosos, casa de campo ou de
praia etc.68.
        O quantum fixado no  imutvel, pois, se houver modificao na
situao econmica das partes, poder qualquer delas ajuizar ao revisional de
alimentos, com fundamento no art. 1.699 do Cdigo Civil, para pleitear a
exonerao, reduo ou majorao do encargo. As sentenas proferidas em
aes de alimentos trazem nsita a clusula rebus sic stantibus, pois o montante da
prestao tem como pressuposto a permanncia das condies de necessidade e
possibilidade que o determinaram. O carter continuativo da prestao impede
que ocorra a coisa julgada material. O efeito da precluso mxima se opera
apenas formalmente, possibilitando eventual modificao posterior do montante
estabelecido.
        Quando a penso  estipulada em percentual sobre os rendimentos
auferidos pelo devedor em funo da atividade profissional ou funcional por ele
exercida, faz-se mister identificar as verbas que comporo a base de incidncia
da percentagem fixada por sentena ou convencionada pelas partes. A
jurisprudncia considera que o termo vencimentos, salrios ou proventos, no
acompanhado de qualquer restrio, somente pode corresponder  totalidade dos
rendimentos auferidos pelo devedor no desempenho de sua funo ou de suas
atividades empregatcias, compreendendo tambm o 13 ms de salrio ou
gratificao natalina 69.
        A penso deve ser estipulada, como retromencionado, em percentual
sobre os rendimentos auferidos pelo devedor, considerando-se, porm, somente
as verbas de carter permanente, como o salrio recebido no desempenho de
suas atividades empregatcias, o 13 salrio e outras, excluindo-se as recebidas
eventualmente, como as indenizaes por converso de licena-prmio ou frias
em pecnia, o levantamento do FGTS (que se destina a fins especficos), as
eventuais horas extras, o reembolso de despesas de viagens etc.
        Nessa trilha, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Para os fins de
fixao da base de clculo da penso alimentar devida pelo trabalhador,
rendimentos ou salrios do alimentante so to s os ganhos normais, isto ,
aqueles que ele percebe de forma permanente, a perodos certos, porque h de
se entender, a propsito, que somente eles foram visados pelas partes
interessadas. Ademais, nem seria justa diversa compreenso, que ensejasse a
incluso na base de clculo de verbas entregues ao trabalhador por razes
pertinentes  sua pessoa ou a situaes especiais e provisrias, como as de
carter indenizatrio e as que se destinam a premiar o seu esforo pessoal.
Nestas ltimas hipteses esto, sem dvida, o abono de frias de que trata o art.
144 da CLT ou a indenizao por frias no gozadas, bem como o pagamento de
vantagens anmalas, percebidas de maneira aleatria, varivel, e sem
habitualidade, como as horas extras... Como se v, no era mesmo de incluir na
base de clculo da penso devida  agravante os pagamentos feitos a ttulo de
frias, os abonos provisrios concedidos espontaneamente pelo empregador e as
horas extraordinrias" 70.
        Os alimentos decorrem tambm de dever familiar, como ocorre na
relao entre os pais e os filhos menores, entre cnjuges e companheiros ou
conviventes.
        O dever de sustentar os filhos menores  expresso no art. 1.566, IV, do
Cdigo Civil e  enfatizado nos arts. 1.634, I, e 229, este da Constituio. Decorre
do poder familiar e deve ser cumprido incondicionalmente, no concorrendo os
pressupostos da obrigao alimentar. Subsiste independentemente do estado de
necessidade do filho, ou seja, mesmo que este disponha de bens, recebidos por
herana ou doao. Cessa quando o filho se emancipa ou atinge a maioridade,
aos 18 anos de idade. Nessas hipteses, deixa de existir o dever alimentar
decorrente do poder familiar, mas pode surgir a obrigao alimentar, de natureza
genrica, decorrente do parentesco (CC, art. 1.694).
        Assim, os filhos maiores que, por incapacidade ou enfermidade, no
estiverem em condies de prover  prpria subsistncia, podero pleitear
tambm alimentos, mas com este outro fundamento, sujeitando-se 
comprovao dos requisitos da necessidade e da possibilidade. Tal obrigao
pode durar at a morte.
        Segundo a lio de YUSSEF CAHALI, "a orientao mais acertada 
aquela no sentido de que, cessada a menoridade, cessa ipso jure a causa jurdica
da obrigao de sustento adimplida sob a forma de prestao alimentar, sem que
se faa necessrio o ajuizamento, pelo devedor, de uma ao exoneratria...
Tenha-se em conta mais que, sendo a legislao alimentar de aplicao
imediata, ao entrar em vigor o Novo Cdigo Civil, cessa de pleno juris o dever de
sustento, com relao aos filhos que j tiverem completado 18 anos, no cabendo
falar, no caso, de um pretenso direito adquirido a ser sustentado at os 20
anos" 71.
        Reiterada jurisprudncia tem, contudo, afirmado a no cessao da
obrigao alimentar paterna diante da simples maioridade do filho, determinando
a manuteno do encargo at o limite de 24 anos deste -- limite este extrado da
legislao sobre o imposto de renda --, enquanto estiver cursando escola
superior, salvo se dispuser de meios prprios para sua manuteno.
        Para esse fim tem o Superior Tribunal de Justia proclamado que,
"atingida a maioridade do filho, o alimentante pode requerer, nos autos da ao
em que foram estipulados os alimentos, o cancelamento da prestao, com
instruo sumria, quando ento ser apurada a eventual necessidade de o filho
continuar recebendo a contribuio. No se h de exigir do pai a propositura de
ao de exonerao, nem do filho o ingresso com ao de alimentos, uma vez
que tudo pode ser apreciado nos mesmos autos, salvo situao especial que
recomende sejam as partes enviadas  ao prpria" 72.
        Tendo o novo Cdigo Civil disposto expressamente no art. 1.694 que a
penso deve ser fixada " inclusive para atender s necessidades de sua
educao", mais fcil tornou-se sustentar a subsistncia da obrigao mesmo
aps alcanada a maioridade pelo filho estudante, como se pode verificar:
"Alimentos. Exonerao por antecipao dos efeitos da tutela. Descabimento.
Obrigao alimentar que inclui, dentre suas finalidades, o atendimento das
necessidades referentes  educao dos alimentrios, que, mesmo sendo
maior es, ainda cursam universidade. Art. 1.694, caput, do novo Cdigo Civil" 73.
        Sem embargo dessa postura, j se decidiu que o pensionamento h de ser
destinado aos estudantes e no aos profissionais do estudo universitrio. Cessa o
direito aos repetentes contumazes e para aqueles que, solertemente, buscam
sucessivos cursos superiores. Nessa linha assentou o Tribunal de Justia de So
Paulo: "A jurisprudncia que prolonga o dever alimentar para que os filhos
emancipados concluam curso universitrio no se destina aos estudantes relapsos,
indisciplinados e seguidamente reprovados, por constituir verdadeiro abuso de
relao familiar" 74.
        Havendo, no entanto, compatibilizao da jornada estudantil com a de
trabalho, dever o estudante, a exemplo de milhares de brasileiros, manter sua
subsistncia e educao sem onerar os pais. Enfim, o trabalho  obrigao social.
Destarte, se o filho, por exemplo, frequenta a universidade no perodo noturno,
bem pode exercer atividade laborativa no perodo diurno75.
        Em face do novo Cdigo Civil ganha relevo a orientao jurisprudencial
que preserva o direito aos alimentos aos filhos enquanto estudantes, mormente
em curso superior, independentemente do fato de terem alcanado a maioridade,
uma vez que esta agora se perfaz aos 18 anos. Nessa idade reduzidas so as
chances de o filho obter um emprego que lhe permita prover ao prprio sustento.
        Incorporando esse entendimento, o Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual
Projeto de Lei n. 276/2007) pretende incluir um  3 ao art. 1.694 do Cdigo Civil,
com a seguinte redao: "A obrigao de prestar alimentos entre parentes
independe de ter cessado a menoridade, se comprovado que o alimentando no
tem rendimentos ou meios prprios de subsistncia, necessitando de recursos,
especialmente para sua educao".
        Como justificativa alega-se que, tendo o novo Cdigo reduzido para 18
anos o comeo da maioridade, com maior razo o entendimento de que a
prestao alimentar deve estender-se, com base no princpio da solidariedade
familiar, alm da maioridade, se o necessitado no tem bens ou recursos e
precisa pagar a sua educao, como assentado na jurisprudncia. Tal
entendimento, aduz-se, deve ficar expresso no texto legal.
       Fora desses casos, a maioridade faz cessar automaticamente o dever de
pagar alimentos, dispensando o ajuizamento de ao exoneratria, podendo
simplesmente ser deferido pedido de expedio de ofcio  empregadora do
devedor, inexistindo, ademais, o direito de acrescer 76. Cessa tambm de
imediato a obrigao alimentar em relao ao filho emancipado em razo do
casamento77.
       O Superior Tribunal de Justia consolidou a sua jurisprudncia no sentido
de que o cancelamento da penso alimentcia e dos descontos em folha de
pagamentos, quando o alimentando atinge a maioridade, no deve ser
automtico, exigindo-se instruo sumria, em respeito ao contraditrio, nos
prprios autos da ao em que foi fixada a contribuio ou em ao autnoma de
reviso. Na oportunidade, ser apurada a eventual necessidade de o credor
continuar recebendo o pensionamento. Nesse sentido a Smula 358 do referido
Tribunal: "O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a
maioridade est sujeito  deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos
prprios autos".
       Significativa corrente jurisprudencial sustenta que, convencionados
englobadamente os alimentos, presume-se terem sido estabelecidos intuitu
familiae e no intuitu personae . Por conseguinte, ocorrendo a cessao da
menoridade de cada um dos filhos ou a cessao do direito da genitora, as
respectivas quotas ideais da penso acrescem aos demais beneficirios
remanescentes. A reduo do valor englobado s  admissvel, neste caso, em
ao revisional78.
        A questo , todavia, controvertida. Preservado o respeito  mencionada
orientao, entendo que a lei no contempla o acrscimo automtico do direito a
alimentos aos beneficirios remanescentes. At mesmo no usufruto exige-se
estipulao expressa a esse respeito. Desse modo, como entende outra tambm
expressiva corrente, o direito de acrescer somente poder ser reconhecido se
constar expressamente do acordo. Caso contrrio, caber a deduo da parte
daqueles que completarem a maioridade ou tiverem adquirido condies para
dispensar a penso, enquanto no houver um pedido revisional formulado em
ao prpria 79.

3.4. Pressupostos subjetivos: quem deve prestar alimentos e quem pode
      reclam-los
       O dever de sustento recai somente sobre os pais (CC, art. 1.566, IV), pois
tem sua causa no poder familiar, no se estendendo aos outros ascendentes. E
no  recproco, ao contrrio da obrigao alimentar do art. 1.694, que o  entre
todos os ascendentes e descendentes. Esta, mais ampla, de carter geral e no
vinculada ao poder familiar, decorre da relao de parentesco, em linha reta e
na colateral at o segundo grau, do casamento e da unio estvel.
         indeclinvel a obrigao alimentar dos genitores em relao aos filhos
incapazes, sejam menores, interditados ou impossibilitados de trabalhar e
perceber o suficiente para a sua subsistncia em razo de doena ou deficincia
fsica ou mental. A necessidade, nesses casos,  presumida. Obviamente, se o
filho trabalha e ganha o suficiente para o seu sustento e estudos, ou possui renda
de capital, no se cogita de fixao da verba alimentcia, ainda que incapaz80. Se
trabalha e no percebe o suficiente, a complementao pelos genitores  de
rigor 81.
        Sustenta WASHINGTON EPAMINONDAS BARRA que "aos filhos
incapazes no se aplica a regra do  2 do art. 1.694 do novo Cdigo Civil. E no
se aplica porque no se pode cogitar, em relao queles, de conduta culposa
geradora de causa minorativa ou extintiva da obrigao. A incapacidade no
permite tal tratamento" 82.
        Dispe o art. 1.701, caput, do Cdigo Civil que " a pessoa obrigada a suprir
alimentos poder pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem
prejuzo do dever de prestar o necessrio  sua educao, quando menor".
Acrescenta o pargrafo nico que " compete ao juiz, se as circunstncias o
exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestao".
        A obrigao de prestar alimentos , portanto, no tocante ao modo de
cumprimento, alternativa, pois h, nos termos do dispositivo em apreo, duas
modalidades: a) mediante prestao em dinheiro, sob a forma de penso
peridica, ou em espcie ( penso alimentcia imprpria); b) mediante
recebimento do alimentando em casa, fornecendo-lhe hospedagem e sustento,
sem prejuzo do dever de prestar o necessrio  sua educao, quando menor
( penso alimentcia prpria) 83.
        O direito de escolha cabe ao devedor, mas no  absoluto. Compete ao
juiz, se as circunstncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da
prestao, como consta do pargrafo nico supratranscrito. Se o credor no
concordar com a escolha ou a determinao judicial, exonerar-se- o devedor.
No pode o magistrado, todavia, constranger o primeiro a coabitar com o
segundo, se existe, por exemplo, como observa
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO84, situao de incompatibilidade
entre alimentante e alimentado. Tal convivncia, conclui, "contribuiria
certamente para recrudescimento da incompatibilidade, convertendo-se em
fonte de novos atritos".
        De qualquer modo, a escolha feita pelo devedor, ou a fixao pelo juiz,
jamais ser definitiva, pois do mesmo modo que a penso alimentcia pode ser
revista, pode s-lo igualmente o modo de cumprimento da obrigao.
        Pode ser convencionado o pagamento da penso em espcie, sob a forma
de fornecimento direto de gneros alimentcios (cesta bsica, p. ex.), roupas,
remdios etc., bem como de mensalidades escolares, plano de sade e at
mesmo aluguel de imvel residencial do alimentando.
        Admite YUSSEF CAHALI 85 que o genitor, que paga a penso
diretamente  me do menor, pode exigir desta, no caso de serem os alimentos
apenas para os filhos, prestao de contas, desde que no tenha por finalidade a
apurao de crdito ou dbito, com vista a uma eventual restituio, porque os
alimentos so irrepetveis.
        Todavia,  vitoriosa na jurisprudncia a tese da inexigibilidade da aludida
prestao de contas. A propsito, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "O
pai, e ex-marido, somente por proporcionar penso aos filhos, no se acha
legitimado a exigir da me e ex-mulher prestao de contas, porque cabe a ela
administrar os bens do filho. A relao jurdica, pois, existe entre a me e os
filhos, nunca entre o pai e a me" 86.
        Nessa esteira, afirma NANCI MAHFUZ que, "se o pai deseja participar
da criao e educao do filho e fiscaliz-la, bem como o emprego dos
alimentos para esses fins, dever buscar outros meios que no sejam a prestao
de contas, que diz respeito apenas a valores monetrios, e visa  apurao de
saldo, passvel de execuo, conforme o art. 918 do CPC" 87.
        Como a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida
(CC, art. 2) e, portanto, a eventualidade do exerccio de seus direitos apresenta-
se condicionada a esse evento, entende YUSSEF CAHALI 88 que o nascituro no
pode ser titular atual da pretenso alimentcia. Sustenta o mencionado autor que
somente se reconhece ao nascituro "direito a alimentos, no sentido das coisas
necessrias  sua manuteno e sobrevivncia, de modo indireto, compondo os
valores respectivos a penso deferida  esposa". Sob esse prisma, o nascituro
fruto de relaes extramatrimoniais no poderia ser beneficiado quando a me
no tivesse direito a alimentos (hoje, tal direito  reconhecido aos companheiros).
        Antiga jurisprudncia perfilhava esse entendimento, embora admitindo a
aplicao do jus superveniens, representado pelo nascimento do alimentando
aps o ajuizamento da ao89. Na doutrina, a questo mostra-se controvertida.
YUSSEF CAHALI, retromencionado, aponta, no entanto, vrios autores que
admitem a propositura de ao de alimentos pelo nascituro, tais como PONTES
DE MIRANDA, OLIVEIRA E CRUZ, SILMARA CHINELATO, que sustentam
ser devidos ao nascituro alimentos em sentido lato -- alimentos civis -- para que
possa nutrir-se e desenvolver-se com normalidade, objetivando o nascimento
com vida.
        Uma considervel parcela da jurisprudncia tem, igualmente,
reconhecido a legitimidade processual do nascituro, representado pela me, para
propor ao de investigao de paternidade com pedido de alimentos90. Esta a
melhor posio, considerando que os alimentos garantem a subsistncia do
alimentando e, portanto, tm afinidade com o direito  vida, que  direito da
personalidade a todos assegurado pela Constituio Federal (art. 5). A
constatao de que a proteo de certos direitos do nascituro encontra, na
legislao atual, pronto atendimento, antes mesmo do nascimento, leva--nos a
admitir a aquisio da personalidade desde a concepo apenas para a
titularidade de direitos da personalidade, sem contedo patrimonial, a exemplo do
direito  vida ou a uma gestao saudvel, uma vez que os direitos patrimoniais
estariam sujeitos ao nascimento com vida, ou seja, sob condio suspensiva 91.
         Quanto s pessoas obrigadas a prestar alimentos em razo do parentesco,
prescreve o Cdigo Civil, no art. 1.696, que o " direito  prestao de alimentos 
recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a
obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros". E, no art. 1.697:
" Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes, guardada a ordem
de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos como unilaterais".
         O rol  taxativo (numerus clausus) e no inclui os parentes por afinidade
(sogros, cunhados, padrastos, enteados). A doutrina  uniforme no sentido da
inadmissibilidade de obrigao alimentar entre pessoas ligadas pelo vnculo da
afinidade, perante o nosso direito. Todavia, embora no incumba aos afins a
prestao de alimentos, quem os presta em cumprimento de uma obrigao
natural do dever de solidariedade familiar no tem direito a repetio92.
         J se decidiu que, em razo do carter pessoal da obrigao, se as irms
"so casadas, tm filhos e so inteiramente dependentes, econmica e
financeiramente, dos maridos, sem qualquer renda ou atividade independente,
no poderiam, assim, ser responsabilizadas pela penso aos irmos menores, sob
pena de, por via indireta, condenarem-se os cunhados, que no esto
evidentemente na linha de responsabilidade fixada pela lei civil" 93.
         Por outro lado, se o alimentando  casado,  ao seu cnjuge que ele deve
dirigir-se, antes de visar algum dos parentes. Assim, embora a mulher casada
possa eventualmente pedir alimentos aos irmos, a exigibilidade deve ser dirigida
primeiramente contra o marido.
         Somente quatro classes de parentes so, pois, obrigadas  prestao de
alimentos, em ordem preferencial, formando uma verdadeira hierarquia no
parentesco: a) pais e filhos, reciprocamente; b) na falta destes, os ascendentes, na
ordem de sua proximidade; c) os descendentes, na ordem da sucesso; d) os
irmos, unilaterais ou bilaterais, sem distino ou preferncia.
         Os demais parentes, consequentemente, no se acham sujeitos ao encargo
familiar. Este, na linha colateral, no vai alm do segundo grau, o que "colide
com o direito sucessrio, que, em nossa legislao, vai at o quarto grau (Cd.
Civil de 2002, art. 1.839). Por conseguinte, no direito ptrio, o onus alimentorum
no coincide com o emolumentum successionis" 94.
       Segundo o magistrio de MARIA HELENA DINIZ, "quem necessitar de
alimentos dever pedi-los, primeiramente, ao pai ou  me ( RT, 490:108). Na
falta destes, aos avs paternos ou maternos ( AASP, 1.877:145; ESTJ , 19:49; RSTJ ,
100:195, Adcoas, 1980, n. 74.442, TJRJ); na ausncia destes, aos bisavs e assim
sucessivamente. No havendo ascendentes, compete a prestao de alimentos
aos descendentes, ou seja, aos filhos maiores, independentemente da qualidade
de filiao (CF/88, art. 229)" 95.
        Quem assumir paternidade de uma criana, que no  filha biolgica,
deve pagar penso alimentcia. O entendimento  do Tribunal de Justia do
Distrito Federal, ao afirmar que neste caso h parentesco civil. Entendeu a
Turma Julgadora, no caso em julgamento, que, embora a menor no seja filha
biolgica do autor, no se pode ignorar um outro tipo de filiao reconhecido pela
doutrina e pela jurisprudncia: a paternidade socioafetiva. O reconhecimento
voluntrio da paternidade, quando ausente o vnculo biolgico, aproxima-se da
paternidade adotiva. Foi ressaltado no acrdo que houve um convvio familiar,
pois o autor morou mais de sete anos com a menina e a me. Sendo assim,
"embora ausente a paternidade natural, biolgica, se faz reconhecer a
paternidade socioafetiva como um modo de parentesco civil, de tal sorte que no
assiste razo ao apelante, quando pretende se desincumbir do vnculo paternal
que tem com a apelada" 96.
        Todos os filhos, inclusive os havidos fora do matrimnio e os adotivos, tm
direito ao benefcio (CC, art. 1.705; CF, art. 227,  6 ), " sendo facultado ao juiz
determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ao se processe em segredo
de justia".
        O filho somente pode pedir alimentos ao av se faltar o pai ou se,
existindo, no tiver condies econmicas de efetuar o pagamento. Tem a
jurisprudncia proclamado, nessa linha, que a admissibilidade da ao contra os
avs dar-se- na ausncia ou absoluta incapacidade dos pais97.
        Entende-se por ausncia: a) aquela juridicamente considerada (CC, art.
22); b) desaparecimento do genitor obrigado, estando ele em local incerto e no
sabido (ausncia no declarada judicialmente); e c) morte. A incapacidade do
principal obrigado pode consistir: a) na impossibilidade para o exerccio de
atividade laborativa decorrente de estado mrbido, por doena ou deficincia; b)
na reconhecida velhice incapacitante; c) na juventude no remunerada pelo
despreparo e incapacidade para o exerccio de atividade rentvel; d) na priso do
alimentante em face da prtica de delito, enquanto durar a pena 98.
       No entanto, consoante j se decidiu, "a m vontade dos pais dos menores
em assisti-los convenientemente no pode ser equiparada  sua falta, em termos
de devolver a obrigao ao av; se o pai no est impossibilitado de prestar
alimentos, porque  homem vlido para o trabalho, nem est desaparecido, a sua
relutncia no poder ser facilmente tomada como escusa, sob pena de
estimular-se em egosmo antissocial. No caso, os meios de coero de que pode
valer-se o credor da prestao alimentcia devem ser utilizados antes" 99.
       Destarte, enquanto o obrigado mais prximo tiver condies de prestar os
alimentos, ele  o devedor e no se convoca o mais afastado.
       Decidiu o Superior Tribunal de Justia, todavia, em hiptese peculiar:
"Responsabilidade alimentar do av. Admissibilidade se o genitor, inadimplente
durante meses, no cumpre sua obrigao. Fato que se equipara  `falta' dos
pais" 100.
         A ao deve ser dirigida primeiramente contra o pai, para, na
impossibilidade dele, serem chamados os avs. No se exclui a possibilidade de a
ao ser proposta contra o pai e o av, se evidenciado que aquele no tem
condies de arcar sozinho com a obrigao alimentar. Os avs so, assim,
chamados a complementar a penso, que o pai, sozinho, no pode oferecer aos
filhos (CC, art. 1.698). A doutrina e a jurisprudncia so tranquilas no sentido da
admissibilidade do pedido de complementao101, no possuindo o pai
legitimao ou interesse para insurgir-se contra tal litisconsrcio passivo, que no
caso  facultativo imprprio, pois no lhe causa prejuzo algum, formal ou
material". A obrigao dos avs de prestar alimentos , assim, subsidiria e
complementar  dos pais, e no solidria 102.
         Se, no entanto, o pai, comprovadamente, estiver ausente, ou, estando
presente, no reunir condies para responder pela obrigao alimentar, a ao
poder, como dito, ser ajuizada somente contra os avs, assumindo o autor o nus
de demonstrar a ausncia ou absoluta incapacidade daquele 103. Somente se ficar
demonstrado no curso do processo que o autor pode ser sustentado pelo seu
genitor  que seus avs sero excludos da lide. A ausncia de prova inequvoca
da incapacidade econmica do pai  matria de mrito, devendo, pois, ser
verificada durante a instruo do processo, e no ser indeferida a pretenso initio
litis ou no despacho saneador 104.
        Se faltam ascendentes, a obrigao alcana os descendentes, segundo a
ordem de sucesso (CC, art. 1.697). So convocados os filhos, em seguida os
netos, depois os bisnetos etc. O pai somente pode pedir alimentos ao neto se faltar
o filho ou, se existindo, este no estiver em condies de responder pelo encargo,
havendo tambm neste caso a possibilidade de o neto ser chamado a
complementar a penso, que o filho no pode pagar por inteiro.
        J se decidiu que no tem direito de pedir alimentos aos filhos o pai que,
embora alegando idade avanada e desemprego e invocando o dever de
solidariedade familiar, comprovadamente abandonou a famlia, sem manter
com ela qualquer contato por mais de dezoito anos. Salientou-se que tal dever 
uma vida de mo dupla, ou seja, "merecer solidariedade implica tambm ser
solidrio" 105.
        Embora menor de 18 anos e sob o poder familiar, est obrigado a prestar
alimentos ao filho o pai que o reconheceu por ocasio do registro de nascimento.
Se, no entanto, a alimentanda  maior de idade, s ela tem legitimidade para
promover o ajuizamento da ao ou mesmo a execuo de alimentos, e no sua
genitora. J se decidiu, com efeito: "No tem a me legitimidade para promover
execuo de prestaes alimentcias devidas  filha maior de idade" 106.
        Inexistindo descendentes, o encargo recai sobre os irmos, germanos ou
unilaterais, sem distino de qualquer espcie. No tendo a lei distinguido,
gramaticalmente, as espcies de irmos, deve-se entender que afastou a
possibilidade de se firmar, em primeiro lugar, a obrigao dos irmos germanos.
Ao admitir-se tal entendimento, diz YUSSEF CAHALI, "estar-se-ia constituindo
uma classe distinta de devedor alimentar, postado em ltimo lugar, na escala da
lei; assim, o art. 1.696 do Novo Cdigo Civil estaria sendo interpretado como
tendo estabelecido a seguinte ordem de preferncia: I) Pais e filhos. II)
Ascendentes. III) Descendentes. IV) Irmos germanos. V) Irmos
unilaterais" 107.
        Como j mencionado, o legislador no legitima os colaterais alm do
segundo grau a prestar alimentos, embora defira a sucesso legtima aos
colaterais at o quarto grau. Na linha colateral, portanto, a obrigao restringe-se
aos irmos do necessitado (CC, art. 1.697). Por essa razo se tem negado pedido
de alimentos formulado contra tios, ou destes contra os sobrinhos, colaterais em
terceiro grau. O Superior Tribunal de Justia decidiu, a propsito do tema:
"Posicionando-se a maioria doutrinria no sentido do descabimento da obrigao
alimentar do tio em relao ao sobrinho,  de afastar-se a priso do
paciente" 108.
        Incabvel igualmente ao de alimentos entre primos, colaterais em
quarto grau. Confira-se: "Alimentos. Ao ajuizada em face de primos. Carncia
decretada por impossibilidade jurdica do pedido. Ausncia de titularidade dos
rus, parentes em quarto grau, quanto  obrigao alimentar entre parentes da
linha colateral, prevista somente at o segundo grau. Sentena mantida, porm,
sob o fundamento de ilegitimidade passiva" 109.
        Frise-se, por fim, descaber ao de alimentos contra o esplio, em face da
natureza personalssima do direito. A propsito, decidiu o Tribunal de Justia de
So Paulo: "A obrigao alimentar  personalssima... No caso, e sem que
existissem dbitos anteriores  data do bito -- a obrigao alimentar, ao que
consta, era at ento satisfeita --, houve por bem a autora intentar ao de
alimentos contra o esplio de seu falecido genitor, quando o herdeiro no  titular
da ao de alimentos contra o esplio. Assim assentou o Colendo Superior
Tribunal de Justia ( RSTJ , 135/359), tendo os Min. Relator Ari Pargendler e
Carlos Alberto Menezes Direito pontificado que a manuteno dos filhos deve ser
resolvida no inventrio, com o recebimento antecipado de eventuais rendas,
orientando-se, por igual, precedente desta Corte, de que foi relator o Des. Laerte
Nordi ( JTJ , 209, em especial  pg. 11)" 110.



4. Alimentos decorrentes da dissoluo da sociedade conjugal e da unio estvel

       A dico do art. 1.694 do novo diploma permite concluir que devem ser
aplicados aos alimentos devidos em consequncia da dissoluo da unio estvel
os mesmos princpios e regras aplicveis  separao judicial.
       Significativa inovao trouxe o Cdigo Civil de 2002 nesse assunto ao
prever a fixao de alimentos na dissoluo litigiosa da sociedade conjugal
mesmo em favor do cnjuge declarado culpado, se deles vier a necessitar e no
tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho,
limitando-se, todavia, a penso ao indispensvel  sobrevivncia deste (art. 1.704,
pargrafo nico), como j foi dito.
        O cnjuge inocente e desprovido de recursos, todavia, ter direito a
penso, a ser paga pelo outro, fixada com obedincia aos critrios estabelecidos
no aludido art. 1.694 e destinada, portanto, a proporcionar-lhe um modo de vida
compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de
sua educao, e no apenas para suprir o indispensvel  sua subsistncia (art.
1.702).
        Ressalvamos o nosso entendimento de que a "PEC do Divrcio" revogou
tacitamente os arts. 1.702 e 1.704 do Cdigo Civil, no mais admitindo a discusso
sobre a culpa nas aes de divrcio, a separao de direito e o divrcio-
converso.
        Cessa o dever de prestar alimentos com " o casamento, a unio estvel ou
o concubinato do credor" (CC, art. 1.708). Bem a propsito decidiu o Tribunal de
Justia de So Paulo: "Tutela antecipada. Alimentandas emancipadas pelo
casamento. Direito verossmil e provas inequvocas da extino do poder familiar
e do vnculo alimentar. Recurso improvido" 111.
        Por outro lado, perde o direito a alimentos o credor que " tiver
procedimento indigno em relao ao devedor" (art. 1.708, pargrafo nico).
Anote-se que no apenas o concubinato, definido no art. 1.727 do novo diploma
como " relaes no eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar",
mas igualmente o procedimento indigno passam a constituir fundamento para a
exonerao do cnjuge devedor.
        A linguagem do aludido pargrafo nico no  feliz e suscita
interpretaes controversas. Por essa razo, como recomenda CAIO
MRIO112, o dispositivo h de ser "apreciado cum arbitrio boni viri do juiz...
Embora no se cogite expressamente da espcie, no  razovel que o devedor
de alimentos continue a supri-los depois de haver o alimentrio tentado contra sua
vida, ou incorrido em crime de calnia ou de injria contra ele. H um
pressuposto moral que no pode faltar nas relaes jurdicas, e que h de presidir
 subsistncia da obrigao de alimentos".
        Igualmente FRANCISCO JOS CAHALI 113 mostra preocupao com a
redao do mencionado pargrafo nico do art. 1.708 do novo diploma, a
merecer enorme dose de cautela para evitar a perplexidade. Aguarda-se, neste
contexto, complementa o autor "seja prudente e razovel o aplicador da norma,
para no transformar o conceito vago em perseguio do `ex' diante do
ponderado exerccio da liberdade afetiva do credor, valendo-se do permissivo
legal apenas para evitar abusos, rechaando, o quanto possvel, eventual
parasitismo possvel de ser criado pelo recebimento da penso".
        O novo casamento do cnjuge devedor, no entanto, " no extingue a
obrigao constante da sentena de divrcio" (art. 1.709).  vedado, portanto,
alegar nova unio para reduzir o pensionamento anterior. Quer o devedor
constitua famlia, quer estabelea qualquer relacionamento afetivo ou amoroso,
no cessa a obrigao alimentar reconhecida na sentena de divrcio. Todavia,
se vem a casar ou a constituir unio estvel e, desse relacionamento, lhe advm
novos encargos em virtude do nascimento de filhos,  cabvel, em tese, como
vem reconhecendo a jurisprudncia e se ver adiante, a ao revisional para
obteno da reduo da penso alimentcia 114.
        A simples unio concubinria ou o novo casamento do genitor alimentante
no basta, portanto, para justificar pretensa reduo da penso alimentar devida
aos filhos do leito anterior. Tem-se contudo que, "havendo prole do novo
casamento ou da unio concubinria, tendo estes filhos similar direito de serem
sustentados pelo genitor comum, s da resulta a configurao de um encargo
superveniente que autorizaria a minorao do quantum antes estipulado, para que
todos os filhos menores, independentemente da natureza da filiao, possam ser
atendidos equitativamente, na proporo de suas necessidades" 115.
        Tendo o art. 1.694 do Cdigo Civil estatudo a obrigao alimentar entre os
companheiros, colocando-os junto com os parentes e os cnjuges, aplicam--se,
com relao a eles, as disposies constantes do mencionado dispositivo e
tambm dos seguintes do novo diploma, como salienta YUSSEF CAHALI 116.
       Assim, destacam-se algumas das situaes apontadas pelo referido autor:
a) o companheiro pode pedir ao outro os alimentos de que necessite " para viver
de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s
necessidades de sua educao"; b) os alimentos devem ser fixados na proporo
das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada; c) os
alimentos sero apenas os indispensveis  subsistncia, quando a necessidade do
companheiro reclamante resultar de culpa sua; d) somente sero devidos
alimentos ao companheiro quando este no tem bens suficientes, nem pode
prover ao seu sustento pelo trabalho, e aquele de quem se reclamam pode
fornec-los sem desfalque do necessrio ao seu sustento; e) o direito de alimentos
entre companheiros  recproco, podendo o credor no o exercer, sendo-lhe
vedado, contudo, renunci-lo; f) falecendo o companheiro obrigado a prestar
alimentos, essa obrigao transmite-se aos seus herdeiros, " na forma do art.
1.694"; g) com o casamento, unio estvel ou concubinato do companheiro,
cessa o dever de prestar alimentos, do mesmo modo que cessa esse direito se
aquele tiver com relao ao devedor um procedimento indigno.
       Admite-se a fixao de alimentos transitrios, devidos por prazo certo, a
ex-cnjuge. Com efeito, o Superior Tribunal de Justia reconheceu vlida a
fixao de penso alimentcia mensal por dois anos, a contar do trnsito em
julgado da deciso que a fixou, em favor de ex-cnjuge (ex-esposa) que,
embora no tenha exercido atividade remunerada durante a constncia do
casamento, tem idade e condies para o trabalho. Frisou o acrdo que a
fixao dos alimentos transitrios, no caso, reveste-se de carter motivador para
que a alimentanda busque efetiva recolocao profissional, e no permanea
indefinidamente  sombra do conforto material propiciado pelos alimentos
prestados pelo ex-cnjuge, antes provedor do lar 117.
       O Projeto de Lei n. 504, de 2007, apresentado, por sugesto do IBDFAM,
na Cmara Federal pelo Deputado Srgio Barradas Carneiro, e j aprovado na
Comisso de Seguridade Social e Famlia, dispe sobre a prestao de alimentos
na separao, no divrcio e na dissoluo de unio estvel independentemente da
culpa; e, sobre a possibilidade de renncia quando a obrigao for oriunda de
relao conjugal ou de unio estvel, mas no quando decorrer de parentesco. O
referido projeto prope a revogao do  2 do art. 1.694, e dos arts. 1.704 e
1.705, bem como nova redao para os arts. 1.702, 1.707 e 1.709 do Cdigo Civil.


5. Meios de assegurar o pagamento da penso

        Para garantir o direito  penso alimentcia e o adimplemento da
obrigao, dispe o credor dos seguintes meios: a) ao de alimentos, para
reclam-los (Lei n. 5.478/68); b) execuo por quantia certa (CPC, art. 732); c)
penhora em vencimento de magistrados, professores e funcionrios pblicos,
soldo de militares e salrios em geral, inclusive subsdios de parlamentares (CPC,
art. 649, IV); d) desconto em folha de pagamento da pessoa obrigada (CPC, art.
734); e) reserva de aluguis de prdios do alimentante (Lei n. 5.478, art. 17); f)
entrega ao cnjuge, mensalmente, para assegurar o pagamento de alimentos
provisrios (Lei n. 5.478/68, art. 4, pargrafo nico), de parte da renda lquida
dos bens comuns, administrados pelo devedor, se o regime de casamento for o da
comunho universal de bens; g) constituio de garantia real ou fidejussria e de
usufruto (Lei n. 6.515/77, art. 21); h) priso do devedor (Lei n. 5.478/68, art. 21;
CPC, art. 733).
        Decidiu o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro ser perfeitamente
admissvel requerimento para vender um dos imveis do casal para garantia das
prestaes alimentcias. Assim, "se o apelante est obrigado a recolher soma de
certo vulto, pode recorrer a um dos bens do patrimnio comum, a fim de que,
com o produto da venda e da sua meao, atenda ao crdito reclamado pelo
outro cnjuge. Vivel, tambm,  a locao de outros imveis ocupados pelos
filhos... No se vendem imveis do obrigado para atender a penses, porque isso
injustamente o empobreceria. No entanto, se  o prprio obrigado quem pede a
venda desses bens, no h como recusar o pedido. O despacho, sobretudo quanto
 decretao da priso, no pode subsistir" 118.
        Ressalte-se que a meao de um cnjuge pode ser penhorada pelo outro,
em execuo por quantia certa para pagamento da penso em dbito119.

5.1. Ao de alimentos
      A Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, conhecida como "Lei de
Alimentos", estabelece procedimento especial, concentrado e mais clere, para
a ao de alimentos. S pode valer-se, todavia, desse rito quem puder apresentar
prova pr-constituda do parentesco (certido de nascimento) ou do dever
alimentar (certido de casamento ou comprovante do companheirismo). Quem
no puder faz-lo, ter de ajuizar ao ordinria.
        Se o pretendente  penso no preencher os requisitos exigidos para
deduo de sua reivindicao pelo rito especial, ou optar pela ao ordinria de
alimentos, cumulada ou no com pedido de investigao de paternidade, poder
formular pedido cautelar, incidente ou antecedente, de alimentos provisionais,
facultando-se-lhe, ainda, alternativamente, o requerimento de tutela antecipada
(CPC, arts. 852 e s. e 273) 120. Dispe o art. 1.706 do Cdigo Civil que " os
alimentos provisionais sero fixados pelo juiz, nos termos da lei processual".
        A legitimidade ativa para propor ao de alimentos  dos filhos, devendo
os pais represent-los ou assisti-los, conforme a idade. Contudo, decidiu o
Superior Tribunal de Justia que "a formulao do pedido em nome da me no
anula o processo, apesar da m-tcnica processual, pois est claro que o valor se
destina  manuteno da famlia. O pedido est claramente formulado em favor
dos filhos" 121.
        A Lei n. 8.560/92, que regula a investigao de paternidade dos filhos
havidos fora do casamento, dispe em seu art. 7 que, "sempre que na sentena
de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixaro os alimentos
provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite". Proclama a
Smula 277 do Superior Tribunal de Justia, por sua vez: "Julgada procedente a
investigao de paternidade, os alimentos so devidos a partir da citao".
        Decidiu o Superior Tribunal de Justia que, se ainda no est confirmada a
paternidade, o suposto pai no pode ser preso por falta de pagamento de
alimentos provisrios. Tanto o art. 7  da Lei n. 8.560/92 como o art. 5 da Lei n.
883/49 nada dispem sobre a fixao de alimentos provisrios quando ainda no
h reconhecimento judicial da paternidade. Essa possibilidade s existe quando j
foi proferida a sentena que reconhece a paternidade 122.
        Dispe o art. 100, II, do Cdigo de Processo Civil, com o propsito de
beneficiar a parte mais fraca na demanda, que  competente o foro "do
domiclio ou da residncia do alimentando, para a ao em que se pedem
alimentos". Mantm-se a mesma regra para as hipteses de ao revisional de
alimentos e para a hiptese de oferta dos alimentos por parte do devedor.
        O art. 24 da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/68) possibilita, com efeito,
quele que deve alimentos tomar a iniciativa de judicialmente oferec-los,
estatuindo: "A parte responsvel pelo sustento da famlia, e que deixar a
residncia comum por motivo que no necessitar declarar, poder tomar a
iniciativa de comunicar ao juzo os rendimentos de que dispe e de pedir a
citao do credor, para comparecer  audincia de conciliao e julgamento
destinada  fixao dos alimentos a que est obrigada".
        Desse modo, em vez de aguardar a ao de alimentos a ser promovida
pelo outro cnjuge, com o risco de ver a penso provisria fixada em montante
acima de suas possibilidades, pode a parte que pretende deixar, ou j deixou a
residncia comum, antecipar-se e requerer ao juiz, demonstrando o seu ganho
efetivo, a fixao da penso com observncia do princpio da proporcionalidade
estabelecido no  1 do art. 1.694 do Cdigo Civil.
        Ao despachar a inicial da ao de rito especial (art. 4), o juiz fixar desde
logo alimentos provisrios, em geral, na base de um tero dos rendimentos do
devedor, como dito anteriormente, sendo de salientar-se que a lei no estabelece
nenhum critrio. Malgrado a ambiguidade do texto, o juiz no deve fixar de ofcio
os alimentos provisrios, mas somente se o interessado o requerer (CPC, art. 2).
        Quando o devedor da penso no tem remunerao fixa, mas vive de
"bicos",  empresrio ou profissional liberal, no se recomenda, como j
comentado, a utilizao de percentual sobre os seus ganhos lquidos, em virtude
da dificuldade para a execuo do decisum em caso de inadimplemento, uma
vez que estes teriam de ser apurados e investigados mensalmente. O
arbitramento dos alimentos provisrios ser feito, nesses casos, em quantia certa,
corrigida monetariamente segundo ndice oficial (CC, art. 1.710).
        Deve o magistrado, todavia, agir com prudncia e cautela, para evitar
injustias, tendo em vista que o autor costuma, na inicial, exagerar os ganhos do
alimentante. Os arts. 19 e 20 da Lei n. 5.478/68 permitem a requisio judicial de
informaes sobre os ganhos e a situao econmico-financeira do alimentante
s empresas e "reparties pblicas, civis ou militares, inclusive do Imposto de
Renda", destinadas a possibilitar melhor avaliao das reais possibilidades do
responsvel pela obrigao alimentar. Como pontifica CAIO MRIO, no pode o
devedor ser compelido a prestar alimentos "com sacrifcio prprio ou da sua
famlia, pelo fato de o reclamante os estimar muito alto, ou revelar necessidades
maiores ( 1 do art. 1.694)" 123.
        Cabe pedido de reviso de alimentos provisrios fixados na inicial, que
ser sempre processado em apartado, "se houver modificao na situao
financeira das partes" (Lei n. 5.478/68, art. 13,  1). Em qualquer caso, "os
alimentos fixados retroagem  data da citao" ( 2), a partir de quando as
prestaes so devidas. Processar-se- em apartado tambm a execuo dos
alimentos provisrios. Os provisionais, como j referido, sero fixados pelo juiz
nos termos da lei processual (CC, art. 1.706) e, como medida cautelar, devem ser
requeridos em autos apartados, mediante comprovao do periculum in mora e
do fumus boni iuris.
        Prescreve o art. 13, caput, da aludida Lei de Alimentos, que "aplica-se
igualmente, no que couber, s ordinrias de desquite, nulidade e anulao de
casamento,  reviso de sentenas proferidas em pedidos de alimentos e
respectivas execues" o que nela est disposto.
        Deve o juiz determinar ainda, ao despachar a inicial, "que seja entregue
ao credor, mensalmente, parte da renda lquida dos bens comuns, administrados
pelo devedor", se se tratar de alimentos provisrios pedidos pelo cnjuge "casado
pelo regime da comunho universal de bens" (Lei n. 5.478/68, art. 4, pargrafo
nico).
        Trata o dispositivo em apreo de situao bastante comum, de litgio entre
marido e mulher, em que aquele administra o patrimnio comum. Podem surgir
problemas quando o cnjuge que no tem a administrao do acervo comum
obtm autorizao judicial para perceber determinados rendimentos, como o
aluguel de certo imvel, por exemplo. Neste caso, os rendimentos no podero
ser brutos, sob pena de desequilbrio nas meaes, se ao marido incumbir o
pagamento das despesas de conservao do aludido patrimnio, pois a mulher
estar recebendo mais da metade da renda lquida. Se esta, por outro lado, puder
prover ao prprio sustento com o recebimento de parte da renda lquida, no ter
direito a alimentos124.
        Na sentena, o juiz fixa alimentos segundo seu convencimento, no
estando adstrito, necessariamente, ao quantum pleiteado na inicial. No constitui,
assim, julgamento ultra petita a fixao da penso acima do postulado na aludida
pea, pois o critrio  a necessidade do alimentando e a possibilidade do
alimentante. As regras que probem julgamento dessa natureza "merecem
exegese menos rigorosa, nos casos de demandas de carter nitidamente
alimentar" 125.
        As prestaes de alimentos so dvidas de valor e no de quantia certa.
Dessa assertiva resulta que inexiste julgamento ultra petita na fixao dos
alimentos, pela sentena, acima dos limites da estimativa do pedido. Este, que se
formula na ao de alimentos " de natureza genrica, donde no se adstringir a
sentena, necessariamente, ao quantum colimado inicialmente; o arbitramento
far-se- a posteriori quando j informado o sentenciante dos elementos fticos
que integram a equao legal" 126.
       A penso deve ser estipulada em percentual sobre os rendimentos
auferidos pelo devedor, considerando-se somente as verbas de carter
permanente, como o salrio recebido no desempenho de suas atividades
empregatcias, o 13 salrio e outras, excluindo-se, como exposto no item 3.3,
retro, as recebidas eventualmente, como as indenizaes por converso de
licena-prmio ou frias em pecnia, o levantamento do FGTS (que se destina a
fins especficos), as eventuais horas extras, o reembolso de despesas de viagens
etc.
       Em regra, a penso  convencionada com base nos rendimentos do
alimentante, sendo atualizada, automaticamente, na mesma proporo dos
reajustes salariais. Quando adotado valor fixo, a penso ser atualizada " segundo
ndice oficial regularmente estabelecido" (CC, art. 1.710), mas poder ser
determinada a atualizao com base no salrio mnimo, no obstante a vedao
enunciada no art. 7, IV, in fine , da Constituio Federal, em funo da identidade
de fins da penso alimentar e do salrio mnimo, como sendo aquilo que
representa o mnimo necessrio para a subsistncia da pessoa 127.
       Assim, a despeito da literalidade da regra do aludido art. 7 da Carta
Magna, cabe a fixao dos alimentos em salrios mnimos porque eles so
destinados ao sustento do beneficirio. H uma ntima ligao, por sua natureza e
funo, entre o conceito de salrio mnimo e o de alimentos. Trata-se, em ambos
os casos, de tutela  subsistncia humana,  vida humana.
        Nessa trilha, assentou o Supremo Tribunal Federal que, no caso em
julgamento, "a inexistncia da relao de trabalho no retira, do salrio mnimo,
a patente prestabilidade para estipulao do valor dos alimentos, a cuja prestao
foi condenado o recorrido; ao reverso, dada sua presumida capacidade de
atender s necessidades vitais bsicas do trabalhador, e s de sua famlia com
moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder
aquisitivo (art. 7, IV, da CF), nenhum outro padro seria mais adequado 
estipulao de alimentos, porque estes devem atender a idnticas
necessidades" 128.
        O legislador, estabelecendo rito especial clere e simplificado para as
aes de alimentos, teve em mira facilitar a posio do litigante necessitado, no
s no tocante  propositura da demanda, ampliando as vias da assistncia
judiciria e substituindo a petio inicial por declarao tomada por termo em
cartrio, como tambm facilitando a citao do devedor, mediante comunicao
em carta postal com aviso de recebimento, e a prtica dos atos subsequentes.
        Dispe o art. 6 da citada Lei de Alimentos: "Na audincia de conciliao
e julgamento devero estar presentes autor e ru, independentemente de
intimao e de comparecimento de seus representantes". Acrescenta o art. 7
que "o no comparecimento do autor determina o arquivamento do pedido, e a
ausncia do ru importa em revelia, alm de confisso quanto  matria de
fato".
        A ausncia do representante legal do menor autor  audincia, exigida por
lei para viabilizar eventual acordo, implica to s o arquivamento do processo, e
no a sua extino129. Todavia, tal ausncia no conduz ao arquivamento do
feito, se ao ato compareceu seu procurador, munido de poderes especiais para
transigir 130. Nos termos do mencionado art. 7 da Lei de Alimentos, ausente o
ru  audincia, aplica-se-lhe a pena de confesso, inclusive com dispensa de sua
intimao da sentena.
        Preceitua o art. 9 da Lei n. 5.478/68: "Aberta a audincia, lida a petio,
ou o termo, e a resposta, se houver, ou dispensada a leitura, o juiz ouvir as partes
litigantes e o representante do Ministrio Pblico, propondo conciliao".
        Alguns julgados consideram nulo o processo se no realizada qualquer das
duas tentativas de conciliao, em razo da relevncia destas, no incio e aps os
debates131. Mais razovel se mostra, contudo, a corrente que, com base no art.
249,  1, do Cdigo de Processo Civil, descarta a nulidade se da ausncia de
renovao da proposta de conciliao no tiver havido prejuzo. Assim decidiu o
Tribunal de Justia de So Paulo: "Embora obrigatria a renovao da proposta
de conciliao, sua falta no acarreta a nulidade da sentena" 132.
        Na ao de alimentos regulada pela Lei n. 5.478/68, a realizao da
audincia de instruo e julgamento  imprescindvel, pouco importando a
revelia do demandado. Desse modo, a ausncia do advogado de qualquer das
partes no impede a produo das provas requeridas, se assim entender
necessrio o juiz, ou a requerimento do Ministrio Pblico133.
        Os alimentos provisrios so devidos desde a sua fixao, no despacho
inicial, at a sentena final, quando sero substitudos pelos definitivos, que
retroagem  data da citao, conforme o art. 13,  2, da Lei de Alimentos.
Dispe a Smula 6 do Tribunal de Justia de So Paulo: "Os alimentos so
sempre devidos a partir da citao, mesmo que fixados em ao revisional, quer
majorados ou reduzidos, respeitado o princpio da irrepetibilidade". Somente no
caso de a ao ser, a final, julgada improcedente (e revogados os alimentos
provisrios)  que sero devidos at o julgamento do recurso especial ou
extraordinrio, a teor do estatudo no aludido art. 13,  3.
        Todavia, tem-se entendido que a deciso final referida nesse pargrafo diz
respeito somente aos alimentos provisrios. Assim, a sentena ou acrdo que
julga a ao onde foram concedidos os alimentos provisrios substitui a deciso
que os concedeu, de modo que, se julga improcedente a ao ou fixa os
alimentos em verba inferior, tem eficcia imediata. Assim, "proferida deciso
de improcedncia da ao de alimentos, cessa o pagamento dos alimentos
provisrios".134
        Decidiu ainda o Superior Tribunal de Justia: "Havendo deciso de mrito
acerca dos alimentos, sem pendncia com recurso suspensivo, no h que se
falar na aplicao do supramencionado art. 13 da Lei 5.478/68, sob pena de se
atribuir efeito a recurso que a lei processual expressamente afasta. Ademais,
acresa-se que no curso do processo houve o superveniente trnsito em julgado
da deciso extintiva dos alimentos, nos autos do AI 610.351-RS, cujo provimento
foi negado, tendo j baixado  origem" 135.
        O novo Cdigo Civil reduziu, de cinco (como constava no diploma de
1916) para dois anos, o prazo prescricional da pretenso " para haver prestaes
alimentares, a partir da data em que se vencerem" (art. 206,  2). Nos casos
concretos, ocorrer a prescrio em cada prestao, isoladamente.
        Segundo a disposio transitria constante do art. 2.028 do novo Codex ,
" sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data
de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo
estabelecido na lei revogada". Assim, reduzido o prazo prescricional e j
ultrapassado o seu decurso em mais da metade (dois anos e meio) at janeiro de
2003, continuar regido pelo Cdigo Civil de 1916 (cinco anos) e se consumar
ao final do perodo faltante. Se, na referida data, houver decorrido menos da
metade do lapso prescricional, ou seja, menos de dois anos e meio, aplicar-se- o
prazo novo de dois anos, e sua contagem comear a fluir a partir da vigncia da
nova lei, ou seja, a partir de janeiro de 2003.

5.2. Ao revisional de alimentos
       Sendo variveis, em razo de diversas circunstncias, os pressupostos
objetivos de obrigao de prestar alimentos -- necessidade do reclamante e
possibilidade da pessoa obrigada --, permite a lei que, neste caso, se proceda 
alterao da penso, mediante ao revisional ou de exonerao, pois toda
deciso ou conveno a respeito de alimentos traz nsita a clusula rebus sic
stantibus.
        Por isso, se diz que a sentena proferida em ao de alimentos no faz
coisa julgada material, mas apenas formal, no sentido de que se sujeita a
reexame ou reviso, independentemente de esgotamento de todos os recursos.
Nessas condies, " se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na situao
financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poder o interessado
reclamar ao juiz, conforme as circunstncias, exonerao, reduo ou majorao
do encargo" (CC, art. 1.699).
        Desse modo, se o alimentante, depois de fixado o quantum alimentar com
base nos seus ganhos lquidos,  promovido ou obtm sucesso em sua atividade
profissional, comercial, industrial ou artstica, por exemplo, com melhoria de sua
situao econmico-financeira, pode o alimentando, em face desses fatos
supervenientes, pleitear majorao da penso, na proporo de suas
necessidades.
        Se, todavia, ocorre o contrrio, ou seja, se o alimentante, em razo de
diversas causas, como falncia, doena impeditiva do exerccio de atividade
laborativa, perda do emprego e outras, sofre acentuada diminuio em seus
ganhos mensais a ponto de no mais ter condies de arcar com o pagamento
das prestaes, assiste-lhe o direito de reivindicar a reduo do aludido quantum
ou mesmo, conforme as circunstncias, completa exonerao do encargo
alimentar.
        As necessidades do alimentando podem servir tambm de motivo para a
majorao da penso.  medida que os filhos crescem, as necessidades e as
despesas aumentam, principalmente quando atingem a puberdade, sendo
maiores nessa etapa da vida as exigncias femininas. Outras vezes a necessidade
de receber maior auxlio tem por causa doena grave de tratamento prolongado
e de alto custo ou o ingresso em dispendiosa instituio particular de ensino.
        Como dito anteriormente ( v . item n. 4, retro), a simples unio
concubinria ou o novo casamento do genitor alimentante no basta para
justificar pretensa reduo da penso alimentar devida aos filhos do leito
anterior. Todavia, o nascimento de filhos tem sido admitido como circunstncia
capaz de justificar a reduo da penso, para evitar disparidade no tratamento
dos filhos do primeiro e do segundo relacionamento. Confira-se: "Ao
revisional. Pedido de reduo da prestao alimentcia, em razo de nova unio
do alimentante, da qual resultou prole. Circunstncia que demonstra,
indubitavelmente, a alterao da sua capacidade financeira pela agravao de
seus encargos" 136.
        O desemprego no tem sido considerado causa de exonerao definitiva
da obrigao de prestar alimentos. Ao reverso, tem-se decidido que o
desemprego ocasional do alimentante no incapacita a prestao alimentcia
para o efeito de exonerao, podendo apenas justificar inadimplncia transitria.
Decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo que "desemprego no , nunca foi
motivo para isentar devedor do pagamento de penso alimentcia; se consumado,
o desemprego apenas desloca o pagamento para poca oportuna, jamais libera o
devedor" 137. E ainda: "O eventual desemprego do devedor de alimentos no
tem o condo de exoner-lo da obrigao, pois isto equivaleria a reconhecer, em
favor do alimentante, uma condio potestativa, sujeitando os alimentados ao seu
arbtrio, prtica defesa nos termos do art. 115 do CC ( de 1916; CC/2002: art.
122)" 138.
       A ao revisional dos alimentos definitivos segue o mesmo rito da Lei n.
5.478/68. Preceitua o art. 13, caput, da mencionada lei que o nela disposto aplica-
se igualmente, no que couber, (...) " reviso de sentenas proferidas em pedidos
de alimentos".
       Inexiste preveno para a ao revisional ou exoneratria, sujeitando--se
 regra especial de competncia ou foro do domiclio ou residncia do
alimentando (CPC, art. 100, II), se houve mudana de domiclio. Deve a ao,
neste caso, ser proposta no foro do novo domiclio do alimentando. Nesse sentido
a jurisprudncia: "Ao revisional. Competncia. Previso pela sistemtica legal
de que o juzo competente para julg-la  o do domiclio do alimentando.
Inexistncia de conexo com o juzo que fixou a penso alimentcia anterior" 139.
       No tendo havido alterao de domiclio, sendo o pedido formulado no
mesmo foro, a competncia ser do juzo por onde tramitou o processo de
separao ou de alimentos em que a penso havia sido fixada. Preleciona a
propsito YUSSEF CAHALI: "Observada embora a regra da relativa autonomia
da ao revisional, nada impede que, para os casos de pedido formulado no
mesmo foro, se observe a preveno da Vara onde os alimentos foram fixados".
Aduz o mencionado autor que " de manifesta convenincia na ordem prtica
que, nos casos de pedido no mesmo foro, sem ofensa ao princpio da relativa
autonomia da ao revisional, se observe a regra de vinculao com o juzo em
que os alimentos foram fixados" 140.
        Admite-se a fixao de alimentos provisrios em ao revisional de
alimentos, porm sempre em razo de circunstncias excepcionais, quando, por
exemplo, os alimentos anteriormente fixados se mostram excessivamente
irrisrios141. Nessa linha, enfatizou o Tribunal de Justia de So Paulo: "Ao
revisional de alimentos. Inadmissibilidade de emitir tutela antecipada, inaudita
altera parte , sem provas inequvocas da reduo da capacidade patrimonial do
provedor (arts. 1.699, do CC, e 273, do CPC) e sem confirmao do periculum in
mora que legaliza julgamentos sem observncia do princpio da ampla defesa e
do contraditrio (art. 5, LV, da CF)" 142.
       Proclamou o Superior Tribunal de Justia que, tendo havido, em ao
revisional, reduo da verba devida, o novo valor s deve ser considerado a partir
do trnsito em julgado da sentena e no da citao, inexistindo possibilidade de
repetio dos alimentos e de aplicao do art. 13,  2, da Lei n. 5.478/68143.
        Em linhas gerais, na revisional de alimentos devem ficar provadas no s
a necessidade de ser a penso aumentada, como tambm que o alimentante tem
condies de suportar seu aumento. Para que o pedido seja acolhido, deve ser
provada, portanto, a modificao da situao econmica dos interessados. Pedida
pelo devedor a reduo da penso, compete-lhe provar a debilitao de suas
condies econmico-financeiras, ou a reduo das necessidades do credor.
Como a lei no discrimina os elementos a serem objetivamente considerados
para a constatao da mudana da situao econmica das partes, capazes de
justificar a reviso ou a exonerao, compete ao juiz a anlise da situao de
fato e a valorao das provas144.
        Na ao exoneratria ou de reduo dos alimentos, a alegao de
impossibilidade de pagar a penso fixada reclama prova irrefutvel e
convincente. No basta que o alimentante sofra alterao na sua fortuna para
justificar a reduo da prestao alimentcia;  necessrio que a alterao seja
de tal ordem que torne impossvel o cumprimento da obrigao. Do contrrio, tal
alterao ser irrelevante.  do alimentante o nus da prova relativamente 
desnecessidade do alimentando em continuar percebendo a prestao
alimentcia, qualquer que seja o motivo da desnecessidade 145.
        Admite-se a pretenso reconvencional visando  exonerao do
alimentante, na ao que lhe  movida com o objetivo de majorar a penso. O
Cdigo de Processo Civil permite a reconveno em qualquer ao, exigindo
apenas sua conexo com a principal ou com o fundamento da defesa. Do mesmo
modo  cabvel, em ao de exonerao do encargo alimentar, pretenso
reconvencional visando  majorao da verba. Veja-se: "Alimentos. Revisional.
Reconveno. Admissibilidade. Sumariedade do procedimento especial que no
impede o ajuizamento. Artigo 278, I, do Cdigo de Processo Civil. Recurso
provido" 146.

5.3. Meios de execuo da prestao no satisfeita
       Para garantir o fiel cumprimento da obrigao alimentar estabelece a lei
diversas providncias, dentre elas a priso do alimentante inadimplente (CF, art.
5, LXVII; CPC, art. 733, caput e  1, 2 e 3). Trata-se de exceo ao princpio
segundo o qual no h priso por dvidas, justificada pelo fato de o adimplemento
da obrigao de alimentos atender no s ao interesse individual, mas tambm ao
interesse pblico, tendo em vista a preservao da vida do necessitado, protegido
pela Constituio Federal, que garante a sua inviolabilidade (art. 5, caput).
       Adverte WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que, todavia, "s se
decreta a priso se o alimentante, embora solvente, frustra, ou procura frustrar, a
prestao. Se ele se acha, no entanto, impossibilitado de fornec-la, no se
legitima a decretao da pena detentiva. Assim, instituda como uma das
excees constitucionais  proibio de coero pessoal por dvida, a priso por
dbito alimentar reclama acurado e criterioso exame dos fatos, para vir a ser
decretada, em consonncia com o princpio de hermenutica, que recomenda
exegese estrita na compreenso das normas de carter excepcional" 147.
        Em razo da gravidade da execuo da dvida alimentar por coero
pessoal, a Constituio Federal condiciona a sua aplicabilidade  voluntariedade e
inescusabilidade do devedor em satisfazer a obrigao (art. 5, LXVII). A aludida
limitao est a recomendar uma perquirio mais ampla do elemento subjetivo
identificado na conduta do inadimplente, com possibilidade assim de se proceder
s investigaes necessrias, ainda que de ofcio, sem vinculao  iniciativa
probatria das partes148.
        Assim, a falta de pagamento da penso alimentcia no justifica, por si, a
priso do devedor, medida excepcional "que somente deve ser empregada em
casos extremos de contumcia, obstinao, teimosia, rebeldia do devedor que,
embora possua os meios necessrios para saldar a dvida, procura por todos os
meios protelar o pagamento judicialmente homologado" 149.
        Nessa linha, considerou o Supremo Tribunal Federal que a incapacidade
econmica  base para evitar a priso civil do devedor de penso alimentcia. No
caso em julgamento, a referida Corte convenceu-se de que a firma da qual o
devedor  scio estava desativada e em situao falimentar. Desempregado,
estaria ele sem condies de pagar a penso fixada judicialmente e teve a sua
priso decretada em Primeiro Grau. O relator do habeas corpus, Min. Gilmar
Mendes concluiu que a priso nessas condies no lhe parecia justa, tendo a
Turma Julgadora determinado a soltura do devedor, concedendo a liminar
pleiteada 150.
       Para assegurar o cumprimento da obrigao pelo devedor, pode o credor
optar desde logo pela execuo por quantia certa, embora isto raramente ocorra,
por ser de demorada soluo. Em regra, s se promove a execuo por quantia
certa quando o devedor no efetua o pagamento das prestaes nem mesmo
depois de cumprir a pena de priso.  que o cumprimento da pena no o exime
do pagamento das prestaes vencidas (CPC, art. 733; Lei n. 5.478/68, art. 19).
Confira-se: "Devedor que, descumprindo a obrigao, cumpre a penalidade de
priso de 60 dias. Circunstncia que no extingue a execuo da prestao
alimentcia. Extino que s se d nos casos previstos no art. 794 do CPC" 151.
       Se o credor, entretanto, optar pela execuo por quantia certa, iniciada
esta e efetuada a penhora de bens, inadmissvel a postulao, simultaneamente,
da priso do devedor inadimplente. Se, entretanto, no optar por essa forma de
cobrana, dever respeitar uma ordem de prioridades, em respeito  liberdade
individual do alimentante.
       Assim, se o devedor for funcionrio pblico, militar ou empregado sujeito
a legislao do trabalho, a primeira opo ser pelo desconto em folha de
pagamento do valor da prestao alimentcia.
       Quando isto no for possvel, podero as prestaes ser cobradas de
aluguis de prdios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor, que sero
recebidos diretamente pelo alimentante ou por depositrio nomeado pelo juiz
(Lei n. 5.478/68, art. 17). Se esses expedientes de exigncia do chamado
"pagamento direto" mostrarem-se inviveis, da sim poder o credor requerer ao
juiz, com base no art. 733 do Cdigo de Processo Civil, a citao do devedor
para, "em trs dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a
impossibilidade de efetu- -lo", sob pena de priso.
        O credor no  obrigado a recorrer antes  execuo de bens do
patrimnio do devedor para, somente depois de frustrada essa modalidade de
cobrana, requerer a sua priso.
        Assinala ARAKEN DE ASSIS152, nessa trilha, que se mostra evidente o
intuito dos arts. 16 a 18 da Lei n. 5.478/68 de estabelecer certa ordem ou
gradao no uso dos meios executrios: "Primeiro, o desconto em folha; em
seguida, a expropriao (de aluguis e de outros rendimentos); por ltimo,
indiferentemente, a expropriao (de quaisquer bens) e a coao pessoal. Entre a
coao e a genrica expropriao do patrimnio do alimentante no h qualquer
ordem prvia: a indicao dos arts. 732, 733 e 735, observou, agudamente, Srgio
Gischkow Pereira, denota simples disposio numrica crescente dos artigos no
estatuto processual".
        Por conseguinte, conclui o mencionado autor, "na impossibilidade do
desconto e da expropriao de aluguis e de rendimentos, o credor escolher, a
seu exclusivo talante, a coao ou a expropriao".
        O desconto da penso em folha constitui meio executrio de excelsas
virtudes, uma vez que o efeito mandamental imediato realiza a obrigao
pecuniria do ttulo. Em ateno "ao xito e  simplicidade do mecanismo do
desconto, o art. 16 da Lei 5.478/68 conferiu-lhe total prioridade, sobrepondo-o,
inclusive,  coao pessoal. Compete ao credor socorrer-se primeiro dessa
modalidade executiva, para s ento, frustra ou intil por razes prticas -- por
exemplo: desemprego do alimentante --, cogitar de outros expedientes" 153.
        A priso civil por alimentos no tem carter punitivo. No constitui
propriamente pena, mas meio de coero, expediente destinado a forar o
devedor a cumprir a obrigao alimentar. Por essa razo, ser imediatamente
revogada se o dbito for pago. Dispe o art. 733,  3, do Cdigo de Processo
Civil: "Paga a prestao alimentcia, o juiz suspender o cumprimento da ordem
de priso". S se decreta a priso, como foi dito, se o devedor, embora solvente,
procura frustrar a prestao, e no quando se acha impossibilitado de pag-la
(CF, art. 5, LXVII).
        Assim, proclamou o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: "No cabe a
medida excepcional se o devedor, para se liberar da sano que lhe  imposta,
paga a dvida. A partir da, ficar ele sujeito apenas  execuo patrimonial
comum, sem qualquer sano de ndole pessoal" 154.
        No h empeo a que terceiro, interessado ou no, para evitar a priso do
devedor, efetue o pagamento do dbito alimentar. Desse modo, "na execuo da
dvida alimentar devida pelo marido  mulher, o filho do casal tem legtimo
interesse em solver o dbito e extinguir a obrigao; em primeiro lugar, com o
propsito de superar a divergncia dos genitores, que tem sempre repercusso
em toda a famlia; depois, para procurar evitar a priso do pai, com todos os
consectrios, assim na famlia como no ambiente social em que vivem seus
integrantes; por fim, para evitar forma de execuo mais gravosa para o
devedor" 155.
       A jurisprudncia dominante entende no poder o juiz decretar, de ofcio, a
priso do devedor. Tal decretao depende de requerimento do credor, embora
se reconhea ser desnecessrio pedido expresso. Este pode ser deduzido do
requerimento de instaurao do processo de execuo na modalidade do art. 733
do Cdigo de Processo Civil, que prev a pena de priso, bastando tambm
expresses como citao do devedor para pagamento "sob as penas da lei" ou
"sob as cominaes legais" 156.
       No cabe, porm, a priso por inadimplemento de prestao alimentcia
decorrente de responsabilidade civil por ato ilcito157.
        A legitimao para o pedido de priso  exclusivamente do alimentando
ou de seu representante legal, se incapaz. O Ministrio Pblico, como geralmente
atua nestas aes apenas como fiscal do processo, em defesa dos interesses do
menor (CPC, art. 82, I e II), no pode pedir a priso do obrigado. Poder faz-lo,
entretanto, quando se tratar de promotor da infncia e da juventude, colocando-
se como substituto processual, com legitimao extraordinria para a iniciativa
da ao alimentar em favor do menor, nas hipteses regidas pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente (arts. 98, II, e 201, III) 158.
        Todavia, reconheceu o Tribunal de Justia do Paran legitimidade ativa ao
Ministrio Pblico para propor execuo de alimentos em favor de menores sob
a guarda da me, em comarca onde inexiste servio de assistncia judiciria
gratuita 159. O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, acolheu pedido do
Ministrio Pblico de Minas Gerais para declarar a sua legitimidade ativa para o
ajuizamento de ao de alimentos em favor de menor carente e incapaz.
Apontou a relatora a legitimidade do Parquet para atuar no polo ativo de aes
onde no houver servio estatal organizado, fundamentado no direito ao acesso
ao Judicirio garantido no art. 5 da Constituio160.
        Observa YUSSEF CAHALI que, tendo a Lei n. 8.560/92 atribudo agora
legitimao extraordinria ou anmala ao representante do Ministrio Pblico
para a ao de investigao de paternidade, "impende reconhecer que, tendo
sido sua a iniciativa da ao, estar ele legitimado para promover a execuo,
em qualquer de suas modalidades, dos `alimentos provisionais ou definitivos do
reconhecido que deles necessite' (art. 7 da referida lei)" 161.
        Da composio dos textos do Cdigo de Processo Civil e da Lei de
Alimentos resulta o entendimento de que a priso civil do devedor pode ser
requerida tanto no caso de no pagamento dos alimentos definitivos, como
tambm dos provisrios e provisionais162.
        Quanto ao prazo da priso civil, h jurisprudncia que faz a seguinte
distino: se se trata de alimentos definitivos ou provisrios, o prazo mximo de
durao  de sessenta dias, previsto no art. 19 da Lei de Alimentos de rito
especial; em caso de falta de pagamento de alimentos provisionais, o prazo
mximo  de trs meses, estipulado no art. 733,  1, do Cdigo de Processo Civil.
        No entanto, tem prevalecido o critrio unitrio de durao mxima de
sessenta dias, aplicando-se a todos os casos o art. 19 da Lei de Alimentos, por se
tratar de lei especial, alm de conter regra mais favorvel ao paciente da medida
excepcional ( odiosa restringenda). Ao decretar a priso o juiz dever dosar o
tempo de durao segundo as circunstncias, sempre respeitando, porm, o
limite mximo de sessenta dias. Caracteriza-se como ilegal a estipulao no que
exceder quele limite 163.
        Tendo em vista a circunstncia de que a custdia tem por finalidade
compelir o devedor a cumprir a sua obrigao,  inadmissvel o seu
cumprimento sob o benefcio do regime domiciliar. No se confunde a priso
civil, que se caracteriza como meio de coero, com pena decorrente de
condenao criminal164.
       Todavia, o Tribunal de Justia de Santa Catarina deferiu pedido de habeas
corpus para autorizar o devedor, preso civilmente por falta de pagamento da
penso alimentcia de suas filhas, a cumprir em regime aberto a segregao
imposta, de 60 dias. Dessa forma, permitiu-se ao ru sair do presdio pela manh
e retornar no perodo noturno para cumprir o prazo remanescente da pena, visto
que, recolhido  cela, perderia seu emprego e as ltimas chances de cumprir
suas obrigaes. Afirmou o relator que, embora reconhea a distino entre os
princpios da priso civil e daquela de carter criminal, no h por que deixar de
aplicar, na primeira, aspectos previstos na segunda, em relao  natureza do
regime de cumprimento das penas165.
        ineficaz o decreto de priso omisso quanto ao respectivo prazo. No 
correto o entendimento de que, neste caso, deve-se considerar como
correspondente a um ms, que  o mnimo previsto em lei (CPC, art. 733,  1).
Sendo omisso,  inexequvel, ressalvando-se, porm, a possibilidade da
decretao por outra deciso que atenda aos ditames legais166.
       O despacho que decreta a priso do devedor deve ser, conforme iterativa
jurisprudncia, devidamente fundamentado, com exame, sob pena de nulidade,
da justificativa concernente  impossibilidade material do cumprimento da
obrigao, a fim de propiciar, inclusive, os indispensveis elementos para a
defesa identificar os motivos da constrio pessoal. No basta, assim, "a simples
remisso, feita pelo despacho, ao art. 733,  1, do Cdigo de Processo Civil,
impondo-se uma larga sondagem de fundo das provas. Embora admissvel
conciso na matria, de vez que no se trata de sentena, no se permite
despacho lacnico, sem a necessria fundamentao167.
       S o descumprimento da prestao alimentcia sujeita o devedor a priso,
no assim o no pagamento de outras verbas, como custas, despesas periciais e
honorrios de advogado, que no podem ser includas no mandado de citao a
que se refere o art. 733 do Cdigo de Processo Civil. Consideram-se tais verbas
parcelas autnomas, cuja falta de pagamento no acarreta a medida coercitiva,
uma vez que no se admite a priso civil por dvida, segundo o preceito
constitucional do art. 5, LXVII.
        Qualquer acrscimo que se queira fazer  responsabilidade do
alimentante desnatura a obrigao alimentar, tornando ilegal a priso decorrente
de seu inadimplemento. Destarte, a parcela das custas e dos honorrios deve ser
reclamada pelo processo executivo comum, pois a dvida de alimentos que
justifica a priso civil no pode conter dbito de outra origem 168.
        Caracterizando-se o deferimento da priso civil, bem como o
indeferimento, como deciso interlocutria, o recurso cabvel  o agravo de
instrumento. Como tal recurso no tinha efeito suspensivo, impetrava-se mandado
de segurana para a obteno desse efeito. Hoje, no entanto, com a
regulamentao dada ao agravo de instrumento pela Lei n. 9.139/95, no se
justifica mais a impetrao do mandamus, porque o agravante pode requerer
diretamente ao relator que determine a suspenso do cumprimento da deciso
agravada at o julgamento do recurso pela turma.
        O Tribunal de Justia de So Paulo, considerando estar em jogo, nesses
casos, o direito de locomoo, tem admitido a impetrao de habeas corpus em
caso de evidente ilegalidade , inadmitindo-o, todavia, quando o impetrante apenas
alega impossibilidade econmico-financeira de efetuar o pagamento das
prestaes alimentcias. Nessa mesma direo pontificou o Superior Tribunal de
Justia: "Alimentos. Discusso sobre a possibilidade de o alimentante pagar a
penso e a necessidade do alimentado. Matria reservada ao juzo competente
cvel, no mrito da ao de execuo, refugindo ao mbito do habeas
corpus" 169.
        Na realidade, no mbito restrito do writ cabe examinar, to somente, se a
ordem de priso, atual ou iminente, est conforme s formas legais. No 
possvel, pela natureza do procedimento sumrio prprio do habeas corpus, nem
pela sua finalidade, investigar a fundo as questes que dizem respeito ao mrito
da lide 170.
        No constitui tal recurso a via prpria, como j foi dito, para se examinar
se o alimentando tem ou no condies de arcar com o valor da penso
alimentcia. Tem-se admitido a sua impetrao, todavia, em casos de evidente
ilegalidade, assim se entendendo a falta de fundamentao do decreto de priso;
a inobservncia dos princpios de contraditrio e da ampla defesa, com citao
para pagamento sob pena de priso sem possibilitar  defesa as alternativas do
art. 733 e  1 do CPC; a incompetncia do juzo; a inexistncia de clculo quando
necessrio; o no exaurimento da execuo mediante desconto ou expropriao,
segundo a ordem legal de preferncias; a fixao do prazo da priso fora dos
limites legais etc.
        Cumprida a pena de priso, o devedor no poder ser novamente preso
pelo no pagamento das mesmas prestaes vencidas, mas poder s-lo outras
vezes mais, quantas forem necessrias, se no pagar novas prestaes que se
vencerem. Veja-se: "Priso civil. Alimentos. Renovao pelo no pagamento da
mesma dvida. Inadmissibilidade. Ofensa ao princpio da dignidade humana.
Alimentante que se qualificou como desempregado. Encarceramento que no
surtiu o efeito desejado. Dvida que admite outras formas de execuo" 171.
        Tm os tribunais proclamado que a priso civil tem em vista a
preservao da vida e somente poder ser imposta para compelir o alimentante a
suprir as necessidades atuais do alimentrio, representadas pelas trs ltimas
prestaes, devendo as pretritas ser cobradas em procedimento prprio. O
Superior Tribunal de Justia tem decidido iterativamente, com efeito: "A
execuo de alimentos prevista pelo art. 733 do Cdigo de Processo Civil
restringe-se s trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e s que
vencerem no seu curso, conforme precedentes desta Corte" 172.
        Esse reiterado posicionamento resultou na edio da Smula 309, do
seguinte teor: "O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante  o
que compreende as trs prestaes anteriores  citao e as que vencerem no
curso do processo".
         preciso verificar, contudo, se as prestaes pretritas tornaram-se
antigas devido  m-f e desdia do devedor ou s dificuldades e carncias do
credor, no se aplicando o referido critrio no primeiro caso. Assim, "havendo
injustificvel desdia do devedor em quitar suas obrigaes, notadamente em
razo de,  exceo de um ms, nada ter sido pago ao alimentando desde a
sentena, admissvel a decretao da priso em relao a todo o dbito" 173.
        Argumenta-se, para limitar a cobrana pelo rito do art. 733 do Cdigo de
Processo Civil s trs ltimas prestaes vencidas, que a execuo assim to
clere disciplinada no aludido dispositivo legal, acrescida da coero atravs da
cominao de sano privativa de liberdade, s deve ser imposta para que no
faltem ao credor alimentos presumidamente indispensveis  sua sobrevivncia.
        Se, porm, como consta de aresto emanado do Superior Tribunal de
Justia, a cobrana se referir a prestaes h muito vencidas, por desdia do
credor, em relao s quais no se possa t-las por indispensveis  prpria
sobrevivncia do alimentado, o quantum delas resultante no significar mais que
um crdito como outro qualquer, pelo que sua cobrana deve ser pela forma de
execuo por quantia certa, como est expresso no art. 732 do Cdigo de
Processo Civil.
        Prossegue o citado acrdo afirmando que no , porm, "s porque as
prestaes sejam pretritas, que fica suprimido do credor o direito de buscar o
seu cumprimento por aquelas formas austeras e eficazes, como alguns afirmam,
com o sedutor argumento de que tendo o credor sobrevivido at ento sem a
percepo dos alimentos a que teria direito, no haveria mais o direito  prpria
sobrevivncia, por aquele tempo pretrito, a ser imediatamente tutelado.
Acontece, contudo, que o credor no desidioso, aquele que efetivamente
necessitava de alimentos para manter a prpria vida, se, no os recebendo,
mesmo assim conseguiu sobreviver, certamente ficou de algum modo onerado
em decorrncia da falta cometida pelo devedor".
         Na hiptese em julgamento, sublinha o relator do aludido decisum, "ainda
que algumas das prestaes postuladas sejam passadas, no ficou demonstrada
nenhuma desdia da credora-recorrida para a sua cobrana e o seu recebimento.
Ao contrrio, o devedor-recorrente dificultou a sua cobrana, reteve os autos, s
os devolvendo por meio de busca e apreenso intentada pela recorrida, alm de
terem sido estabelecidas algumas demandas envolvendo as mesmas partes e os
trs filhos do casal".
         Com tais fundamentos, foi mantida a deciso que decretou a priso do
recorrente em virtude do no pagamento de prestaes alimentcias referentes a
longo perodo e no apenas s trs ltimas prestaes vencidas e s vincendas no
curso da execuo174.
        No pode o magistrado impor, de ofcio, o rito do art. 733 do estatuto
processual somente para a cobrana das trs ltimas prestaes, cindindo-se a
das pretritas pelo rito do art. 732. Tal determinao no est includa nos
poderes do juiz. Malgrado o dbito se tenha acumulado por desdia do devedor,
assiste ao credor o direito de optar pela forma de execuo que melhor possibilite
a cobrana das prestaes em atraso, quando evidenciada a inocuidade das
outras vias judiciais. Se o devedor no possuir bens penhorveis, a ciso judicial
estabelecer restrio a um direito do credor, porque, na prtica, estar o juiz, de
ofcio, perdoando a dvida anterior ao trimestre.
        Nada impede, todavia, que o juiz, aps a justificativa apresentada,
apreciando o caso concreto, chegue  concluso de que as prestaes anteriores
ao trimestre ou semestre tenham perdido seu contedo alimentar e que no tenha
sido voluntrio o inadimplemento. O aludido art. 733 do diploma processual no
sujeita  limitao de perodos o direito  exigibilidade dos alimentos pela via
clere nele inserida.
        Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Alimentos.
Execuo. Magistrado que determina a ciso do pedido, com a finalidade de que
seja observado para as parcelas mais antigas do dbito o procedimento da
execuo por quantia certa contra devedor solvente. Escolha do procedimento a
ser seguido que  uma faculdade dada ao credor do dbito alimentcio" 175.
       No caso de prestaes vencidas no curso da execuo, no se aplica a
jurisprudncia que restringe a priso ao pagamento das trs ltimas parcelas. Se
"o credor por alimentos tarda em execut-los, a priso civil s pode ser
decretada quanto s prestaes dos ltimos trs meses. Situao diferente, no
entanto,  das prestaes que vencem aps o incio da execuo. Nesse caso, o
pagamento das trs ltimas prestaes no livra o devedor da priso civil. A no
ser assim, a durao do processo faria por benefici-lo, que seria maior ou
menor, conforme os obstculos e incidentes por ele criados (...) A ponto de que a
cada dois anos provavelmente pagaria as trs ltimas prestaes, para se livrar
da priso, as restantes sujeitando-se  cobrana pelos meios comuns, de duvidosa
eficcia 176.
       A quitao parcial do dbito relativo  penso alimentcia no tem o
condo de elidir a dvida e, por isso, no gera a revogao do decreto prisional,
expedido por falta de pagamento da obrigao177.
      Tem a jurisprudncia, especialmente a do Superior Tribunal de Justia,
proclamado que, se o processo de execuo de alimentos  suspenso por fora de
acordo entre as partes, o inadimplemento deste "autoriza o restabelecimento da
ordem de priso anteriormente decretada, independentemente de nova citao
do devedor. Basta a intimao do respectivo procurador" 178.
        Efetivamente, as Turmas que compem a 2 Seo da aludida Corte
"assentaram que a celebrao de acordo nos autos de execuo de alimentos,
por si s, no impede a efetivao da priso civil do devedor se o mesmo no
cumprir o avenado" 179.
        Foi dito, no Captulo XI, item 4.7, retro, que um dos motivos para o casal
optar pelo divrcio judicial e no pelo extrajudicial consiste no fato de ser
imprescindvel a prolao de deciso judicial para que, havendo, no futuro,
eventual descumprimento da obrigao alimentcia pelo devedor, possa o credor
(alimentando) utilizar o procedimento especial de execuo de alimentos (CPC,
art. 733), atravs da coero pessoal consistente na priso civil do alimentante.
        Com efeito, a escritura pblica no constitui deciso judicial e, por esse
motivo, no autoriza o pedido de priso civil do devedor. Entretanto, caso essa
forma tenha sido utilizada, poder o credor da penso inadimplida levar a
escritura pblica a protesto, com base no art. 1 da Lei n. 9.492, de 10 de
setembro de 1997, que prev expressamente o protesto das dvidas constantes em
documentos, enquadrando-se nessas hipteses a obrigao alimentar estipulada
na escritura pblica.


6. Alimentos gravdicos

       Como mencionado no item 3.4, retro, uma considervel parcela da
jurisprudncia tem reconhecido a legitimidade processual do nascituro,
representado pela me, para propor ao de alimentos ou ao de investigao
de paternidade com pedido de alimentos. Mesmo a corrente que franqueia ao
nascituro o acesso ao Judicirio impe-lhe, porm, como requisito, a
demonstrao prvia do vnculo de paternidade, como o exige o art. 2 da Lei de
Alimentos (Lei n. 5.478, de 25-7-1968).
       A Lei n. 11.804, de 5 de novembro de 2008, que regulou os alimentos
gravdicos, veio resolver esse problema, conferindo legitimidade ativa  prpria
gestante para a propositura da ao de alimentos. O objetivo da referida lei, em
ltima anlise,  proporcionar um nascimento com dignidade ao ser concebido.
       Alimentos gravdicos, segundo o art. 2 da citada Lei, so os destinados a
cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela
decorrentes, da concepo ao parto. Compreendem inclusive (o rol no 
taxativo) as referentes a "alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica,
exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais
prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de
outras que o juiz considerar pertinentes".
        Preceitua o art. 1 da lei em epgrafe: "Esta Lei disciplina o direito de
alimentos da mulher gestante e a forma como ser exercido". A legitimidade
para a propositura da ao de alimentos , portanto, da mulher gestante ,
independentemente de qualquer vnculo desta com o suposto pai. Basta a
existncia de indcios de paternidade , para que o juiz fixe os alimentos gravdicos,
que perduraro at o nascimento da criana (art. 6). Ao faz-lo, o juiz sopesar
as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r.
        A legitimidade passiva foi atribuda exclusivamente ao suposto pai, no se
estendendo a outros parentes do nascituro. Compete  gestante o nus de provar a
necessidade de alimentos. O suposto pai no  obrigado a arcar com todas as
despesas decorrentes da gravidez, pois o pargrafo nico do art. 2 da lei em
apreo proclama que "os alimentos de que trata este artigo referem-se  parte
das despesas que dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a
contribuio que tambm dever ser dada pela mulher grvida, na proporo dos
recursos de ambos".
        Dispe o pargrafo nico do art. 6 da referida Lei que, "aps o
nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso
alimentcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso".
Quando do nascimento, os alimentos gravdicos mudam de natureza, convertem-
se em favor do filho, apesar de o encargo do poder familiar ter parmetro
diverso, pois deve garantir ao credor o direito de desfrutar da mesma condio
social do devedor.
        A propsito, comenta FLVIO YARSHELL: "Portanto, convm desde
logo adiantar que a singela converso ditada pelo suprarreferido pargrafo nico
do art. 6 , com o devido respeito, equivocada.  um erro proporcionar
alimentos durante a gestao na perspectiva do padro econmico--financeiro
que se projeta para o momento posterior ao nascimento com vida, assim como 
um equvoco supor que os parmetros de fixao dos alimentos durante a
gestao bastem ou que sejam adequados para o momento posterior" 180.
        Mais adiante, aduz o mencionado autor: "Alis, em termos estritamente
processuais,  de se duvidar que o objeto do processo -- o pedido,  luz da causa
de pedir -- possa ao mesmo tempo abranger alimentos devidos em funo da
gravidez e os alimentos devidos para o momento subsequente. Como o modelo
brasileiro  do tipo rgido, com fases bem marcadas e sujeito a precluses, que
inclusive atingem os atos postulatrios e determinam a chamada estabilizao da
demanda (CPC, arts. 264 e 294), no parece possvel simplesmente permitir que,
a partir do nascimento, sejam alterados os fatos constitutivos da pretenso e
tambm o pedido. Vedao dessa ordem, diga-se, no  ditada apenas por
limitaes legais, mas decorrem da garantia constitucional do contraditrio,  luz
da qual o dispositivo mencionado deve ser interpretado. Por outro lado, no
parece possvel formular pedido com base em fatos incertos -- no se sabe
ainda, concretamente, quais as necessidades reais de algum que ainda sequer
nasceu com vida -- porque isso ou tornaria inepta a inicial ou, novamente,
prejudicaria a defesa".
        Nessa linha, no admite FLVIO MONTEIRO DE BARROS possa o juiz
estabelecer um valor para a gestante, at o nascimento e, atendendo ao critrio
da proporcionalidade, fixar alimentos para o filho, a partir do seu nascimento.
Frisa o mencionado autor que a ao de alimentos gravdicos no tem o objetivo
de criar vnculo definitivo de paternidade. No se pode olvidar, afirma, que o
suposto pai, que figura como ru nessa ao,  condenado a pagar alimentos com
base em meros indcios de paternidade. Logo, as verbas alimentares no podem
ultrapassar o contedo fixado pela Lei n. 11.804/2008, cujo objetivo  a tutela dos
direitos do nascituro e da gestante. Para que o valor dos alimentos abranja outras
despesas, como educao, alimentao, habitao, sade etc., " essencial a
propositura de outra ao, seja apenas de alimentos ou investigao de
paternidade cumulada com alimentos, na qual se permitir a ampla discusso da
paternidade, realizando-se, inclusive, os exames periciais pertinentes. Ademais,
cumpre ressaltar que a me, na ao de alimentos gravdicos, no que tange aos
alimentos devidos a partir do nascimento, figura como substituta processual de
seu filho, defendendo em nome prprio interesse alheio, e, como se sabe, a
substituio processual s  cabvel nos casos expressos em lei, de modo que ela
no pode pleitear outras verbas que no aquelas compreendidas na Lei n.
11.804/2008" 181.
        O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul examinando o preenchimento
dos requisitos para a obteno dos alimentos gravdicos ab initio, decidiu que, nos
casos sub judice , foram levados aos autos "elementos suficientes acerca da
existncia de um namoro existente entre as partes. A agravante demonstra a
coabitao com o agravado em perodo compatvel com a concepo (contrato
de locao e comprovante de residncia). Alm disso, h fotos das partes datadas
de abril de 2008, o que vem ao encontro da tese da autora. A gravidez de C., por
sua vez, est comprovada pelo exame de sangue de fls. 22. Ainda que no se
trate de provas cabais acerca da paternidade do agravado, no se pode negar que
h indcios suficientes para corroborar a verso da autora. Quanto ao valor a
ttulo de alimentos, a regra permanece a mesma prevista no art. 1.694 do Cdigo
Civil, no sentido de serem fixados de acordo com as necessidades do alimentado
e possibilidades do alimentante. Na hiptese, havendo notcia de que o varo seja
funcionrio de uma empresa, fixo alimentos gravdicos no montante de 15% de
seus rendimentos" 182.
        Observe-se que o Tribunal no seguiu a praxe de fixar alimentos
provisrios em 30% dos ganhos do alimentante, arbitrando-os em apenas 15%,
uma vez que o pargrafo nico do art. 2 da Lei n. 11.804/2008 recomenda que,
alm do futuro pai, a mulher grvida tambm d a sua contribuio para o
pagamento das despesas com a gestao, na "proporo dos recursos de ambos".
        A petio inicial da ao de alimentos gravdicos deve vir instruda com a
comprovao da gravidez e dos indcios de paternidade do ru (por exemplo,
cartas, emails ou outro documento em que o suposto pai admite a paternidade;
comprovao da hospedagem do casal em hotel, pousada ou motel, no perodo
da concepo; fotografias que comprovem o relacionamento amoroso do casal
no perodo da concepo etc.). O Juiz no pode determinar a realizao de
exame de DNA por meio da coleta de lquido amnitico, em caso de negativa da
paternidade, porque pode colocar em risco a vida da criana, alm de retardar o
andamento do feito. Todavia, aps o nascimento com vida, o vnculo provisrio
da paternidade pode ser desconstitudo mediante ao de exonerao da
obrigao alimentcia, com a realizao do referido exame.
        Prescrevia o art. 9 do projeto de lei que resultou na citada Lei n.
11.804/2008 que, "em caso de resultado negativo do exame pericial de
paternidade, o autor responder, objetivamente, pelos danos materiais e morais
causados no ru". Tal dispositivo foi vetado, uma vez que afrontava o princpio
constitucional do acesso  justia, prevendo a obrigao da mulher gestante de
indenizar o suposto pai pelo simples fato de hav-lo acionado judicialmente.
        Entretanto, embora afastada a responsabilidade objetiva da autora da
ao, resta a possibilidade de ser esta responsabilizada com base no art. 186 do
Cdigo Civil, que exige, para tanto, como regra geral, prova de dolo ou da culpa
em sentido estrito do causador do dano. O problema  que, neste caso, qualquer
grau de culpa, mesmo a levssima, pode ser considerada pelo julgador ( in lege
Aquilia et levissima culpa venit) -- o que poderia desencorajar a mulher grvida
de propor ao de alimentos gravdicos, para no correr o risco de, no caso de
insucesso da empreitada, vir a ser condenada a indenizar o suposto pai.
        Afigura-se-nos, neste caso, razovel afirmar que no se pode ser rigoroso
na apreciao da conduta da mulher gestante, sob pena de se criar uma
excessiva restrio ao direito de postular em juzo, que constituiria um perigoso
risco para quem se dispusesse a exerc-lo. Deve-se aplicar o mesmo critrio
recomendado para o caso de oposio, de m-f, de impedimentos ao
casamento, comentado no Ttulo I, Captulo V, item 1.3, retro, qual seja: somente
a culpa que revele uma total ausncia de cautelas mnimas por parte da mulher
pode justificar a sua responsabilizao, afastando-se as hipteses de culpa
levssima e at mesmo da culpa leve. Somente o dolo ou culpa grave serviriam
de fundamento para a sentena condenatria.
        Julgada improcedente a ao de alimentos, descabe ao de repetio de
indbito por parte do suposto pai, relativa aos pagamentos efetuados, em virtude
do princpio da irrepetibilidade dos alimentos ( v . item 3.2, letra "h", retro).




1 Direito de famlia, p. 427.
2 Dos alimentos, 4. ed., p. 16.
3 Direito civil, v. 6, p. 373.
4 Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, p. 717.
5 Direito de famlia, cit., p. 535-536.
6 Derecho de famlia, n. 24, p. 123.
7 Orlando Gomes, Direito de famlia, cit., p. 427; Yussef Cahali, Dos alimentos,
cit., p. 18; Borges Carneiro, Direito civil de Portugal, v. II,  167, n. 2. p. 179.
8 Curso de direito de famlia, p. 724.
9 TJRS, Ap. 70.026.541.623, 8 Cm. Cv., rel. Des. Rui Portanova, j. 4-6-2009. V.
ainda: "Alimentos compensatrios so pagos por um cnjuge ao outro, por
ocasio da ruptura do vnculo conjugal. Servem para amenizar o desequilbrio
econmico no padro de vida de um dos cnjuges, por ocasio do fim do
casamento. Fixados em valor razovel, no reclamam elevao" (TJDFT, AI
20.080.020.195.721, 6 T., rel. Des. Jair Soares, j. 10-6-2009); "Em se tratando de
verba alimentar de natureza compensatria, fixada em carter vitalcio, por ter o
patrimnio ficado na propriedade do varo, descabe a justificativa do
inadimplemento sob a alegao de ausncia de condies financeiras" (TJRS, AI
70.020.992.285, 7 Cm. Cvel, rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 19-12-2007);
"Alimentos compensatrios objetivam amenizar o desequilbrio econmico no
padro de vida de um dos cnjuges por ocasio do fim do casamento. Tendo
natureza compensatria, a eventual inadimplncia dessa modalidade de
obrigao alimentar no sujeita o devedor  priso civil. Ordem concedida"
(TJDFT, HC 2009.00.2.013078-8, 6 T., rel. Des. Jair Soares, j. 21-10-2009).
10 Orlando Gomes, Direito de famlia, cit., p. 428.
11 RT, 646/124; RJTJSP, Lex, 17/413; JTJ , Lex, 183/261.
12 RJTJSP, Lex, 135/263; JTJ , Lex, 166/175.
13 TJSP, AgI 201.423-4-So Bernardo do Campo, 2  Cm. Dir. Priv., rel. Des. J.
Roberto Bedran, j. 10-4-2001; AgI 336.998.4/3, 3 Cm. Dir. Priv., rel. designado
Des. Alfredo Migliore, j. 29-6-2004.
14 STJ, REsp 161.347-DF, 3 T., rel. Min. Costa Leite, j. 3-11-1998.
15 REsp 137.149-RJ, 4 T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 9-11-1998.
16 Direito de famlia, cit., p. 428-429.
17 Zeno Veloso, Cdigo Civil comentado, v. XVII, p. 23.
18 Dos alimentos, in Direito de famlia e o novo Cdigo Civil, p. 182.
19 Dos alimentos, cit., p. 95.
20 REsp 232.901-RJ, 3 T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 7-12-1999, RSTJ , 135/359.
21 Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 40.
22 Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 40. No mesmo sentido as opinies de Yussef
Cahali, Dos alimentos, cit., p. 95-96; Francisco Jos Cahali, in Direito civil, de
Silvio Rodrigues, cit., v. 6, p. 388; Regina Beatriz Tavares da Silva, in Curso de
direito civil, de Washington de Barros Monteiro, 37. ed., v. 2, p. 371; Caio Mrio
da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 5, p. 508-509; Slvio Venosa,
Direito civil, v. VI, p. 393; Silmara Juny Chinelato, Comentrios ao Cdigo Civil,
v. 18, p. 482.
23 Direito civil, cit., v. VI, p. 393.
24 STJ, REsp 50.153-9-RJ, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 14-11-1994, p.
30961, Seo I.
25 Direitos de famlia,  139, p. 256.
26 Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 31-32.
O Tribunal de Justia de So Paulo deferiu, com base no art. 1.698 do Cdigo
Civil, pedido formulado pelo av paterno para que os avs maternos fossem
chamados a integrar o polo passivo da relao processual na condio de
litisconsortes facultativos, afirmando que o chamamento a que alude a lei
material no toma necessariamente a conformao do instituto de direito
processual, uma vez que o chamado no  devedor solidrio, seno algum,
dentre aqueles em tese obrigados a participar do custeio das necessidades do
alimentado. Se " correta a premissa de que os avs devem concorrer para o
sustento do neto na proporo de suas foras, em no podendo arcar com o
sustento o pai, e se todos podem ser chamados para responder  ao, motivo no
h para que no se defira o pedido do agravante, para que sejam citados os avs
maternos". O voto vencido do Des. Maurcio Vidigal sustenta que, "se no h
solidariedade, se apenas o credor de alimentos  quem tem interesse em exigir
de todos o pagamento de sua parte e se a exigncia alimentar  sempre urgente,
a nica interpretao razovel da disposio referida  de que o chamamento
depende da vontade do credor, inexistente na hiptese" (AgI 332.114-4/1-SP, 10 
Cm. Dir. Priv., rel. Des. Joo Carlos Saletti).
27 Direito civil, cit., v. 6, p. 381. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ao
apreciar esse tema, deixou plasmado que "no obstante o art. 1.698 do CCB
prever a possibilidade de chamamento  lide dos demais obrigados conjuntos de
mesmo grau, uma vez restando desde logo evidenciado que estes no possuem as
mnimas condies financeiras para contribuir na mantena do alimentando,
deve ser indeferido de plano tal pleito, visto que seu deferimento apenas
conduziria  procrastinao do feito" (Ap. 70.007.393.614, 7 Cm. Cv., rel. Des.
Brasil Santos, j. 26-11-2003).
28 Regras processuais no novo Cdigo Civil: aspectos da influncia do Cdigo
Civil de 2002 na legislao processual, p. 125-127.
29 STJ, REsp 658.139-RS, 4 T., rel. Min. Fernando Gonalves, DJU, 13-3-2006,
p. 326.
30 STJ, REsp 775.665-SP, 3  T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 26-6-2006, p.
143. Em sentido contrrio, respeitvel, porm contra legem, deciso do Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul: "A Lei n. 10.741/2003 prev, em seu art. 12, que
a obrigao alimentar  solidria, podendo o idoso optar entre os prestadores.
Trata-se,  evidncia, de regra que, ao conferir  obrigao alimentar a
caracterstica da solidariedade, contraria a prpria essncia da obrigao, que,
consoante dispe o art. 1.694 do Cdigo Civil, deve ser fixada na proporo da
necessidade de quem pede e da possibilidade de quem  chamado a prestar.
Logo, por natureza, trata-se de obrigao divisvel e, por consequncia, no
solidria, mostrando--se como totalmente equivocada, e  parte do sistema
jurdico nacional, a dico da novel regra estatutria" (Ap. 70.006.634.414, 7
Cm. Cv., rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 22-10-2003, in RJTJRS, 228/336).
31 Tratado de direito de famlia, v. III,  261, p. 214-215.
32 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 49-50; Orlando Gomes, Direito de
famlia, cit., p. 431.
33 Direito de famlia, cit., p. 432.
34 Dos alimentos, cit., p. 984. Por outro lado, a impenhorabilidade do bem de
famlia a que se refere a Lei 8.009/90 no  oponvel ao credor de penso
alimentcia, ante a excluso expressa em seu art. 3, III ( JTJ , Lex, 173/95;
RJTJRS, 175/260).
35 Ap. 182.379.4/2, 3 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Waldemar Nogueira Filho.
36 Direito de famlia, cit., p. 432-433.
37 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. II, p. 325.
38 RT, 506/323; RJTJSP, Lex, 67/212. V. ainda: "No se admite a compensao
de alimentos devidamente acordados para o filho menor com valores pagos
espontaneamente pelo alimentante" (TJMG, Ap. 000.204.088-9/00, 4 Cm. Cv.,
rel. Des. Bady Curi, DJMG, 31-10-2001).
39 RT, 616/147; RJTJSP, Lex, 123/236.
40 STJ, REsp 569.291-SP, 3 T., rel. Min. Castro Filho, DJU, 20-10-2003.
V. ainda: "A prescrio  a regra (CC/2002, art. 189), inclusive nos casos de
prestaes alimentares; porm apresenta excees e dentre estas encontram-se
os casos em que prejudica o absolutamente incapaz. O art. 198, inciso I, do CC
impede o curso da prescrio para certas aes, excepcionando, assim, a regra
geral do art. 206, pargrafos e incisos, da mesma norma, os quais estipulam
regras gerais para a prescrio das aes. No h necessidade de utilizao do
princpio da especialidade neste caso porque no se verifica antinomia entre tais
normas. Ademais, no corre a prescrio entre ascendentes e descendentes
durante o poder familiar (art. 197, inciso II, e art. 198, inciso I -- ambos do
Cdigo Civil)" (TJDF, Ap. 20.081.010.044.126APC-Braslia, 2  T., rel. Des.
Waldir Lencio Jnior, j. 4-2-2009).
41 RT, 676/157; JTJ , Lex, 189/162.
42 RT, 645/170.
43 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 375.
44 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  262, p. 218.
45 Pontes de Miranda, Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  264, p. 223.
"A jurisprudncia e a doutrina assentaram entendimento no sentido de que os
valores atinentes  penso alimentar so incompensveis e irrepetveis, porque
restitu-los seria privar o alimentado dos recursos indispensveis  prpria
mantena, condenando-o assim a inevitvel perecimento. Da que o credor da
pessoa alimentada no pode opor seu crdito, quando exigida a penso" (STJ,
REsp 25.730-SP, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 1-3-1993, p. 2510).
46 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 126; Jos Roberto Pacheco Di Francesco,
Aspectos da obrigao alimentar, Revista do Advogado, 58/106; JTJ , Lex,
143/133.
"Alimentos. Repetio de indbito. Induo em erro. Inexistncia de filiao
declarada em sentena. Enriquecimento sem causa do menor inocorrente.
Pretenso que deve ser deduzida contra a me ou contra o pai biolgico,
responsveis pela manuteno do alimentrio. Restituio por este no devida.
Ao improcedente. Aquele que fornece alimentos pensando erradamente que
os devia, pode exigir a restituio do seu valor do terceiro que realmente devia
fornec-los" (TJSP, Ap. 195.592-4-Santos, 3  Cm. Dir. Priv., rel. Des. Carlos
Roberto Gonalves, j. 14-8-2001).
47 Orlando Gomes, Direito de famlia, cit., p. 447.
"Os alimentos depois de pagos, ainda que indevidos, no podem ser objeto de
repetio ou compensao" (TJDF, Revista Brasileira de Direito de Famlia, v.
15/114, em. 1.604).
48 Divrcio e separao, p. 1247-1248.
49 REsp 9.286-RJ, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, RSTJ , 47/241. V. ainda:
"Penso alimentcia. Renncia pela ex-esposa. Admissibilidade. Manifestao
devidamente homologada em acordo de separao consensual. Alterao da
situao socioeconmica da requerente que no configura estado de
necessidade" (STJ, RT, 807/206). No mesmo sentido, do mesmo Tribunal: RO em
HC 11.690-DF, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 8-10-2001; REsp 254.392-MT,
4 T., rel. Min. Asfor Rocha, j. 13-2-2001; REsp 70.630-SP, 4  T., rel. Min. Aldir
Passarinho Jnior, j. 21-9-2000.
50 Direito civil, cit., v. 6, p. 379.
51 Dos alimentos, cit., p. 354.
52 Direito civil, cit., v. 6, p. 379.
53 Novos aspectos da obrigao alimentar, in Questes controvertidas no novo
Cdigo Civil, p. 225.
54 REsp 199.427-0-SP, 4 T., rel. Min. Fernando Gonalves, j. 9-3-2004.
55 Novos aspectos, cit., p. 225.
56 In Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 379-380.
57 TJSP, 2 Cm., j. 29-3-1983, RT, 574/68.
58 Dos alimentos, cit., p. 357.
59 In Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 373.
60 Direito civil, cit., v. 6, p. 382.
61 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 368.
"Para fixao da verba alimentar devida pelo genitor a seu filho menor, 
necessrio estabelecer perfeita sintonia entre as necessidades do alimentando e
as possibilidades do alimentante. O Judicirio no pode, a pretexto de satisfazer as
necessidades do menor alimentando, lanar o alimentante na indigncia,
arbitrando elevado percentual de sua renda para pagamento dos alimentos,
mormente se o mesmo j paga tal verba a outros dois filhos menores" (TJDF,
Ap. 2.000.02.1.002.833-8, 2 T., rel. Desa. Adelith de Carvalho Lopes, DJU, 11-6-
2003).
62 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 384.
"Penso alimentcia. Fixao. Verificao do binmio necessidade de quem os
reclama e a possibilidade de quem os deve" ( RT, 809/300). "Os alimentos devem
guardar estreita relao entre as possibilidades do alimentante e as necessidades
da alimentanda, atentando-se para a relao de proporcionalidade, de forma a
evitar defasagem, ora nos ganhos do alimentante, ora na penso alimentcia"
(TJRS, Ap. 70.005.569.272, 7 Cm. Cv., rel. Des. Vasconcellos Chaves, DOERS,
7-3-2003).
63 Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 20.
64 Direito civil, cit., v. 6, p. 384.
65 "O arbitramento de alimentos que considera determinada percentagem dos
ganhos lquidos do alimentante continua sendo o critrio preferido, porque
outorga segurana quanto ao atendimento do pressuposto necessidade do
alimentando e possibilidade do alimentante" (TJSP, Ap. 268.528-4/00, 3  Cm.
Dir. Priv., rel. Des. nio Zuliani, j. 13-5-2003).
66 "Pensionamento em favor de filho comum. Valor que deve atender 
capacidade do pai alimentante. Dever que tambm se impe  me exercente de
profisso rendosa" (TJMG, Ap. 000.271.790-8/00, 2 Cm. Cv., rel. Des.
Francisco Figueiredo, DJMG, 1-7-2003).
67 RT, 500/104.
68 " mngua de provas especficas quanto aos rendimentos reais do
alimentante, deve o magistrado, na tarefa de fixao dos alimentos, valer-se dos
sinais exteriores de riqueza daquele, a denotarem, ante a viso de seu patrimnio
e de seu modo de vida, o seu verdadeiro poder aquisitivo, mormente quando se
tratar de empresrio ou de profissional liberal, dada a falta de credibilidade das
declaraes unilaterais feitas por eles, em juzo, a respeito de seus rendimentos
mensais" (TJSC, Ap. 2002.003.831-8, 2 Cm. Cv., rel. Des. Luiz Carlos
Frey esleben, DJSC, 26-8-2002). "Devedor que alega no possuir capacidade
financeira para arcar integralmente com a verba. Inadmissibilidade. Sinais
exteriores que do certeza moral da possibilidade de pagamento" ( RT, 812/313).
No mesmo sentido: RJTJRS, 169/306 e 178/350.
69 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 734.
70 RJTJSP, Lex, 117/300.
71 Dos alimentos, cit., p. 660 e 671.
"Atingida a maioridade do filho que vinha recebendo os alimentos em razo do
dever de sustento decorrente do poder familiar, exonera-se o alimentante, vez
que extinta de pleno direito a causa jurdica que deu ensejo  obrigao, no se
fazendo necessrio o ajuizamento da ao exoneratria. Pretendendo o filho
maior o recebimento de alimentos, dever ajuizar a competente ao, agora
com fundamento no parentesco e no mais no poder familiar" (TJDF, AgI
2.003.00.2.003.487-8, 2 T., rel. Desa. Carmelita Brasil, DJU, 5-11-2003).
72 REsp 347.010-SP, 4  T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 10-2-2003. V.
ainda: "Alimentos. Exonerao. Filho que atingiu a maioridade civil. Cessao
automtica do dever de sustento. Ausncia de situao de excepcionalidade, a
justificar a sua manuteno" (TJSP, Ap. 284.161.4/1-00-So Jos dos Campos, 3 
Cm. Dir. Priv., rel. Des. Waldemar Nogueira Filho).
73 TJSP, AgI 308.724-4/4-SP, 1  Cm. Dir. Priv., rel. Des. Alexandre Germano,
j. 11-11-2003. V. ainda: "Penso alimentcia. Maioridade do filho, que 
estudante regular de curso superior e no trabalha. Impossibilidade de excluso
da responsabilidade do pai quanto a seu amparo financeiro para o sustento e os
estudos" ( RT, 814/220). "A maioridade do filho, que  estudante e no trabalha, a
exemplo do que acontece com as famlias abastadas, no justifica a excluso da
responsabilidade do pai quanto a seu amparo financeiro para o sustento e estudos.
Assim, tm direito a alimentos os filhos maiores, at 24 anos, quando ainda
estejam cursando estabelecimento de ensino superior, salvo a hiptese de
possurem rendimentos prprios" ( RJTJSP, Lex, 18/201, RT, 727/262).
74 TJSP, Ap. 225.777.4/0-SP, 3  Cm. Dir. Priv., rel. Des. nio Zuliani, j. 9-4-
2002.
75 RT, 534/80. V. ainda: "Penso alimentcia. Benefcio pleiteado por filho maior
ao pai. Verba indevida se o autor  estudante de curso noturno de direito, no
demonstra disposio para o labor, e, ainda, tem as mensalidades da universidade
garantidas por penso de av materna e a alimentao e vesturio fornecidos
pela genitora" ( RT, 772/216).
76 TJSP, AgI 260.325-1-SP, 1  Cm. Dir. Priv., rel. Des. Renan Lotufo, j. 10-9-
1995.
77 TJSP, AgI 248.527-1/8-SP, rel. Des. Sousa Lima, j. 19-4-1995.
78 RJTJSP, Lex, 7/10 e 120/304; RT, 664/137.
79 TJSP, JTJ , Lex, 239/40 e Ap. 102.843-4, 8 Cm. Dir. Priv., j. 9-6-1999. V.
ainda: "O direito de acrescer tem que ser expresso. A fixao dos alimentos feita
de maneira global no significa que, com a desnecessidade dos filhos que
atingiram a maioridade e exercem atividade lucrativa, sua cota acresa aos
demais alimentandos" (TJSP, Ap. 46.025-4/5, 7 Cm. Dir. Priv., j. 20-8-1997).
80 RT, 757/321.
81 JTJ , Lex, 178/20.
82 Dos alimentos no direito de famlia e o novo Cdigo Civil -- clere
apreciao, in Questes de direito civil e o novo Cdigo, p. 15-16.
83 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 131. Decidiu o STJ: "Ao revisional.
Filhos maiores que passam a residir com o pai. Dispensa do pagamento quanto
aos mesmos. Pagamento de penso apenas ao filho menor que continuou a
residir com a me" (REsp 107.562-PR, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Jnior,
DJU, 29-4-2002).
84 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 375.
85 Dos alimentos, cit., p. 573.
86 JTJ , Lex, 210/17. De outra feita, decidiu o mesmo Tribunal: "O direito que a
lei reconhece ao cnjuge que no tem a guarda dos filhos  apenas o de
fiscalizar. Pode tentar obter esclarecimentos de outro cnjuge, incumbido na
administrao da penso, inclusive atravs de interpelao. E se se convencer,
com ou sem os esclarecimentos, de que o ex-cnjuge vem administrando mal a
verba, pode at pleitear a modificao da guarda, a reduo da penso, enfim, o
que lhe parecer de direito. Mas no pode exigir prestao de contas a respeito
daquilo que no lhe pertence" ( RJTJSP, Lex, 82/169).
87 Prestao de contas de penso alimentcia, Revista do EMERJ , 54/23-24. V.
ainda: "No pode o alimentante exigir contas do representante legal do
alimentando, pois entre eles inexiste relao de direito material capaz de gerar a
obrigao. Esta se restringe a representante e representado, podendo somente
este ltimo exigir contas do primeiro" ( RJTJRS, 170/175). "Ao de prestao de
contas. Alimentos devidos a filho menor. Direito de exigir contas que no se
confunde com o de fiscalizao, previsto no artigo 15 da Lei 6.515/77. Natureza
irrepetvel dos alimentos. Carncia da ao. Impossibilidade jurdica do pedido"
(TJRJ, Ap. 14.441/00, 1 Cm. Cv., rel. Des. Amaury Arruda de Souza, j. 19-12-
2000). No mesmo sentido: AgI 5.567/00, 10 Cm. Cv., rel. Des. Sy lvio
Capanema de Souza.
88 Dos alimentos, cit., p. 533 e 540.
89 Podem ser citados, na jurisprudncia, dentre outros, os seguintes acrdos,
que no reconheceram ao nascituro direito a alimentos: RT, 566/54, 525/70;
JTACSP, 74/99; os que concederam alimentos desde a concepo aplicando o jus
superveniens: RT, 625/173, 338/179; e os que admitiram francamente o referido
direito: RT, 703/69, 650/220.
90 RT, 703/69, 650/220; RJTJRS, 104/418.
91 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil, cit., v. I, p. 82-83.
92 RT, 144/353, 402/209; RF, 90/385.
93 RT, 665/74, 721/97; RJTJSP, Lex, 129/35.
94 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 367.
95 Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 469.
96 TJDFT, Ap. 20.070.510.006.227, 6 T., in Consultor Jurdico de 24-2-2009.
97 "Demanda proposta pelos netos diretamente contra os avs. Hiptese em que
os netos devero comprovar a impossibilidade material do genitor, que  o
ascendente em grau mais prximo" ( RT, 805/240). "A obrigao de alimentar os
filhos  dos pais. Os avs s sero chamados a tanto excepcionalmente, na
ausncia dos genitores ou provada a falta de condies destes em cuidarem,
adequadamente, dos filhos. Sem esta prova, isentos estaro os avs de tal
responsabilidade" (TJDF, AgI 2.002.00.2.00.492-8, 1  T., rel. designado Des.
Eduardo de Moraes Oliveira, DJU, 23-4-2003). "A interpretao do art. 397 do
CC/1916 (correspondncia: art. 1.696 do CC/2002) permite concluir que os avs
respondem pelos alimentos devidos ao neto apenas quando verificada uma das
seguintes circunstncias: ausncia propriamente dita; incapacidade de exerccio
de atividade remunerada pelo pai; e condies financeiras insuficientes do
genitor para suprir as necessidades do filho" (STJ, REsp 649.774-PR, 3 T., rel.
Min. Nancy Andrighi, DJU, 1-8-2005).
98 Washington Epaminondas Barra, Dos alimentos, cit., p. 31.
99 TJSP, 2 Cm., Ap. 2.390-1, j. 1-7-1980.
100 RT, 771/188.
101 "Penso alimentcia. Pai que no supre de modo satisfatrio a necessidade
dos alimentandos. Possibilidade de chamar os avs a complementar o
pensionamento" (STJ, RT, 816/168).
102 TJSP, AgI 300.412-4/2-Sumar, 2  Cm. Dir. Priv., rel. Des. J. Roberto
Bedran, j. 7-10-2003. V. ainda: "A responsabilidade dos avs quanto aos
alimentos  complementar e deve ser diluda entre todos eles (paternos e
maternos)" (STJ, REsp 401.484-PB, 4 T., rel. Min. Fernando Gonalves, DJE 20-
10-2003, p. 278); "Os avs podem ser instados a pagar alimentos aos netos por
obrigao prpria, complementar e/ou sucessiva, mas no solidria. Na hiptese
de alimentos complementares, tal como no caso, a obrigao de prest-los se
dilui entre todos os avs, paternos e maternos, associada  responsabilidade
primria dos pais de alimentarem os seus filhos" (STJ, REsp 366.836-RJ, 4 T.,
rel. p/ac. Min. Asfor Rocha, DJE, 22-9-2003, p. 331); "A obrigao dos avs de
prestar alimentos  subsidiria e complementar  dos pais. Assim, cabe ao
contra eles somente nos casos em que ficar provada a total ou parcial
incapacidade dos genitores em prov-los" (STJ, REsp 576.152-ES, 4 T., rel. Min.
Aldir Passarinho Junior, Revista Consultor Jurdico, de 16-6-2010; REsp 70.740-
SP, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro); "Alimentos. Responsabilidade dos avs. O
demandado ter direito de chamar ao processo os corresponsveis da obrigao
alimentar, caso no consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina
quanto caber a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades
financeiras. Neste contexto,  luz do novo Cdigo Civil, frustrada a obrigao
alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigao subsidiria deve ser
diluda entre os avs paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de
sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento" (STJ, REsp 658.139-RS, 4 T.,
rel. Min. Fernando Gonalves, DJE, 13-3-2006, p. 326).
103 TJSP, Ap. 250.096.4/0-00-SP, 3  Cm. Dir. Priv., rel. Des. Waldemar
Nogueira Filho.
104 JTJ , Lex, 192/171 e 176/22.
105 TJRS, Ap. 70.013.502.331, 7 Cm. Cv., rel. Des. Berenice Dias, j. 15-2-
2006.
106 TJSP, AgI. 200.471-4-SP, 1  Cm. Dir. Priv., rel. Des. Laerte Nordi, j. 7-8-
2001.
107 Dos alimentos, cit., p. 695.
108 Repertrio IOB de Jurisprudncia 3/17425, j. 12-9-2000. V. ainda: "Pedido
de homologao de acordo de alimentos em favor de sobrinho. Impossibilidade.
O art. 398 do CC ( de 1916; CC/2002: art. 1.697) no inclui os sobrinhos entre os
parentes que legalmente tm direito a alimentos da parte dos tios" (TJDF, Ap.
28.553, 3 Cm. Cv., DJU, 4-5-1994, p. 4800). "Ao de alimentos promovida
contra sobrinhos. Descabimento, eis que a obrigao, na linha colateral, no
passa do segundo grau" ( RJTJRS, 174/391). No mesmo sentido: STF, RT, 172/161,
537/105; RJTJSP, Lex, 4/85.
109 JTJ , Lex, 202/28.
110 Ap. 213.607.4/3-00-Osasco, 3 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Waldemar Nogueira
Filho. V. ainda: "Investigao de paternidade. Alimentos provisrios. Cabimento
quando existe prova razovel da paternidade. Descabe, porm, deferir alimentos
contra o esplio. Inexistncia de ttulo jurdico estabelecendo relao
obrigacional entre o esplio e o investigante" (TJRS, AgI 598.005.445, 7 Cm.
Cv., rel. Des. Vasconcellos Chaves, j. 22-4-1998). "Falecendo no curso do
processo aquele de quem se reclamam alimentos, a obrigao alimentar
constituenda no se transfere  universalidade que, em si mesma, no  parente
do alimentado. Significa dizer que o esplio no est passivamente legitimado
para responder ao pedido de alimentos. A obrigao transmite-se aos herdeiros
do devedor, sem dvida, mas no ao esplio" (TJSP, Ap. 290.951-4/6-00, 5 Cm.
Dir. Priv., rel. Des. Corra de Moraes, j. 19-5-2004).
111 AgI 255.727.4/8-So Vicente, 3 Cm. Dir. Priv., rel. Des. nio Zuliani, j. 13-
8-2002.
112 Instituies, cit., v. 5, p. 513-514.
113 Dos alimentos, cit., p. 190. Decidiu o STJ: "O fato de a mulher manter
relacionamento afetivo com outro homem no  causa bastante para a dispensa
da penso alimentar prestada pelo ex-marido, acordada quando da separao
consensual, diferentemente do que aconteceria se estabelecida unio estvel.
Precedentes. Recurso no conhecido" (REsp 107.959-RS, 4 T., rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, j. 7-6-2001, RT, 797/200). "Alimentos. Exonerao. Pretenso
fundada no fato de a beneficiria manter relacionamento amoroso com outro
homem e de tal relao advir prole. Irrelevncia. Separao judicial que pe
termo aos deveres de fidelidade e coabitao. Verba alimentar devida" (STJ, RT,
803/173).
114 "Ao revisional. Pedido de reduo da prestao alimentcia, em razo de
nova unio do alimentante, da qual resultou prole. Circunstncia que demonstra,
indubitavelmente, a alterao da sua capacidade financeira pela agravao de
seus encargos" ( RT, 800/375).
115 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 946.
116 Dos alimentos, cit., p. 239-240.
117 STJ, 3 T., rel. Min. Nancy                         Andrighi. Disponvel em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 15-9-2010.
118 RT, 573/201.
119 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 977.
120 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 389-390.
121 STJ, REsp 1.046.130-MG, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi. Disponvel em:
http://www.conjur.com.br. Acesso em 23-10-2009.
122 STJ, 4 T., rel. Min. Raul Arajo. Disponvel em: http://www.conjur.com.br,
de 5-11-2010.
123 Instituies, cit., v. 5, p. 498.
"Requisio judicial de informaes a respeito da movimentao financeira de
empresa da qual o alimentante  scio. Admissibilidade. Medida que visa a
avaliar as reais possibilidades do responsvel pela obrigao alimentar" ( RT,
807/245).
124 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 394.
125 STJ, REsp 8.698-SP, 4 T., rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 2-9-1991, p. 11815,
2 col. V. ainda: "Sentena. Ao de alimentos. Viabilidade do juiz estabelecer
valor maior que o pedido ou determinar forma e montante de desconto para a
hiptese de trabalho sob vnculo empregatcio. Sentena que no  ultra ou extra
petita" (TJSP, Ap. 183.900.4/9-00-Osasco, 3  Cm. Dir. Priv., rel. Des.
Waldemar Nogueira Filho).
126 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 815-816; RT, 381/127 e 636/522; RSTJ ,
29/317 e 338; RJTJRS, 183/206.
127 JSTF, 159/227.
128 RTJ , 139/971, e JSTF, 159/227. V. ainda: "Segundo a jurisprudncia
dominante no C. Supremo Tribunal Federal e nesta Corte, admissvel  fixar-se a
prestao alimentcia com base no salrio mnimo" ( RSTJ , 96/322). No mesmo
sentido: JSTF, 187/263 e 196/178; STF, RT, 724/223 e 741/226.
129 TJSP, Ap. 183.936.4/2-00-SP, 3  Cm. Dir. Priv., rel. Des. Waldemar
Nogueira Filho.
130 TJSC, AgI 10.147, 3 Cm. Cv., j. 5-3-1996, DJSC, 27-3-1996, p. 3.
131 RT, 510/122 e 511/243; RJTJRS, 90/418.
132 RJTJSP, Lex, 20/215 e 103/36. Nesse sentido igualmente a manifestao de
Yussef Cahali (Dos alimentos, cit., p. 805).
133 RT, 599/55; RJTJSP, Lex, 95/193.
134 STJ, RMS 3.538-7-SP, 3 T., rel. Min. Cludio Santos, DJU, 10-4-95, p. 9.271.
No mesmo sentido: "Julgada improcedente a ao de alimentos provisionais, no
mais so devidos os alimentos provisrios nela fixados" ( RSTJ , 97/239).
135 STJ, REsp 709.470-RS, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 27-4-2010.
136 RT, 800/375. No mesmo sentido: "Ao revisional. Alimentos. Disparidade
no tratamento dos filhos. Alterao no binmio possibilidade/necessidade
demonstrada. Recurso provido para reduzir os alimentos para um salrio
mnimo" (TJMG, Ap. 238.161-4/00, 2 Cm. Cv., rel. Des. Murilo Pereira,
DJMG, 14-12-2001).
137 AgI 197.021-1, 1 Cm. Cv., j. 10-8-1993. V. ainda: "Penso alimentcia.
Fixao em percentual sobre o salrio do alimentante. Fim do vnculo
empregatcio. Hiptese em que este deve ou continuar a pagar os alimentos ou,
se alterada a sua situao para pior, buscar a reviso ou exonerao. nus de
rever o valor da penso que no  do alimentando, que a tanto no deu causa"
( RT, 812/215).
138 RT, 779/220. V. ainda: "Homem vlido e capacitado para o trabalho no pode
se furtar das obrigaes que resultam da paternidade. Se, no momento, encontra-
se desempregado, poder empregar-se e reunir condies de adimplir sua
obrigao" (TJSP, Ap. 209.074-1, 2  Cm. Cv., j. 19-4-1994). "Alimentos.
Execuo. Resciso do contrato de trabalho do devedor. Circunstncia que no
retira a liquidez do ttulo acordado quando da separao dos pais. Eventual
mudana na situao econmica que poder ser motivo de defesa apresentada
pelo devedor ou de ao de reviso" (STJ, RT, 799/212).
139 RT, 818/288.
140 Dos alimentos, cit., p. 910/911. No mesmo sentido: RJTJSP, Lex, 112/93,
104/369; JTJ , Lex, 177/272; RT, 595/65, 680/80.
141 RTJ , 100/101; RT, 597/179.
142 AgI 240.203-4/2, 3 Cm. Dir. Priv., rel. Des. nio Zuliani, j. 13-8-2002. No
mesmo sentido: "Ao revisional. Tutela antecipada. Pretenso manifestada
visando a reduo de valor antes fixado na ao de alimentos. Admissibilidade
quando manifestamente em desacordo com as necessidades atuais do
alimentrio em confronto com os recursos do alimentante. Impossibilidade, no
entanto, do deferimento da antecipao da tutela se a real necessidade da verba,
em razo do estado de sade da alimentaria, depende de um melhor exame da
prova de uma e outra parte em audincia de conciliao, instruo e
julgamento" ( RT, 785/314).
143 RT, 793/198.
144 RT, 607/182, 721/115, 726/399.
145 RT, 710/47; TJDF, Ap. 27.125, 1  Cm. Cv., DJU, II, 4-11-1992, p. 35519;
RJTJRS, 165/400.
146 RJTJSP, Lex, 270/270.
147 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 378-379.
148 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 1048.
149 RT, 788/321, 609/66, 590/94. Lembra Yussef Cahali (Dos alimentos, cit., p.
1049) que o permissivo constitucional da priso por alimentos no perde a sua
eficcia diante da Conveno de So Jos da Costa Rica, que afasta a sano ao
depositrio infiel, mas mantm a coercibilidade ao devedor renitente de
alimentos.
150 STF, 2  T., rel. Min. Gilmar Mendes. Disponvel em:
http://www.editoramagister.com, de 27-6-2011.
151 RT, 802/218.
152 Da execuo de alimentos e priso do devedor, p. 115.
153 Araken de Assis, Da execuo, cit., p. 125.
154 RT, 530/227. V. ainda: "Alimentos. Priso civil. Custdia decretada. Dbito
quitado no processo em que foi expedida a ordem. Impossibilidade de incluso de
parcelas vincendas durante o curso da ao de execuo se estas j estavam
sendo cobradas em demandas autnomas" (STJ, RT, 807/204).
155 RT, 577/62; RJTJSP, Lex, 78/335.
156 TJSP, HC 120.208-1, 7  Cm. Cv., j. 7-6-1989; RT, 547/297 e 548/279;
RJTJSP, Lex, 70/317.
157 STJ, REsp 93.948-SP, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 1-6-1998, p. 79;
RT, 646/124; JTJ , Lex, 167/251; JTA, Lex, 118/153; JTARS, 91/55.
158 O promotor de justia, "como custos legis, no tem legitimao postulatria
para pedir a priso do devedor de alimentos. Constitui, portanto, constrangimento
ilegal a decretao da priso do devedor de alimentos se no requerida pelo
credor" ( RJTJSP, Lex, 134/381).
159 RT, 806/308.
160 STJ, REsp 1.113.590-MG, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi. Disponvel em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 14-9-2010.
161 Dos alimentos, cit., p. 1011.
162 RTJ , 104/137; RT, 585/261.
163 STF, RTJ , 104/137; TJSP, HC 184.193-1, 6 Cm. Cv., j. 24-9-1992.
164 RT, 818/209.
165 TJSC, 4 Cm. Cv., rel. Des. Carlos Adilson Silva. Disponvel em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 30-4-2010.
166 RT, 490/373.
167 Yussef Cahali, Dos alimentos, cit., p. 1050.
"Alimentos. Devedor que apresenta justificao para o no cumprimento da
obrigao. Juiz que decreta a custdia sem a apreciao do expediente.
Circunstncia que leva  presuno de ausncia de fundamentao do despacho
que decretou a priso. Falta de pagamento que, por si s, no justifica a
decretao da custdia, devendo o julgador examinar os motivos apresentados
para a inadimplncia" ( RT, 788/321).
168 RT, 454/338, 594/225, 670/132; RSTJ , 25/141; RTJ , 123/1184; RJTJRS,
175/428.
169 RT, 787/183.
170 RT, 559/65. V. ainda: " Habeas corpus. Via inadequada para o exame
aprofundado de provas, no se prestando  verificao do quantum que recebe o
paciente em sua profisso e o que deve pagar aos seus filhos" (STJ, RT, 809/203).
171 JTJ , Lex, 263/240.
172 HC 30.528, 4 T., rel. Min. Asfor Rocha, j. 18-11-2003. V. ainda: "Priso
civil. Pagamento das trs ltimas prestaes vencidas  data do mandado de
citao e as vincendas durante o processo. Ato que, ao ser efetivado, evita a
priso do devedor" (STJ, RT, 809/203); "Priso civil. Penso alimentcia. Medida
que s se justifica no que tange a falta de pagamento das prestaes vencidas nos
trs meses anteriores  propositura da execuo, e quelas vencidas no decurso
do respectivo processo" (STJ, RT, 810/165). No mesmo sentido: RT, 791/200 e
801/141.
173 STJ, REsp 157.664-SP.
174 REsp 137.149-RJ, 4 T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 9-11-1998, RSTJ ,
116/273.
175 RT, 785/218; TJSP, AgI 152.863.4/7-SP, 3  Cm. Dir. Priv., rel. Des. Carlos
Roberto Gonalves; TJSP, AgI 114.802-4/1-SP, 3  Cm. Dir. Priv., rel. Des.
Alfredo Migliore.
176 STJ, REsp 278.734-RJ.
177 TJRS, Ap. 70.013.980.990, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 25-1-2006.
178 STJ, HC 16.602-SP, 3 T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 7-8-2001.
179 STJ, HC 20.369-SP, 3 T., rel. Min. Menezes Direito, j. 26-3-2002. No mesmo
sentido: STJ, REsp 401.273-SP, 4  T., rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 25-2-2003;
HC 71.527-SP, 3 T., rel. Min. Menezes Direito, j. 10-4-2007; TJSP, Ap. 134.410-
4-DP, 10 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Souza Jos, j. 22-2-2000, v. u.; AgI 81.367-4-
Ja, 8 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Csar Lacerda, j. 16-9-1998, v. u.
180 Temas de direito processual na Lei 11.804/2008 (ao de alimentos
"gravdicos") -- III, in Carta Forense , 3-2-2009.
181 Alimentos gravdicos, in Boletim 03/09, Jornal do Curso FMB, 2009.
182 TJRS, AgI 70.028.667.988-Palmares do Sul, 8 Cm. Cv., rel. Des. Claudir
Fidlis Faccenda, j. 6-3-2009.
                                   Ttulo IV
                              DO BEM DE FAMLIA

                      Sumrio: 1. Introduo. 2. Bem de famlia voluntrio. 3. Bem
                de famlia obrigatrio ou legal.


1. Introduo

       A instituio do bem de famlia, segundo CAIO MRIO DA SILVA
PEREIRA, " uma forma da afetao de bens a um destino especial que  ser a
residncia da famlia, e, enquanto for,  impenhorvel por dvidas posteriores 
sua constituio, salvo as provenientes de impostos devidos pelo prprio prdio" 1.
       No sofre a coisa, como objeto de relao jurdica, alterao essencial na
sua natureza, pois continua sendo de propriedade do instituidor ou beneficirio,
mas afetada a uma finalidade e condio: ser utilizada como domiclio dos
membros da famlia. O bem de famlia , em verdade, um direito, no se
confundindo com o imvel residencial sobre o qual incide.
       Consoante a lio de LVARO VILLAA AZEVEDO, "o bem de
famlia  um meio de garantir um asilo  famlia, tornando-se o imvel onde ela
se instala domiclio impenhorvel e inalienvel, enquanto forem vivos os
cnjuges e at que os filhos completem sua maioridade" 2.
       A sua origem remonta ao incio do sculo XIX, quando o Estado do Texas,
em consequncia da grave crise econmica que assolou os Estados Unidos da
Amrica do Norte, promulgou uma lei ( homestead act) em 1839, permitindo que
ficasse isenta de penhora a pequena propriedade, sob a condio de sua
destinao  residncia do devedor. Surgiu, assim, o instituto do homestead, que
se integrou na legislao de quase todos os Estados norte-americanos e passou
para o direito de outros pases.
       No Brasil, alm da legislao ordinria que ser a seguir mencionada, o
princpio foi acolhido, em benefcio do pequeno produtor rural, na Carta Magna
de 1988, cujo art. 5, XXVI, proclama que "a pequena propriedade rural, assim
definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora
para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei
sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento".
       No direito norte-americano, o instituto representava a simples iseno de
penhora sobre o pequeno imvel, de at cinquenta acres, rural ou urbano. Com
algumas variaes, sistemas similares foram adotados em pases como Sua,
Espanha, Portugal e Chile, como designaes diferentes, tendo, porm, como
ponto comum o fato de constituir exceo ao princpio do direito das obrigaes,
universalmente aceito, de que o patrimnio do devedor responde por suas dvidas
perante os credores (CC de 2002, art. 391; CPC, art. 591).
       O instituto do bem de famlia foi introduzido no direito brasileiro pelo
Cdigo Civil de 1916, que dele cuidava em quatro artigos (70 a 73), no Livro II,
intitulado "Dos Bens". O Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941, tambm
tratou da matria nos arts. 8,  5, e 19 a 23, estabelecendo valores mximos dos
imveis. Essa limitao foi afastada pela Lei n. 6.742, de 1979, possibilitando a
iseno de penhora de imveis de qualquer valor. O art. 1.711 do Cdigo Civil de
2002 voltou, no entanto, a limitar o valor do imvel, quando existentes outros
tambm residenciais, a um tero do patrimnio lquido do instituidor.
        Os arts. 20 a 23 do mencionado Decreto-Lei n. 3.200 complementavam o
Cdigo Civil, disciplinando o modo de instituio e de extino do bem de famlia,
bem como os procedimentos necessrios. Outros diplomas legais tambm
cuidaram do bem de famlia, como a Lei n. 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos,
arts. 260 a 265) e o Cdigo de Processo Civil de 1973 (art. 1.218, VI).
        Posteriormente, adveio nova modalidade de bem de famlia, imposto pelo
prprio Estado por norma de ordem pblica (Lei n. 8.009, de 29 de maro de
1990), em defesa da entidade familiar. Surgiu assim o bem de famlia
obrigatrio, tambm denominado involuntrio ou legal. Segundo LVARO
VILLAA AZEVEDO, "nessa lei emergencial, no fica a famlia  merc de
proteo, por seus integrantes, mas defendida pelo prprio Estado, de que 
fundamento" 3.
        Sobreveio, finalmente, o Cdigo Civil de 2002, que deslocou a matria
para o direito de famlia, no ttulo referente ao direito patrimonial (arts. 1.711 a
1.722), disciplinando, todavia, somente o bem de famlia voluntrio. Deixou de
incorporar em seu texto a repercusso que o bem de famlia involuntrio ou legal
regulado pela Lei n. 8.009/90 trouxe em benefcio das entidades familiares,
malgrado a ressalva, feita no art. 1.711, de serem " mantidas as regras sobre a
impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei especial".
        Diante disso, coexistem na legislao civil, atualmente, duas espcies de
bem de famlia, ambas incidindo sobre bens imveis, e mveis queles
vinculados: a) o voluntrio, decorrente da vontade dos cnjuges, companheiros
ou terceiro; e b) o involuntrio ou obrigatrio, resultante de estipulao legal (Lei
n. 8.009/90). O primeiro, no entanto, s se verifica quando o proprietrio tem dois
ou mais imveis residenciais e deseja optar por um deles, para mant-lo
protegido, e o fizer mediante escritura pblica ulteriormente registrada. Toda a
minuciosa regulamentao do instituto no novo diploma pouca aplicao prtica
tem, pois concerne apenas ao bem de famlia voluntrio, que raramente 
institudo.
        O Projeto de Lei 634-B, encaminhado ao Congresso Nacional para a
aprovao de um novo Cdigo Civil para o pas, no cogitava do bem de famlia
obrigatrio. Este s surgiu entre ns com o advento da mencionada Lei n.
8.009/90. Como refere RICARDO ARCOVERDE CREDIE, "hoje a modalidade
facultativa  exclusivamente subsidiria do bem de famlia obrigatrio. O novo
Cdigo Civil, sem ter atualizado o Projeto de 1975, no levou em conta esta
realidade, ao regular somente o voluntrio, como se ele ainda estivesse no seu
apogeu e no esplendor liberal-individualista" 4.
        A emenda, que ressalvou e manteve, no aludido art. 1.711 do Cdigo Civil,
a impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei especial, ou seja,
na Lei n. 8.009/90, foi oferecida na fase final de tramitao do projeto no
Congresso Nacional. Foi ela apresentada pelo Deputado RICARDO FIUZA 
ltima hora, quando do retorno do projeto  Cmara, dando nova redao ao
dispositivo em epgrafe para contemplar tambm a entidade familiar (o projeto
original referia-se apenas a "cnjuges") e retirar a limitao do valor do bem a
mil vezes o salrio mnimo.
        Obtempera, em linha conclusiva, o mencionado RICARDO
ARCOVERDE CREDIE: "Sem que houvesse a revogao total das disposies do
Cdigo Civil a respeito -- limitando-se  hiptese de coexistirem no mesmo
patrimnio dois ou mais bens passveis de uso residencial pela famlia, repita-se
--, a conviverem assim as normas respectivas, tenho hoje ser possvel definir o
bem de famlia como o direito de imunidade relativa  apreenso judicial, que se
estabelece, havendo cnjuges ou entidade familiar, primeiro por fora de lei e em
alguns casos ainda por manifestao de vontade, sobre imvel urbano ou rural, de
domnio e/ou posse de integrante, residncia efetiva desse grupo, que alcana
ainda os bens mveis quitados que a guarneam, ou somente esses em prdio que
no seja prprio, alm das pertenas e alfaias, eventuais valores mobilirios
afetados e suas rendas" 5.



2. Bem de famlia voluntrio

         Dispe o art. 1.711 do Cdigo Civil:
         " Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pblica ou
testamento, destinar parte de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde
que no ultrapasse um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da
instituio, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imvel residencial
estabelecida em lei especial".
         Pargrafo nico. O terceiro poder igualmente instituir bem de famlia por
testamento ou doao, dependendo a eficcia do ato da aceitao expressa de
ambos os cnjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada".
         O dispositivo em apreo permite, pois, aos cnjuges ou  entidade familiar
a constituio do bem de famlia, mediante escritura pblica ou testamento, no
podendo seu valor ultrapassar um tero do patrimnio lquido do instituidor
existente ao tempo da instituio. Ao mesmo tempo, declara mantidas as regras
sobre a impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei especial.
         Assim, como foi dito, s haver necessidade de sua criao pelos meios
retromencionados na hiptese do pargrafo nico do art. 5 da Lei n. 8.009/90, ou
seja, quando o casal ou entidade familiar possuir vrios imveis, utilizados como
residncia, e no desejar que a impenhorabilidade recaia sobre o de menor
valor. Neste caso, dever ser estabelecido o bem de famlia mediante escritura
pblica, registrada no Registro de Imveis, na forma do art. 1.714 do Cdigo
Civil, escolhendo-se um imvel de maior valor para tornar-se impenhorvel.
        Deve-se relembrar que o bem de famlia regulado no dispositivo
retrotranscrito  o voluntrio, convencional, equivalente ao que era mencionado
nos arts. 70 a 73 do Cdigo Civil de 1916. E que, como observa ZENO VELOSO,
"no apenas a famlia matrimonializada, mas a que se constituiu pela unio
estvel, pode usar da faculdade legal. No entanto,  preciso observar e dar
concretitude ao disposto no art. 226,  4, da Constituio Federal: `Entende-se,
tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes'" 6.
        Sublinha EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE, em excelente monografia
sobre o tema, que o Constituinte de 1988, "de forma lapidar e amplssima, disps
que a famlia (todas as famlias, certamente) tem especial proteo do Estado.
Isto , tanto as famlias biparentais (oriundas de um casamento civil, ou religioso,
ou decorrentes de unio estvel), quanto as famlias monoparentais (previstas no
 4 do art. 226)" 7
        Complementa o mencionado autor: "Quando o legislador se refere  unio
estvel (em verdade, est se referindo  unio livre) ou  `comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes' (famlia monoparental)  porque
reconhece expressamente a insero destas realidades naqueles modelos
familiares, ou porque, progressivamente, elas adquiriram legitimidade".
        O bem de famlia obedece a requisitos intrnsecos e extrnsecos, como
condio de validade e de eficcia. Quanto aos ltimos figura a exigncia de ser
institudo por escritura pblica ou testamento. A declarao de ltima vontade,
como  cedio,  essencialmente revogvel. Pode o instituidor, assim, seja
cnjuge, entidade familiar ou terceiro, revogar a todo tempo o testamento,
inviabilizando unilateralmente o estabelecimento do bem de famlia.
        Por outro lado, tratando-se de negcio jurdico causa mortis, s ter
eficcia com a morte do testador. No respectivo inventrio, sero pagas, com
prioridade, as dvidas que o de cujus deixou, pois sero sempre anteriores 
constituio concretizada a partir do falecimento, dvidas estas que podero,
eventualmente, absorver todos os bens da herana. O imvel destinado para bem
de famlia do beneficiado depende dessa circunstncia 8.
        O bem de famlia pode ser estabelecido no s pelos cnjuges e pela
entidade familiar, mas ainda por um terceiro, em testamento ou doao. Trata-se
de inovao em nossa legislao, h muito adotada pelo Cdigo Civil italiano de
1942, em seu art. 167, alnea 3. Nesse caso, como anota ALEXANDRE
ALCOFORADO ASSUNO9, a doao ou disposio testamentria 
"condicionada  aceitao expressa de ambos os cnjuges ou da entidade
familiar".
        O art. 1.711 em apreo determina o limite mximo do valor em um tero
do patrimnio lquido do instituidor, existente  poca de sua instituio. O
objetivo do legislador  que aquele seja proprietrio do bem e solvente.
       Tal limitao frustra a obteno, pelas camadas de baixo poder, do
benefcio do bem de famlia quanto ao imvel mais valorizado que vierem a
adquirir. A opo ficar, sem dvida, "muito difcil doravante, pois, quando se
adquire a segunda casa residencial, essa  normalmente mais valiosa que a
primeira, a superar e em muito o tero patrimonial estabelecido. Punem-se, de
maneira anti-isonmica, as famlias de menor poder aquisitivo" 10.
       No poder, com efeito, uma famlia proprietria de um nico imvel ou,
ainda, de dois imveis que tenham aproximadamente o mesmo valor, valer-se da
benesse em tela.
       O art. 1.712 do estatuto civil admite que o bem de famlia consista em
imvel urbano ou rural, " com suas pertenas e acessrios, destinando-se em
ambos os casos a domiclio familiar, podendo abranger valores mobilirios, cuja
renda ser aplicada na conservao do imvel e no sustento da famlia". O
aludido dispositivo vincula, pois, o bem de famlia mvel ao imvel, no podendo
aquele existir isoladamente, nem exceder o valor do prdio convertido em bem
de famlia,  poca de sua instituio (art. 1.713).
       Considera-se requisito bsico para a caracterizao do bem de famlia que
o prdio seja residencial. H, tambm, que constituir residncia efetiva da
famlia. No pode, portanto, tratar-se de um terreno em zona urbana ou rural
nem prdio que no se preste a esse fim, como galpo industrial, loja comercial,
posto de gasolina, obra inacabada etc., salvo se devidamente comprovada a
mudana de destinao ou a sua adaptao para imvel residencial. O Superior
Tribunal de Justia que julgara ser inadmissvel a penhora incidente sobre
garagem de apartamento residencial, mesmo que tenha matrcula prpria no
Registro Imobilirio11, reformulou o seu entendimento, agora consolidado na
Smula 499, do seguinte teor: "A vaga de garagem que possui matrcula prpria
no registro de imveis no constitui bem de famlia para efeito de penhora".
       Na dico do art. 5 da Lei n. 8.009/90, "considera-se residncia um nico
imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente".
A impenhorabilidade no incide sobre vrios imveis, uma vez que a lei utiliza o
singular quando dispe sobre o "bem imvel". No pode o analisador dar
interpretao ampliativa  regra em questo12.
        Deve ser utilizado, portanto, como residncia efetiva do grupo familiar, ou
seja, com nimo de permanncia. Mesmo que os seus ocupantes tenham de se
ausentar em funo de atividades profissionais ou de participao em cursos de
estudos, ou por outra razo justificvel, no haver descaracterizao dessa
utilizao permanente, pois o que a determina  o vnculo da pessoa com a
habitao, dela fazendo o seu lar ou sede familiar.
        Constitui-se o bem de famlia " pelo registro de seu ttulo no Registro de
Imveis", quando institudo pelos cnjuges ou companheiros ou por terceiro (art.
1.714), dependendo a sua eficcia, no ltimo caso, " da aceitao expressa" (art.
1.711, pargrafo nico), ficando isento, desde ento, " de execuo por dvidas
posteriores  sua instituio, salvo as que provierem de tributos relativos ao
prdio, ou de despesas de condomnio" (art. 1.715).
        A iseno durar " enquanto viver um dos cnjuges" (acrescente-se: ou
companheiros), ou, na falta destes, " at que os filhos completem a maioridade "
(art. 1.716). Apura-se o patrimnio lquido do instituidor, para os fins do citado
art. 1.711, deduzindo-se o total de suas dvidas.
        Pela leitura cuidadosa dos arts. 1.715 e 1.716, sublinha CAIO MRIO DA
SILVA PEREIRA, "h de se afirmar que a impenhorabilidade  relativa, em dois
sentidos: a) seletivamente: s exime o bem da execuo por dvidas subsequentes
 constituio do bem de famlia, no podendo ser utilizado o instituto de proteo
desta como um vnculo defraudatrio dos credores que j o sejam no momento
de seu gravame, e  ento requisito de sua validade a solvncia do pater familias.
Da mesma forma a impenhorabilidade no se estende s dvidas provenientes
dos impostos e taxas condominiais existentes sobre o prprio imvel; b)
temporariamente: somente subsiste enquanto viverem os cnjuges e at que os
filhos completem maioridade" 13.
         O aludido art. 1.712 do Cdigo Civil admite que valores imobilirios sejam
abrangidos no bem de famlia, limitados, porm, segundo o art. 1.713, caput, ao
"valor do prdio institudo em bem de famlia,  poca de sua instituio", no
podendo exced-los em nenhuma hiptese. Devero eles ser devidamente
individualizados na escritura pblica ou testamento ( 1). Se consistirem em
ttulos nominativos, " a sua instituio como bem de famlia dever constar dos
respectivos livros de registro" ( 2).
         Os referidos valores ficam vinculados ao domiclio familiar, devendo a
renda por eles produzida ser aplicada na conservao do imvel e na subsistncia
da famlia. O bem de famlia -- salvo quando institudo por terceiro -- no
representa alienao ou transferncia da propriedade. O instituidor ou
instituidores continuam donos do bem afetado, que, no obstante, recebe uma
destinao especial e se transforma em bem de famlia.
         Os cnjuges, os companheiros, ou o responsvel pela famlia
monoparental, continuaro a administr-lo, conforme as regras do Cdigo, e
observado o princpio da isonomia. Podem, no entanto, se o desejarem,
determinar que " a administrao dos valores mobilirios seja confiada a
instituio financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva
renda aos beneficirios, caso em que a responsabilidade dos administradores
obedecer s regras do contrato de depsito" (CC, art. 1.713,  3) 14.
       Tendo em vista que a entidade financeira que administra esses valores
mobilirios pode entrar em liquidao e at falir, dispe o art. 1.718 do Cdigo
Civil que, se tal ocorrer, os valores a ela confiados no sero atingidos,
" ordenando o juiz a sua transferncia para outra instituio semelhante,
obedecendo-se, no caso de falncia, ao disposto sobre pedido de restituio".
       Os imveis e tambm os mveis que integram o bem de famlia devem
ter sempre destinao residencial (CC, art. 1.717) e no podem ser " alienados
sem o consentimento dos interessados ou de seus representantes legais, ouvido o
Ministrio Pblico". Quando tornar-se impossvel a sua manuteno, " poder o
juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogao dos
bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministrio Pblico" (art.
1.719).
        Malgrado a omisso do art. 1.717 do Cdigo Civil, no mencionando a
necessidade da participao do juiz na alienao do prdio e valores imobilirios
que compem o bem de famlia,  de se ponderar, numa interpretao
sistemtica, ser indispensvel a autorizao judicial, e a nomeao de curador
especial aos filhos menores (CC, art. 1.692), para a efetivao da aludida
alienao, uma vez que tal ato importar na extino do benefcio. E, como visto,
o art. 1.719 do mesmo diploma atribui ao juiz a competncia para determinar a
extino do bem de famlia ou autorizar a sub-rogao dos bens que o constituem
em outros, comprovada a impossibilidade de sua manuteno nas condies em
que foi institudo.
        A administrao do bem de famlia " compete a ambos os cnjuges"
(acrescente-se: ou companheiros), salvo disposio em contrrio estipulada no
ato de instituio, resolvendo o juiz em caso de divergncia. Com o falecimento
destes, " a administrao passar ao filho mais velho, se for maior, e, do contrrio,
a seu tutor" (art. 1.720 e pargrafo unico). A regra reafirma o princpio da
isonomia entre cnjuges e companheiros, assegurado na Constituio Federal,
admitindo a interveno da autoridade judiciria para dirimir as dvidas em caso
de divergncia quanto  administrao do bem de famlia.
        Proclama o art. 1.721 do Cdigo Civil que " a dissoluo da sociedade
conjugal (acrescente-se: e da unio estvel) no extingue o bem de famlia". A
norma  incua e dispensvel, uma vez que o art. 1.716 j estabelece que o bem
de famlia durar enquanto forem vivos os cnjuges (acrescente-se: e os
companheiros). O pargrafo nico constitui exceo  regra do caput.
        O aludido pargrafo nico, segundo observao de ALEXANDRE
ALCOFORADO ASSUNO, "mereceu justa crtica do Professor lvaro
Villaa Azevedo, nos termos seguintes: `No  certo, assim, que se deva admitir
possa o cnjuge sobrevivente provocar a extino do bem de famlia, quando for
este o nico bem do casal, pois restaro seriamente prejudicados os filhos
menores'. De qualquer sorte esta previso legal no  automtica. O juiz,
verificando a possibilidade de prejuzo aos menores, dever indeferir a extino
da proteo" 15.
        D-se a extino do bem de famlia " com a morte de ambos os cnjuges
(acrescente-se: ou companheiros) e a maioridade dos filhos, desde que no
sujeitos a curatela" (art. 1.722). A regra preserva os interesses da famlia, em
razo da finalidade para que foi criado, at a sua natural dissoluo pelo
falecimento de ambos os cnjuges ou companheiros e maioridade dos filhos,
perdurando, entretanto, caso haja filhos sujeitos  curatela. Neste caso cabe a
administrao ao curador.
3. Bem de famlia obrigatrio ou legal

        A Lei n. 8.009, de 29 de maro de 1990, veio ampliar o conceito de bem
de famlia, que no depende mais de instituio voluntria, mediante as
formalidades previstas no Cdigo Civil. Agora, como foi dito, resulta ele
diretamente da lei, de ordem pblica, que tornou impenhorvel o imvel
residencial, prprio do casal, ou da entidade familiar, que no responder por
qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra
natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus
proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses expressamente previstas nos
arts. 2 e 3, I a VII (fiana em contrato de locao, penso alimentcia, impostos
e taxas que recaem sobre o imvel etc.)
        Dispe, com efeito, o art. 1 do aludido diploma legal: "O imvel
residencial prprio do casal, ou da entidade familiar,  impenhorvel e no
responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou
de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus
proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta Lei".
        Acrescenta o pargrafo nico do dispositivo em apreo: "A
impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se assentam a construo,
as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos,
inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que
quitados".
        Sendo instituidor dessa modalidade o prprio Estado, que a impe por
norma de ordem pblica em defesa do ncleo familiar, independe de ato
constitutivo e, portanto, de registro no Registro de Imveis. Nada obsta a
incidncia dos benefcios da lei especial se o bem tiver sido institudo, tambm,
na forma do Cdigo Civil16. Aludindo a "entidade familiar", a referida lei no
exclui da proteo as famlias monoparentais, como mencionado no item
anterior.
        A Smula 205 do Superior Tribunal de Justia reconhece a aplicabilidade
da Lei n. 8.009/90, "mesmo se a penhora for anterior  sua vigncia".
        Malgrado j se tenha decidido que a impenhorabilidade no alcana o
imvel do devedor solteiro, que reside solitrio17, a jurisprudncia tomou outro
rumo, passando a admiti-la mesmo quando o ocupante do imvel reside sozinho.
        Expressiva corrente jurisprudencial vem proclamando, com efeito, que a
pessoa solteira, viva, separada ou divorciada constitui tambm essa entidade.
Confira-se: " impenhorvel, por efeito do preceito contido no art. 1 da Lei n.
8.009/90, o imvel em que reside, sozinho, o devedor celibatrio. A interpretao
teleolgica do aludido dispositivo legal revela que a norma no se limita ao
resguardo da famlia. Seu escopo definitivo  a proteo de um direito
fundamental da pessoa humana: o direito  moradia. Se assim ocorre, no faz
sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivduo que sofre o mais
doloroso dos sentimentos: a solido" 18.
        Nessa linha, decidiu ainda o Superior Tribunal de Justia: "Penhora. Bem
de famlia.  impenhorvel o imvel residencial de pessoa solteira ou viva. Lei
n. 8.009/90. Precedentes" 19. E assentou o extinto 1 Tribunal de Alada Civil de
So Paulo: "Impenhorabilidade. Caracterizao. nico imvel pertencente a
devedor divorciado. Proteo  entidade familiar que no se circunscreve s
pessoas casadas. Divorciados que podem, futuramente, viver maritalmente com
outra pessoa, companheiro ou companheira, ou mesmo com qualquer dos pais e
seus descendentes. Interpretao da Lei 8.009/90" 20.
        Esse entendimento consolidou-se com a edio da Smula 364 do Superior
Tribunal de Justia, do seguinte teor: "O conceito de impenhorabilidade de bem
de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e
vivas".
        Todos os residentes, sujeitos do bem de famlia, so, pois, beneficirios
dessa impossibilidade de apreenso judicial. Tm eles, em seu favor, esse direito
ou poder de no ver constrita a casa onde moram 21.
        Se o casal estiver separado apenas de fato, poder indicar, como bem de
famlia impenhorvel, apenas um nico imvel, pois a mera separao de fato,
no homologada, no dissolve a sociedade conjugal. Caso contrrio, haveria
grande risco de fraude, pois bastaria que o casal que estivesse sofrendo uma
execuo declarasse uma separao de fato e, com isso, protegeria dois imveis.
Neste caso, deve ser considerado impenhorvel somente o ocupado pela mulher
e filhos.
        Quando se trata de condminos que tenham residncia concomitante 22 no
imvel, o bem de famlia se mostra indivisvel. Todos os coproprietrios so
beneficiados com a impenhorabilidade da residncia comum, seja a dvida de
um s deles, de alguns ou de todos. Do princpio da indivisibilidade decorre a
consequncia de que jamais se exerce o bem de famlia sobre parte do imvel
residencial. Qualquer dos consortes poder, agindo como parte ou como terceiro,
excluir do ato de constrio judicial toda a residncia familiar 23.
       Tem o Superior Tribunal de Justia reconhecido, todavia, a possibilidade
de recair a constrio judicial sobre parte do bem, "quando possvel o
desmembramento do imvel sem descaracteriz-lo, levando-se em
considerao, com razoabilidade, as circunstncias e as peculiaridades de cada
caso" 24. Por outro lado, proclamou a referida Corte que, "para que seja
reconhecida a impenhorabilidade do bem de famlia, de acordo com o art. 1 da
Lei n. 8.009/90, basta que o imvel sirva de residncia para a famlia do devedor,
sendo irrelevante o valor do bem. O art. 3 da referida lei, que trata das excees
 regra da impenhorabilidade, no traz nenhuma indicao concernente ao valor
do imvel. Portanto,  irrelevante, para efeitos de impenhorabilidade, que o
imvel seja considerado luxuoso ou de alto patro25.
       O pargrafo nico do art. 2 da citada Lei n. 8.009/90 resguarda da
penhora, no caso de imvel locado, os bens mveis pertencentes ao locatrio e
que guarneam a residncia por ele ocupada. O benefcio pode ser estendido ao
comodatrio. O aludido dispositivo impe, todavia, como condio, que os
aludidos imveis estejam quitados, para evitar que algum adquira, mediante
financiamento, mveis e equipamentos para a residncia, imbudo de m-f,
com a inteno dolosa de no pag-los e, ao depois, pretender prevalecer-se dos
benefcios legais numa execuo26.
       O caput do aludido art. 2 exclui da impenhorabilidade "os veculos de
transporte, obras de arte e adornos suntuosos". Malgrado a jurisprudncia no se
mostre uniforme no estabelecimento da diferena entre bens de utilidade e os
exorbitantes ou suprfluos, tem-se decidido, em geral, que os eletrodomsticos,
como geladeiras, televisores, videocassetes, assim como a linha telefnica, que
integram usualmente o dia a dia das famlias, no se qualificam como objetos de
luxo ou adorno27.
       No entanto, se o devedor possui vrios eletrodomsticos ou vrias linhas
telefnicas, somente um desses bens  considerado impenhorvel. Confira--se:
"Se a residncia  guarnecida com vrios utilitrios da mesma espcie, a
impenhorabilidade cobre apenas aqueles necessrios ao funcionamento do lar.
Os que excederem o limite da necessidade podem ser objeto de constrio. Se
existem, na residncia, vrios aparelhos de televiso, a impenhorabilidade
protege apenas um deles" 28.
       A regra que torna imune  penhora a morada da famlia e determinados
mveis e equipamentos, ou apenas certos mveis e equipamentos da casa que
no for prpria, comporta excees expressamente mencionadas no art. 3 da
Lei n. 8.009/90, alm da constante do art. 2, j comentado, pelo qual so
excepcionados "os veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos".
       O elenco das excees  regra geral da impenhorabilidade do bem de
famlia obrigatrio  taxativo, constituindo numerus clausus. Nenhum outro pode
ser nele includo, mediante interpretao extensiva.
       Dispe o art. 3 da aludida lei: "A impenhorabilidade  oponvel em
qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de
outra natureza, salvo se movido: I - em razo dos crditos de trabalhadores da
prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias; II - pelo titular
do crdito decorrente do financiamento destinado  construo ou  aquisio do
imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em funo do respectivo
contrato; III - pelo credor de penso alimentcia; IV - para cobrana de impostos,
predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar;
V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo
casal ou pela entidade familiar; VI - por ter sido adquirido com produto de crime
ou para execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao
ou perdimento de bens; VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em
contrato de locao".
       Malgrado a falha e omisso da Lei n. 8.009/90, tem a jurisprudncia
admitido a penhora do bem de famlia por no pagamento de despesas
condominiais, apregoando-se que o vocbulo "contribuies", mencionado no
inciso IV, no exprime apenas a contribuio de melhoria, mas tambm a
mensalidade correspondente ao rateio condominial. No fosse assim, poderia
tornar-se invivel a administrao dos condomnios em geral, que no teriam
como se manter.
        Portanto, vem decidindo o Superior Tribunal de Justia: "Consolida-se
nesta Corte entendimento jurisprudencial no sentido de que passvel de penhora o
imvel residencial da famlia, quando a execuo se referir a contribuies sobre
ele incidentes" 29. Ou ainda: "A Quarta Turma alterou seu posicionamento
anterior para passar a admitir a penhora de imvel residencial na execuo
promovida pelo condomnio para a cobrana de cotas condominiais sobre ele
incidentes, inserindo a hiptese nas excees contempladas pelo inciso IV do art.
3, da Lei n. 8.009/90" 30.
        O inciso I do art. 3 do diploma legal em epgrafe excepciona as
execues por crdito trabalhista movidas pelo empregado da residncia e do
ente previdencirio, por contribuies no recolhidas. Trata-se de crditos
alimentares, que s se configuram em relao ao empregado domstico, ao
servial que presta servios no mbito restrito da casa de famlia, a que falta
objetivo econmico. Destarte, a exceo no abrange a empresa que terceiriza
trabalhos domsticos, nem os servios prestados por empregados de condomnio
de apartamentos, que no se equiparam aos "empregados da residncia" 31.
        A expresso "trabalhadores da prpria residncia" abrange tambm os
que ajudaram a edific-la ou promoveram benfeitorias no mesmo imvel, como
pedreiros, marceneiros, eletricistas etc.
        A casa de moradia, edificada com numerrio obtido junto a instituio
financeira, ou mutuante particular, mediante contrato de mtuo, no fica isenta
de penhora na execuo promovida com base no emprstimo contrado para o
fim especfico de adquiri-la ou constru-la. Terceiros que no tiveram nenhuma
participao no negcio no podero obter a constrio do imvel, salvo se
forem cessionrios do crdito do promitente vendedor, incorporador ou
financiador (Lei n. 8.009/90, art. 3, II).
        Assim, enfatiza a jurisprudncia: "Reconhecido pela instncia ordinria
que os recursos do financiamento garantido pelo exequente, e por ele honrado,
destinavam-se ao pagamento de dvida para a aquisio do imvel penhorado,
incide a regra excludente do art. 3, inciso II, da Lei n. 8.009/90" 32.
        A exceo em favor do "credor de penso alimentcia" (art. 3, III)
justifica-se plenamente, pois a necessidade familiar  mais premente que a de
moradia. No importa se os alimentos devidos so necessrios, destinados 
satisfao das necessidades primrias da vida, ou civis, direcionados 
manuteno da condio socioeconmica, do status da famlia.
        A rigor, a exceo deveria concernir somente aos alimentos regidos pelo
direito de famlia, provenientes do parentesco, do casamento e da unio estvel,
uma vez que os devidos pela prtica de ilcito civil, malgrado sejam tambm
chamados de "alimentos" e de "penso" (CC, arts. 948 e 950), no passam de
indenizao por responsabilidade civil ex delicto e nada tm que ver com a
necessidade de alimentos.
       A jurisprudncia, todavia, entendendo que o legislador teria pretendido
estender a excepcionalidade s hipteses de ressarcimento de dano por ato ilcito,
conforme previso feita no inciso VI do aludido art. 3 da lei em apreo, assim se
vem posicionando. Confira-se: "Penhora. Incidncia sobre bem de famlia.
Exceo prevista no art. 3, VI, da Lei n. 8.009/90, visto tratar-se de execuo de
indenizao por ato ilcito. Hiptese, ademais, em que integra por dvida de
carter alimentar, o que implicaria na aplicao, tambm, do inciso III do
mesmo dispositivo. Constrio mantida" 33.
       No mesmo sentido: "Penhora. Bem de famlia. Execuo de sentena
penal condenatria a indenizao decorrente de acidente de trnsito. Hiptese,
ainda, em que o exequente  credor de penso alimentcia. Impenhorabilidade
afastada. Art. 3, III e IV, da Lei n. 8.009/90. Constrio mantida. Embargos do
devedor improcedentes" 34.
        Entretanto, o aludido inciso VI cuida exclusivamente da indenizao
decorrente da prtica de ilcito penal, exigindo expressamente "sentena penal
condenatria". Quando se trata de mero ilcito civil, no incide a aludida
exceo. Por essa razo, j se decidiu: "Bem de famlia. Excluso de
impenhorabilidade de que trata o art. 3, VI, da Lei 8.009/90. Necessidade da
existncia de sentena penal transitada em julgado, condenando ao
ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens" 35. Ou ainda: "Penhora. Bem
de famlia. Responsabilidade civil oriunda de acidente de trnsito do qual
resultaram danos fsicos  vtima. Inexistncia de processo penal. Ilcito civil que
no afasta a impenhorabilidade da norma do art. 1 da Lei n. 8.009/90. Embargos
do devedor procedentes" 36.
        Esse, igualmente, o entendimento do Superior Tribunal de Justia: "A
indenizao, no caso, decorre de erro mdico, sobrevindo condenao civil 
reparao do dano material e moral, sem obrigao de prestar alimentos. No
incide, portanto, a exceo de impenhorabilidade de bem de famlia prevista no
inciso III, do art. 3, da Lei 8.009/90. De outra parte, no  possvel ampliar o
alcance da norma prevista no art. 3, inciso VI, do mesmo diploma legal, para
afastar a impenhorabilidade de bem de famlia em caso de indenizao por ilcito
civil, desconsiderando a exigncia legal expressa de que haja "sentena penal
condenatria" 37.
        Na realidade, as pessoas que obtm o direito  indenizao por ato ilcito
sob a forma de alimentos ou penso no se encontram desamparadas, porque
essa forma de ressarcimento de danos s  prevista em dois casos: no de
homicdio (CC, art. 948, II) e no de leso corporal grave que impossibilite ou
reduza a capacidade de trabalho do lesado (art. 950). Nessas duas hipteses o fato
, alm de ilcito civil, ilcito penal, e a cobrana pode ser feita mediante actio
iudicati, ou seja, mediante a execuo, no cvel, de sentena penal condenatria
(Lei n. 8.009/90, art. 3, VI).
        A penso decorrente do direito de famlia  fixada no despacho inicial
proferido na ao movida com base na Lei n. 5.478/68, a ttulo de alimentos
provisrios, ou como alimentos provisionais em medida cautelar, ou ainda na
sentena definitiva ou em acordo devidamente homologado. A diferena  que,
nos casos de indenizao por ilcito penal e, ao mesmo tempo, civil, em que cabe
indenizao sob a forma de penso (CC, arts. 948, II, e 950), exige-se "sentena
penal condenatria". Essas hipteses inserem-se, pois, no inciso VI do aludido art.
3 da Lei n. 8.009/90, e no no inciso III, que cuida unicamente da penso
alimentcia que tem por fundamento o parentesco, o casamento e a unio estvel.
        Segundo se extrai do inciso IV do art. 3 da Lei n. 8.009/90, nas execues
fiscais somente se penhora a casa familiar em caso de dbitos do imposto predial
e territorial urbano (IPTU), de taxa, incluindo as de poder de polcia, e ainda das
contribuies de melhoria, sempre que vinculadas ao prprio imvel residencial
familiar. Tais encargos, que recaem sobre o imvel, ho de ser pagos, "pois de
outro modo a Administrao Pblica deixaria de contar com a receita necessria
 realizao de seus objetivos sociais" 38.
        Ressalte-se que no se incluem nessas excees os demais tributos devidos
pelo titular do bem de famlia, "como o imposto sobre a renda, o imposto sobre
servios, em razo do exerccio de sua profisso etc., no podendo, em caso de
inadimplemento deles, ser penhorado o bem de famlia, com o qual esses tributos
no apresentam qualquer relao" 39.
        No inciso V da lei ora em estudo cuida-se de situao em que o devedor,
na constituio de um contrato de mtuo qualquer, oferece, como garantia real, o
imvel residencial da famlia. A hiptese de crdito hipotecrio do financiador,
incorporador, construtor ou vendedor do imvel sede da famlia  ressalvada no
inciso II do aludido art. 3. A soluo tem sido estendida a outros casos em que o
prprio devedor oferece  penhora o bem de famlia: Veja-se: "Penhora. Bem
de famlia. Hiptese de indenizao por ilcito penal. Nomeado o bem  penhora,
voluntariamente, renunciou a r ao benefcio concedido pela Lei, sendo-lhe
defeso sustentar a ineficcia do ato. Embargos improcedentes" 40.
        Segundo CARLOS GONALVES, que no se confunde com o autor desta
obra, "quanto  primeira parte do inciso VI, do artigo 3, se o bem de famlia foi
adquirido com produto do crime, no resta dvida que o mesmo responde em sua
totalidade, dada a origem criminosa dos valores despendidos em sua aquisio.
Por outro lado, se se tratar apenas de execuo de sentena penal condenatria a
ressarcimento ou indenizao devida por um dos membros da entidade familiar,
por ela somente responde a sua parte ideal, j que os demais no participaram da
prtica do ato delituoso. O perdimento de bens, da mesma forma, somente
atingir a parte ideal do condenado criminalmente" 41.
        Quando da promulgao da Lei n. 8.009/90, a contratao de fiana no
exclua a proteo dada pelo bem de famlia. O imvel residencial do fiador
estava isento de constrio judicial. Todavia, o art. 82 da Lei do Inquilinato (Lei
n. 8.245/91) acrescentou o inciso VII ao art. 3 da lei ora em estudo, objetivando
viabilizar as locaes em geral, sem distinguir entre locaes residenciais e no
residenciais. Passaram os tribunais, ento, a decidir: " vlida a penhora do nico
bem do garantidor do contrato de locao, posto que realizada na vigncia da Lei
n. 8.245/91, que introduziu, no seu art. 82, um novo caso de excluso de
impenhorabilidade do bem destinado  moradia da famlia, ainda mais quando a
fiana fora prestada anteriormente  Lei n. 8.009/90" 42.
       Tal exceo contm uma certa incongruncia, pois, tendo o inquilino
como impenhorveis os bens que guarnecem sua residncia, poderia seu fiador
sofrer execuo de seu bem de famlia, sua residncia. Acresce, ainda, que tal
preceito, como enfatiza LVARO VILLAA AZEVEDO, "leva a que seja
executado o responsvel (fiador), sem a possibilidade de execuo do devedor (o
locatrio, afianado); e, mais, que sendo executado o primeiro, no possa ele
exercer seu direito de regresso contra o segundo" 43.
       Com justificativa no entendimento de parte da doutrina de que o aludido
inciso VII do art. 3 afronta os princpios gerais que regem a lei do bem de
famlia e bem poderia ser substitudo pela fiana bancria imposta aos contratos
de locao44, foi apresentado  Cmara Federal o Projeto de Lei n. 1.622/96,
que objetiva suprimi-lo.
       Outra exceo  ideia-mestra de tornar impenhorvel o bem de famlia
encontra-se no art. 4 da mencionada Lei n. 8.009/90, que exclui os benefcios da
referida lei quele que, "sabendo-se insolvente, adquire de m-f imvel mais
valioso para transferir a residncia familiar, desfazendo-se ou no da moradia
antiga". O  1 do mesmo dispositivo autoriza o juiz, na ao movida pelo credor,
a "transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe
a venda, liberando a mais valiosa para execuo ou concurso, conforme a
hiptese". Acrescenta o  2 que, "quando a residncia familiar constituir-se em
imvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-  sede de moradia, com os
respectivos bens mveis, e, nos casos do art. 5, inciso XXVI, da Constituio, 
rea limitada como pequena propriedade rural".
       Esclarece RICARDO ARCOVERDE CREDIE45 que a pequena
propriedade rural, que no pode ultrapassar quatro mdulos fiscais do municpio
onde estiver situada,  totalmente imune por preceito constitucional -- art. 5,
XXVI --, repetido pelo art. 649, X, do Cdigo de Processo Civil, desde que seja
trabalhada pela famlia do produtor e a dvida executada esteja relacionada com
a prpria indstria rural exercida no imvel. O residir no terreno, ento, passa a
ser mero acidente, pois "a casa de moradia nele eventualmente existente ser
inexcutvel, muito antes de considerar-se bem de famlia, pela prpria imunidade
 apreenso que a norma constitucional assegura. A jurisprudncia tem
reconhecido, por consequncia, a no excutibilidade da pequena propriedade
rural mesmo quando a famlia que nela labora no tem condies fsicas ou
econmicas de habit-la, vivendo, portanto, em centro urbano prximo".
       Preceitua o art. 5 da Lei n. 8.009/90: "Para os efeitos de
impenhorabilidade, de que trata esta Lei, considera-se residncia um nico
imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente".
Na hiptese de o devedor possuir domiclio plrimo, ou seja, vrias residncias
onde alternadamente viva, como previsto no art. 71 do Cdigo Civil, a
impenhorabilidade recair sobre o imvel de "menor valor", salvo se outro tiver
sido indicado pelo proprietrio, na forma prevista no pargrafo nico do aludido
art. 5.
         Em nenhuma hiptese se considera, pois, impenhorvel mais de uma
residncia, ainda que em cidades diferentes. A casa de campo ou a de praia, ipso
facto, excluem-se da inexcutibilidade.
         O dispositivo em apreo exige, como requisito para a caracterizao do
bem de famlia, "moradia permanente" no imvel. As pessoas devem ocupar o
prdio residencial com o nimo de nele permanecer, tornando-o a sede da
famlia. Todavia, a jurisprudncia vem proclamando que, se o nico bem
residencial do devedor no vem sendo por ele utilizado como residncia, por
estar locado,  de ser aplicada a regra da impenhorabilidade da Lei n. 8.009/90.
         Nessa linha decidiu o Superior Tribunal de Justia que, se o imvel est
locado servindo de subsistncia da famlia que passa a morar em imvel alugado,
nem por isso o bem perde a sua destinao imediata que continua sendo garantia
 moradia familiar 46.
         A impenhorabilidade  oponvel em qualquer processo de execuo
singular ou coletiva, ou seja, contra devedor solvente ou insolvente. Ainda que
revel o devedor, a impenhorabilidade do bem de famlia  plenamente
assegurada 47.
         Tendo em vista que as normas que disciplinam o bem de famlia so
cogentes, de ordem pblica, a impenhorabilidade deve ser declarada de ofcio
pelo juiz, quando encontrar provados nos autos os requisitos que o caracterizam.
J se excluiu, por isso, bem de famlia da penhora mediante provocao contida
em simples petio juntada aos autos, sem forma nem figura de juzo48.
         Todavia, em muitas outras ocasies exigem os tribunais que tais pedidos
venham insertos nas modalidades de tutela jurisdicional previstas na lei
processual, no se excluindo a exceo de pr-executividade e os embargos de
terceiro. Os embargos  execuo ou  penhora, no entanto, constituem o meio
mais adequado para a defesa do bem de famlia no processo de execuo49.
         A propsito, decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Em se tratando de
nulidade absoluta, a exemplo do que se d com os bens absolutamente
impenhorveis (CPC, art. 649), prevalece o interesse de ordem pblica, podendo
ser ela arguida em qualquer fase ou momento, devendo inclusive ser apreciada
de ofcio. O executado pode alegar a impenhorabilidade do bem constrito mesmo
quando j designada a praa e no tenha ele suscitado o tema em outra
oportunidade, inclusive em sede de embargos do devedor, pois tal omisso no
significa renncia a qualquer direito, pelo retardamento injustificado, sem
prejuzo de eventual acrscimo na verba honorria, a final" 50.
         Se a impenhorabilidade  reconhecida em sede de embargos do devedor,
deve o magistrado suspender o feito at que se realize a segurana do juzo, para
ento apreciar as demais questes de mrito erigidas pelo embargante,
pronunciando-se, ao final, sobre os nus da sucumbncia 51.




1 Instituies de direito civil, v. 5, p. 557-558.
2 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 19, p. 11.
3 Bem de famlia, com comentrios  Lei n. 8.009/90, p. 158-159.
4 Bem de famlia: teoria e prtica, p. 2.
5 Bem de famlia, cit., p. 20-21.
6 Cdigo Civil comentado, v. XVII, p. 78.
7 Famlias monoparentais, p. 18-19.
8 Zeno Veloso, Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 80; lvaro Villaa Azevedo, Do
bem de famlia, in Direito de famlia e o novo Cdigo Civil, p. 199.
9 Novo Cdigo Civil comentado, p. 1522.
10 Ricardo Arcoverde Credie, Bem de famlia, cit., p. 3 e 9.
11 RT, 781/201.
12 RT, 813/313. V. ainda: "Alegao de que o imvel que se pretende constritar
no  o nico pertencente aos devedores. nus da prova que compete ao credor,
de molde a inviabilizar a impenhorabilidade do bem" ( RT, 794/278). "Bem de
famlia. Descaracterizao. Imvel pertencente ao devedor em que reside com
sua segunda esposa. Bem que no goza dos benefcios da impenhorabilidade se
existe outro imvel ocupado por sua ex-mulher e seus filhos, ou seja, pela
entidade familiar" ( RT, 797/267). No mesmo sentido: RT, 782/287.
13 Instituies, cit., v. 5, p. 561-562.
14 Zeno Veloso, Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 90-91.
15 Novo Cdigo Civil, cit., p. 1530-1531.
16 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5 p. 564.
17 STJ, RT, 726/203.
18 STJ, ED-REsp 182.223-SP, Corte Especial, rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJU, 7-4-2003, RT, 818/158. V. ainda: "A Lei n. 8.009/90, art. 1, precisa
ser interpretada consoante o sentido social do texto. Nessa linha, conservada a
teleologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo tratamento. E mais.
Tambm o vivo, ainda que seus descendentes hajam constitudo outras famlias,
e, como normalmente acontece, passam a residir em outras casas. Data venia, a
Lei n. 8.009/90 no est dirigida a nmero de pessoas. Ao contrrio --  pessoa.
Solteira, casada, viva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da
norma busca garantir um teto para cada pessoa" (STJ, REsp 182.223-SP, 6  T.,
rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j. 18-8-1999).
19 REp 420.086-SP, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 27-8-2002. V. ainda:
"Bem de famlia. Impenhorabilidade. Ocorrncia. Imvel pertencente ao
devedor destinado  sua moradia e de sua irm. Irrelevncia de que o executado
seja solteiro" ( RT, 800/287). "Bem de famlia. Caracterizao. nico imvel
residencial do devedor e que era habitado por seu genitor, que veio a falecer no
curso do processo. Situao que no afasta a aplicao da norma protetiva" ( RT,
808/281).
20 RT, 773/257.
21 Ricardo Arcoverde Credie, Bem de famlia, cit., p. 24.
22 "Penhora. Bem de famlia. Constrio sobre parte ideal do imvel onde o
devedor confessadamente no reside. Admissibilidade, visto no incidir a
proteo de que trata o art. 1 da Lei n. 8.009/90" (1 TACSP, Ap. 692.669, 4 
Cm. Extraordinria, rel. Juiz Celso Bonilha, j. 19-6-1997).
23 "Penhora. Incidncia sobre uma frao ideal de um imvel rural.
Impenhorabilidade reconhecida, por se tratar de bem de famlia. Hiptese de
condomnio, onde o que beneficia a um h de beneficiar aos demais e o que
prejudica a um no pode prejudicar aos demais. Impossibilidade, ademais, de se
subtrair de um condmino o direito de proteo ao bem de famlia, excluindo a
incidncia da lei especfica, em virtude da sua situao de indivisibilidade.
Excluso da constrio mantida" (1 TACSP, Ap. 625.335-Jundia, 3  Cm., rel.
Juiz Antonio Rigolin, j. 15-8-1995). No mesmo sentido: RT, 800/355.
24 RT, 804/184. No mesmo sentido: STJ, RT, 771/196; TAMG, RT, 775/383.
25 STJ, REsp 1.178.469-SP, 3 T., rel. Min. Massami Uy eda, j. 18-11-2010.
26 Ricardo Arcoverde Credie, Bem de famlia, cit., p. 38.
27 RT, 783/367. V. ainda: "Sob cobertura de precedentes da Corte que
consideram bem de famlia aparelho de televiso, videocassete e aparelho de
som, tidos como equipamentos que podem ser mantidos usualmente por suas
caractersticas" (STJ, REsp 82.067-SP, 3  T., rel. Min. Menezes Direito, j. 26-6-
1997, RSTJ , 103/209).
28 STJ, REsp 109.351-RS, Corte Especial, rel. Min. Humberto Gomes de Barros,
j. 22-10-1998. V. ainda: "A impenhorabilidade estabelecida pela Lei n. 8.009/90
alcana os mveis que guarnecem, sem exorbitncia, a casa. No caso, tendo a
penhora recado sobre trs bens da mesma natureza, apenas o direito ao uso de
um terminal telefnico  impenhorvel" (STJ, REsp 121.634-MG, 4 T., rel. Min.
Fontes de Alencar, j. 17-6-1997).
29 REsp 152.512-SP, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 3-2-1999.
30 REsp 203.629-SP, 4 T., rel. Min. Asfor Rocha, j. 18-5-1999.
31 Ricardo Arcoverde Credie, Bem de famlia, cit., p. 83.
32 STJ, in TRF, Lex, 89/233.
33 1 TACSP, AgI 469.437-Tup, 4  Cm., rel. Juiz Amauri Ielo, j. 20-2-1991. V.
ainda: "Bem de famlia. Impenhorabilidade. Inocorrncia. Agente que comete
crime e  condenado no juzo criminal, por sentena com trnsito em julgado"
(1 TACSP, RT, 795/227).
34 1 TACSP, Ap. 589.356-Campinas, 3 Cm., rel. Juiz Luiz Antonio de Godoy , j.
21-3-1995.
35 RT, 782/403.
36 1 TACSP, Ap. 698.090-Americana, rel. Juiz Kioitsi Chicuta, j. 26-9-1996.
37 STJ, REsp 711.889-PR, 4 T., rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJE, 1-7-2010.
38 Ricardo Arcoverde Credie, Bem de famlia, cit., p. 88-89.
39 lvaro Villaa Azevedo, Comentrios, cit., v. 19, p. 109.
40 1 TACSP, Ap. 578.115-SP, 6  Cm., rel. Juiz Carlos Roberto Gonalves, j. 6-
12-1994. No mesmo sentido: "Do mesmo modo, desaparece a
impenhorabilidade se os bens protegidos foram ofertados  penhora pelo prprio
devedor" ( RT, 725/379; STJ, REsp 54.740-7-SP, 4  T., rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, j. 6-12-1994). V. ainda: "Penhora. Bem de famlia. Imvel objeto de
garantia hipotecria do dbito em execuo. Inaplicabilidade do benefcio. Art.
3, V, da Lei n. 8.009/90. Embargos  arrematao improcedentes" (1  TACSP,
Ap. 617.896-Conchas, 3 Cm., rel. Juiz Antonio Rigolin, j. 26-12-1996).
41 Impenhorabilidade do bem de famlia, p. 173.
42 STJ, REsp 145.003-SP, 5  T., rel. Min. Edson Vidigal, j. 7-10-1997. V. ainda:
"Com a promulgao da Lei n. 8.245/91, mais especificamente seu art. 82, que
acrescentou o inciso VII ao art. 3 da Lei n. 8.009/90, o imvel do fiador, apesar
de nico, responde pelas dvidas advindas da fiana prestada em contrato de
locao" (2 TACSP, RT, 750/325). "Impenhorabilidade. Inocorrncia. Locao.
nico imvel pertencente ao fiador. Irrelevncia. Inaplicabilidade do benefcio
previsto na Lei 8.009/90" (2 TACSP, RT, 807/303). "O nico imvel (bem de
famlia) de uma pessoa que assume a condio de fiador em contrato de locao
pode ser penhorado, em caso de inadimplncia do locatrio. No h
incompatibilidade entre o inciso VII do art. 3 da Lei n. 8.009/90 e a Emenda
Constitucional 26/2000, que trata do direito social  moradia" (STF, RE 407.688-
SP, rel. Min Cezar Peluso).
43 Comentrios, cit., v. 19, p. 119-120.
44 Ricardo Arcoverde Credie, Bem de famlia, cit., p. 76-78.
45 Bem de famlia, cit., p. 55.
46 REsp 98.958-DF, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 19-11-1996, e REsp
114.119-SP, j. 18-12-1997. No mesmo sentido: "Bem de famlia. Caracterizao.
Impenhorabilidade. Ocorrncia. Imvel locado, nico pertencente ao devedor,
cujo produto da locao  destinado ao pagamento de outro, no qual o executado
reside com a entidade familiar" (1 TACSP, RT, 796/291). "Imvel residencial
nico do casal ou da entidade familiar dado em locao, servindo como fonte de
renda para subsistncia da famlia. Circunstncia que no faz com que o bem
perca a sua destinao mediata que continua sendo a de garantir a moradia
familiar" (TJRJ, RT, 779/339).
47 Carlos Gonalves, Impenhorabilidade , cit., p. 174.
48 "Bem de famlia. Penhora. Execuo. Arguio da impenhorabilidade que
pode se dar por simples petio nos autos. Embargos  execuo.
49 Ricardo Arcoverde Credie, Bem de famlia, cit., p. 93.
50 REsp 192.133-MS, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 21-6-1999.
51 RT, 775/383.
                             DA UNIO ESTVEL


                           TTULO NICO
                DA UNIO ESTVEL E DO CONCUBINATO

                    Sumrio: 1. Conceito e evoluo histrica. 2.
             Regulamentao da unio estvel antes do Cdigo Civil de 2002. 3.
             A unio estvel no Cdigo Civil de 2002. 4. Requisitos para a
             configurao da unio estvel. 4.1. Pressupostos de ordem
             subjetiva. 4.2. Pressupostos de ordem objetiva. 5. Deveres dos
             companheiros. 6. Direitos dos companheiros. 6.1. Alimentos. 6.2.
             Meao e regime de bens. 6.3. Sucesso hereditria. 7. Contrato de
             convivncia entre companheiros. 8. Converso da unio estvel em
             casamento. 9. As leis da unio estvel e o direito intertemporal. 10.
             Aes concernentes  unio estvel.


1. Conceito e evoluo histrica

       A unio prolongada entre o homem e a mulher, sem casamento, foi
chamada, durante longo perodo histrico, de concubinato. O conceito
generalizado do concubinato, tambm denominado "unio livre", tem sido
invariavelmente, no entender de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO1, o
de vida prolongada em comum, sob o mesmo teto, com a aparncia de
casamento.
       EDGARD MOURA BITTENCOURT2 transcreve a lio de
ERRAZURIZ: "A expresso concubinato, que em linguagem corrente  sinnima
de unio livre,  margem da lei e da moral, tem no campo jurdico mais amplo
contedo. Para os efeitos legais, no apenas so concubinos os que mantm vida
marital sem serem casados, seno tambm os que contraram matrimnio no
reconhecido legalmente, por mais respeitvel que seja perante a conscincia dos
contraentes, como sucede com o casamento religioso; os que celebrarem
validamente no estrangeiro um matrimnio no reconhecido pelas leis ptrias; e
ainda os que vivem sob um casamento posteriormente declarado nulo e que no
reunia as condies para ser putativo. Os problemas do concubinato incidem, por
conseguinte, em inmeras situaes, o que contribui para revesti-los da mxima
importncia".
       A unio livre difere do casamento sobretudo pela liberdade de
descumprir os deveres a este inerentes. Por isso, a doutrina clssica esclarece
que o estado de concubinato pode ser rompido a qualquer instante, qualquer que
seja o tempo de sua durao, sem que ao concubino abandonado assista direito a
indenizao pelo simples fato da ruptura.
        SAVATIER3mostra que a unio livre significa a deliberao de rejeitar o
vnculo matrimonial, a propsito de no assumir compromissos recprocos.
Nenhum dos amantes pode queixar-se, pois, de que o outro se tenha valido dessa
liberdade.
        O Cdigo Civil de 1916 continha alguns dispositivos que faziam restries a
esse modo de convivncia, proibindo, por exemplo, doaes ou benefcios
testamentrios do homem casado  concubina, ou a incluso desta como
beneficiria de contrato de seguro de vida.
        Observa SILVIO RODRIGUES que talvez "a nica referncia 
mancebia feita pelo Cdigo Civil revogado, sem total hostilidade a tal situao de
fato, tenha sido a do art. 363, I, que permitia ao investigante da paternidade a
vitria na demanda se provasse que ao tempo de sua concepo sua me estava
concubinada com o pretendido pai. Nesse caso, j entendia o legislador que o
conceito de concubinato pressupunha a fidelidade da mulher ao seu companheiro
e, por isso, presumia, juris tantum, que o filho havido por ela tinha sido
engendrado pelo concubino" 4.
        Aos poucos, no entanto, a comear pela legislao previdenciria 5, alguns
direitos da concubina foram sendo reconhecidos, tendo a jurisprudncia admitido
outros, como o direito  meao dos bens adquiridos pelo esforo comum.
        A realidade  que o julgador brasileiro passou a compreender que a
ruptura de longo concubinato, de forma unilateral ou por mtuo consentimento,
acabava criando uma situao extremamente injusta para um dos concubinos,
porque em alguns casos, por exemplo, os bens amealhados com o esforo
comum haviam sido adquiridos somente em nome do varo. Por outro lado,
havia conflito entre o regime de bens que prevalecia em muitos pases da
Europa, que  o legal da separao, e o da comunho de bens, vigorante ento
entre ns, ficando a mulher desprovida de qualquer recurso, em benefcio de
parentes afastados do marido, em caso de falecimento de imigrantes.
        A posio humana e construtiva do Tribunal de Justia de So Paulo
acabou estendendo-se aos demais tribunais do Pas, formando uma
jurisprudncia que acabou sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que a ruptura de uma ligao more uxorio duradoura gerava
consequncias de ordem patrimonial. Essa Corte cristalizou a orientao
jurisprudencial na Smula 380, nestes termos: "Comprovada a existncia da
sociedade de fato entre concubinos,  cabvel a sua dissoluo judicial, com a
partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum".
        A expresso "esforo comum" ensejava dvidas de interpretao na
jurisprudncia. Entendia uma corrente que a concubina s teria direito 
participao no patrimnio formado durante a vida em comum se concorrera
com seu esforo, trabalhando lado a lado do companheiro na atividade lucrativa.
Decises havia, por outro lado, entendendo que concorria igualmente para o
enriquecimento do concubino a mulher que se atinha aos afazeres domsticos,
propiciando-lhe o necessrio suporte de tranquilidade e segurana para o
desempenho de suas atividades profissionais.
        A ltima corrente, mais liberal e favorvel  concubina, acabou
encontrando ressonncia no Superior Tribunal de Justia, que proclamou a
distino entre a mera concubina e a companheira com convivncia more
uxorio, para reconhecer o seu direito a participar do patrimnio deixado pelo
companheiro, mesmo que no tenha exercido atividade econmica fora do lar.
        Passou a aludida Corte, com efeito, a decidir: "Constatada a contribuio
indireta da ex-companheira na constituio do patrimnio amealhado durante o
perodo de convivncia `more uxorio', contribuio consistente na realizao das
tarefas necessrias ao regular gerenciamento da casa, a inc luda a prestao de
servios domsticos, admissvel o reconhecimento da existncia de sociedade de
fato e consequente direito  partilha proporcional" 6.
        As restries existentes no Cdigo Civil passaram a ser aplicadas somente
aos casos de concubinato adulterino, em que o homem vivia com a esposa e,
concomitantemente, mantinha concubina. Quando, porm, encontrava-se
separado de fato da esposa e estabelecia com a concubina um relacionamento
more uxorio, isto , de marido e mulher, tais restries deixavam de ser
aplicadas, e a mulher passava a ser chamada de companheira.
        Comearam os tribunais a decidir, com efeito, que o art. 1.177 do Cdigo
Civil de 1916, que proibia a doao do cnjuge adltero ao seu cmplice, no
atingia a companheira, que no devia ser confundida com a concubina 7.
        O Supremo Tribunal Federal assentou, a propsito, que "o cnjuge
adltero pode manter convvio no lar com a esposa e, fora, com outra mulher,
como pode tambm separar-se de fato da esposa, ou desfazer desse modo a
sociedade conjugal, para viver more uxorio com a outra. Na primeira hiptese, o
que se configura  um concubinato, segundo o seu conceito moderno, e
obviamente a mulher  concubina; mas, na segunda hiptese, o que se concretiza
 uma unio de fato (assim chamada por lhe faltarem as justas nuptiae ) e a
mulher merece ser havida como companheira; precisando melhor a diferena, 
de se reconhecer que, no primeiro caso, o homem tem duas mulheres, a legtima
e a outra; no segundo, ele convive apenas com a companheira, porque se afastou
da mulher legtima, rompeu de fato a vida conjugal" 8.
        Tambm comeou a ser utilizada a expresso "concubinato impuro" 9,
para fazer referncia ao adulterino, envolvendo pessoa casada em ligao
amorosa com terceiro, ou para apontar os que mantm mais de uma unio de
fato. "Concubinato puro" ou companheirismo seria a convivncia duradoura,
como marido e mulher, sem impedimentos decorrentes de outra unio (caso dos
solteiros, vivos, separados judicialmente, divorciados ou que tiveram o
casamento anulado).
        O grande passo, no entanto, foi dado pela atual Constituio, ao proclamar,
no art. 226,  3: "Para efeito da proteo do Estado,  reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua converso em casamento". A partir da a relao familiar nascida fora do
casamento passou a denominar-se unio estvel, ganhando novo status dentro do
nosso ordenamento jurdico.
       A conceituao da unio estvel consta do art. 1.723 do Cdigo Civil de
2002, verbis: "  reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o
homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia".
       A expresso "concubinato"  hoje utilizada para designar o
relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas, que infringem o dever de
fidelidade, tambm conhecido como adulterino. Configura-se, segundo o novo
Cdigo Civil, quando ocorrem " relaes no eventuais entre o homem e a mulher,
impedidos de casar" (CC, art. 1.727).
       Malgrado a impropriedade da expresso utilizada, deve-se entender que
nem todos os impedidos de casar so concubinos, pois o  1 do art. 1.723 trata
como unio estvel a convivncia pblica e duradoura entre pessoas separadas
de fato e que mantm o vnculo de casamento, no sendo separadas de direito.


2. Regulamentao da unio estvel antes do Cdigo Civil de 2002

       A primeira regulamentao da norma constitucional que trata da unio
estvel adveio com a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que definiu como
"companheiros" o homem e a mulher que mantenham unio comprovada, na
qualidade de solteiros, separados judicialmente, divorciados ou vivos, por mais
de cinco anos, ou com prole (concubinato puro).
       A Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, alterou esse conceito, omitindo os
requisitos de natureza pessoal, tempo mnimo de convivncia e existncia de
prole. Preceituava o seu art. 1 que se considera entidade familiar a convivncia
duradoura, pblica e contnua, de um homem e de uma mulher, estabelecida
com o objetivo de constituio de famlia. Usou-se a expresso "conviventes"
em substituio a "companheiros".
       Embora esse artigo no aludisse expressamente  unio estvel pura, ou
seja, no incestuosa e no adulterina, inegavelmente se aplicava a ela. Conforme
acentuou LVARO VILLAA AZEVEDO, em comentrio  aludida lei, "
certo que o  3 do art. 226 da Constituio Federal tambm no especifica nesse
sentido; contudo, ambos os dispositivos legais apontam o objetivo de constituio
familiar, o que impede que exista concubinato impuro (contra o casamento pr-
existente de um dos concubinos ou em situao incestuosa) ou concubinato
desleal (em concorrncia com outro concubinato puro)" 10.
       Conclui-se, assim, que no era possvel, no sistema da Lei n. 9.278/96, a
simultaneidade de casamento e unio estvel, ou de mais de uma unio estvel.
       Como acentuou EUCLIDES DE OLIVEIRA, "o que no se admite,
contudo, em vista dos contornos exigidos na lei para configurao de uma unio
estvel,  a ligao adulterina de pessoa casada, simultaneamente ao casamento,
sem estar separada de fato do seu cnjuge. Tem primazia, em tal situao, a
famlia constituda pelo casamento. A outra unio seria de carter concubinrio,
 margem da proteo legal mais ampla que se concede  unio estvel. A
verdade  que, afora hipteses excepcionais, em tais casos geralmente a vivncia
extramatrimonial  mantida com reservas, sob certo sigilo ou clandestinidade.
Falta-lhe, pois, o indispensvel reconhecimento social, at mesmo pelas
discriminaes que cercam esse tipo de amasiamento. O mesmo se diga das
unies desleais, isto , de pessoa que viva em unio estvel e mantenha uma
outra ligao ou, quem sabe, at mltiplas relaes de cunho afetivo" 11.
        O art. 5 da ltima lei mencionada cuidava da meao sobre os bens
adquiridos durante o tempo de convivncia, a ttulo oneroso, considerando--os
fruto do trabalho e da colaborao comum, salvo se houvesse estipulao
contrria em contrato escrito, ou se a aquisio dos bens se desse com o produto
de outros anteriores ao incio da unio (sub-rogao). Estabeleceu--se, assim, a
presuno de colaborao dos conviventes na formao do patrimnio durante a
vida em comum, invertendo-se o nus probatrio, que competia ao que negasse a
participao do outro.
        Questo que suscitou polmica, ao tempo do Cdigo Civil de 1916,  a
concernente  possibilidade de ser promovida a partilha patrimonial, em caso de
existncia de uma sociedade de fato, estando o concubino ainda casado e apenas
separado de fato da legtima esposa.
        Acabou prevalecendo a corrente que a admitia, sendo de destacar, a
propsito, os argumentos do voto vencido do Des. ALEXANDRE LOUREIRO, no
acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, que colocou as coisas em seus
devidos lugares, declarando: "Inescondveis o concubinato e a formao do
patrimnio comum. A partilha dos bens decorre, na verdade, no da existncia
do concubinato, mas da sociedade de fato, existente desde 1956 e admitida pela
corr apelante a partir de 1962. Pouco importa o adultrio. A partilha de bens
nada tem a ver com o Direito de Famlia e  indene s suas violaes. A diviso
dos bens diz respeito mais  dissoluo da sociedade do que ao prprio
concubinato. No fosse assim, haveria enriquecimento ilcito de um dos scios
em detrimento do outro" 12.


3. A unio estvel no Cdigo Civil de 2002

        Restaram revogadas as mencionadas Leis n. 8.971/94 e 9.278/96 em face
da incluso da matria no mbito do Cdigo Civil de 2002, que fez significativa
mudana, inserindo o ttulo referente  unio estvel no Livro de Famlia e
incorporando, em cinco artigos (1.723 a 1.727), os princpios bsicos das aludidas
leis, bem como introduzindo disposies esparsas em outros captulos quanto a
certos efeitos, como nos casos de obrigao alimentar (art. 1.694).
        O novo diploma tratou, nesses dispositivos, dos aspectos pessoais e
patrimoniais, deixando para o direito das sucesses o efeito patrimonial
sucessrio (CC, art. 1.790).
        Na mesma linha do art. 1 da Lei n. 9.278/96, no foi estabelecido perodo
mnimo de convivncia pelo art. 1.723 do novo diploma. No , pois, o tempo
com determinao de nmero de anos que dever caracterizar uma relao
como unio estvel, mas outros elementos expressamente mencionados:
" convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia".
        Foi admitida expressamente, no  1 do aludido dispositivo, a unio estvel
entre pessoas que mantiveram seu estado civil de casadas, estando, porm,
separadas de fato, nestes termos: " A unio estvel no se constituir se ocorrerem
os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso
de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente ".
        No campo pessoal, reitera o novo diploma os deveres de " lealdade,
respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos", como
obrigao recproca dos conviventes (CC, art. 1.724).
        Em face da equiparao do referido instituto ao casamento, aplicam--se-
lhe os mesmos princpios e normas atinentes a alimentos entre cnjuges. Anote-
se que, havendo previso legal para a concesso de alimentos aos companheiros
desde a vigncia das leis especiais supracitadas, no mais se justifica falar em
indenizao por servios prestados ao que no deu causa  dissoluo da unio
estvel, conforme vem reconhecendo a jurisprudncia 13.
        Pondera, no entanto, SRGIO GISCHKOW PEREIRA que, repelida a
possibilidade de alimentos, porque no aceita unio estvel adulterina, "o
reconhecimento do concubinato deve ensejar indenizao por servios
domsticos, antiga elaborao jurisprudencial que precisa ressurgir.  preciso
recordar que, admitidos os alimentos na unio estvel, passou-se a entender que
no haveria mais aquela espcie de ressarcimento. Volta ele para os casos de
concubinato, como este  definido no novo Cdigo Civil. Isto,  claro, supondo-se
que o concubino no possa obter partilha de bens adquiridos em comum (era
assim anteriormente), porque no adquirido patrimnio durante a convivncia ou
porque no houvesse prova de contribuio (na sociedade de fato, que seria
aplicvel,  indispensvel tal prova). Em outras palavras: o concubino (segundo
conceito do novo Cdigo Civil) pode no receber alimentos, herdar e no ter
participao automtica na metade dos bens adquiridos em comum, mas ter em
seu prol a sociedade de fato e a indenizao por servios domsticos
prestados" 14.
        J decidiu a propsito o Superior Tribunal de Justia, quando ainda em
vigor o Cdigo Civil de 1916, que, "no havendo patrimnio a partilhar", tem a
concubina o direito de pleitear indenizao pelos servios prestados ao
concubino15. Todavia, com o advento do novo diploma, tal entendimento foi
modificado. Com efeito, decidiu a 3 Turma da aludida Corte que "no mais h
de se cogitar, sob a alegao de servios domsticos prestados, a busca da tutela
jurisdicional, revelando-se indevida discriminao a concesso do benefcio
pleiteado  concubina, pois o trmino do casamento no confere direito 
referida indenizao. Assim, se com o fim do casamento no h possibilidade de
se pleitear indenizao por servios prestados, tampouco quando se finda a unio
estvel, muito menos com o cessar do concubinato haver qualquer viabilidade
de se postular tal direito, sob pena de se cometer grave discriminao frente ao
casamento, que tem primazia constitucional de tratamento" 16.
        No mesmo sentido aresto da 4 Turma do mesmo Tribunal: "Concubinato.
Indenizao decorrente de servios domsticos. Impossibilidade. Inteligncia do
art. 1.727 do CC/02. Incoerncia com a lgica jurdica adotada pelo Cdigo e
pela CF/88, que no reconhecem direito anlogo no casamento ou unio
estvel" 17.
        No tocante aos efeitos patrimoniais, o Cdigo Civil de 2002 determina a
aplicao, no que couber, do regime da comunho parcial de bens, pelo qual
haver comunho dos aquestos, isto , dos bens adquiridos na constncia da
convivncia, como se casados fossem, " salvo contrato escrito entre os
companheiros" (art. 1.725).
        Prev ainda o art. 1.726 do Cdigo Civil que " a unio estvel poder
converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento
no Registro Civil".
        Assevera FRANCISO JOS CAHALI, na atualizao da obra de SILVIO
RODRIGUES18, que "falha, e muito, o legislador em no estabelecer os
critrios, os requisitos, as formalidades e os efeitos desse pedido, tornando, assim,
incua a previso, ao fazer subsistir, nesse contexto, o conturbado ambiente
normativo sobre o assunto, desenvolvido pelos tribunais mediante portarias e
provimentos, no exerccio da Corregedoria dos Cartrios de Registro Civil, e s
vezes conflitantes entre si".


4. Requisitos para a configurao da unio estvel

        Uma das caractersticas da unio estvel  a ausncia de formalismo para
a sua constituio. Enquanto o casamento  precedido de um processo de
habilitao, com publicao dos proclamas e de inmeras outras formalidades, a
unio estvel, ao contrrio, independe de qualquer solenidade, bastando o fato da
vida em comum. Como assinala ANTONIO CARLOS MATHIAS COLTRO, a
unio de fato se instaura "a partir do instante em que resolvem seus integrantes
iniciar a convivncia, como se fossem casados, renovando dia a dia tal conduta, e
recheando-a de afinidade e afeio, com vistas  manuteno da intensidade" 19.
        Embora, por essa razo, tal modo de relacionamento afetivo apresente
uma aparente vantagem, por no oferecer dificuldade para a sua eventual
dissoluo, bastando o mero consenso dos interessados, por outro lado cede passo,
como acentua EUCLIDES DE OLIVEIRA20,  dificuldade de prova que lhe 
inerente, por falta de documento constitutivo da entidade familiar.
       Recomenda por isso o mencionado autor, embora no exigvel
instrumentao escrita, seja formalizada a constituio da unio estvel "por
meio de um contrato de convivncia entre as partes, que servir como marco de
sua existncia, alm de propiciar regulamentao do regime de bens que
venham a ser adquiridos no seu curso. Os mais preocupados ainda podero, ao
seu alvitre, solenizar o ato de unio mediante reunio de familiares e amigos para
comemorar o evento, at mesmo com troca de alianas e as bnos de um
celebrante religioso, em festa semelhante s bodas oficiais".
       Esclarece ZENO VELOSO que, malgrado a tnica da unio estvel seja a
informalidade, no se pode dizer que a entidade familiar surja no mesmo instante
em que o homem e a mulher passam a viver juntos, ou no dia seguinte, ou logo
aps. H que existir, aduz, uma durao, "a sucesso de fatos e de eventos, a
permanncia do relacionamento, a continuidade do envolvimento, a convivncia
more uxorio, a notoriedade, enfim, a soma de fatores subjetivos e objetivos que,
do ponto de vista jurdico, definem a situao" 21.
       Vrios so, portanto, os requisitos ou pressupostos para a configurao da
unio estvel, desdobrando-se em subjetivos e objetivos. Podem ser apontados
como de ordem subjetiva os seguintes: a) convivncia more uxorio; b) affectio
maritalis: nimo ou objetivo de constituir famlia. E, como de ordem objetiva: a)
diversidade de sexos; b) notoriedade; c) estabilidade ou durao prolongada; d)
continuidade; e) inexistncia de impedimentos matrimoniais; e f) relao
monogmica.

4.1. Pressupostos de ordem subjetiva
       a) Convivncia "more uxorio".  mister uma comunho de vidas, no
sentido material e imaterial, em situao similar  de pessoas casadas. Envolve a
mtua assistncia material, moral e espiritual, a troca e soma de interesses da
vida em conjunto, ateno e gestos de carinho, enfim, a somatria de
componentes materiais e espirituais que aliceram as relaes afetivas inerentes
 entidade familiar.
       Embora o art. 1.723 do Cdigo Civil no se refira expressamente 
coabitao ou vida em comum sob o mesmo teto, tal elemento constitui uma das
mais marcantes caractersticas da unio estvel, at porque, como acentua
ZENO VELOSO, "essa entidade familiar decorre desse fato, da aparncia de
casamento, e essa aparncia  o elemento objetivo da relao, a mostra, o sinal
exterior, a fachada, o fator de demonstrao inequvoca da constituio de uma
famlia" 22.
       A Smula 382 do Supremo Tribunal Federal proclama, todavia, que "a
vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, no  indispensvel 
caracterizao do concubinato".  difcil, no entanto, imaginar que o casal tenha
a inteno de constituir famlia se no tem vida em comum sob o mesmo teto. A
aludida smula fala em concubinato e no em unio estvel. Foi editada numa
poca em que se dava nfase, para o reconhecimento dos direitos da concubina,
 existncia de uma sociedade de fato, de carter obrigacional, em que pouco
importava a convivncia sob o mesmo teto para a sua caracterizao.
       Com tais argumentos vrios julgados tm afastado a aplicao da aludida
Smula 382 do Supremo Tribunal Federal  unio estvel, afirmando-se que "no
h como reconhecer o relacionamento afetivo, mesmo que de longa data, como
unio estvel, se as partes no viviam sob o mesmo teto. A moradia comum 
configurao tpica de uma vida de casados, a que almeja a unio estvel" 23.
       Argumenta-se, diz outro julgado, "esgrimindo-se contra a tese da
necessidade da vida em comum sob o mesmo teto, com a Smula n. 382 do
Supremo Tribunal Federal. Esse argumento, com a mxima vnia, revela
desconhecimento do verdadeiro sentido da aludida Smula, que fala em
concubinato, no em unio estvel. A Smula foi editada h cerca de 40 anos
quando era impensvel algo parecido com a unio estvel" 24.
       Pode acontecer, todavia, que os companheiros, excepcionalmente, no
convivam sob o mesmo teto por motivo justificvel, ou seja, por necessidade
profissional ou contingncia pessoal ou familiar. Nesse caso, desde que, apesar
do distanciamento fsico, haja entre eles a affectio societatis, a efetiva
convivncia, representada por encontros frequentes, mtua assistncia e vida
social comum, no h como se negar a existncia da entidade familiar.
       Efetivamente, acarreta insegurana ao meio social atribuir a uma relao
entre duas pessoas que vivam sob tetos diferentes, sem justificativa plausvel para
esse procedimento, a natureza de unio estvel, com todos os direitos que esta
proporciona. Mas, por outro lado, no se pode ignorar o comportamento de
muitos casais, que assumem ostensivamente a posio de cnjuges, de
companheiro e companheira, mas em casas separadas. Nem por isso se pode
afirmar que no esto casados ou no vivem em unio estvel.
       Como acentua ZENO VELOSO, "se o casal, mesmo morando em locais
diferentes, assumiu uma relao afetiva, se o homem e a mulher esto imbudos
do nimo firme de constituir famlia, se esto na posse do estado de casados, e se
o crculo social daquele par, pelo comportamento e atitudes que os dois adotam,
reconhece ali uma situao com aparncia de casamento, tem-se de admitir a
existncia de unio estvel" 25.
       A tendncia parece ser mesmo, como assinala RODRIGO DA CUNHA
PEREIRA, "a de dispensar a convivncia sob o mesmo teto para a
caracterizao da unio estvel, exigindo-se, porm, relaes regulares,
seguidas, habituais e conhecidas, se no por todo mundo, ao menos por um
pequeno crculo" 26, aduzindo o mencionado autor que "no direito brasileiro j
no se toma o elemento da coabitao como requisito essencial para caracterizar
ou descaracterizar o instituto da unio estvel, mesmo porque, hoje em dia, j 
comum haver casamentos em que os cnjuges vivem em casas separadas, talvez
como uma frmula para a durabilidade das relaes".
       Esse tem sido, com efeito, o posicionamento do Superior Tribunal de
Justia: "No exige a lei especfica (Lei n. 9.278/96) a coabitao como requisito
essencial para caracterizar a unio estvel. Na realidade, a convivncia sob o
mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relao comum, mas
a sua ausncia no afasta, de imediato, a unio estvel. Diante da alterao dos
costumes, alm das profundas mudanas pelas quais tem passado a sociedade,
no  raro encontrar cnjuges ou companheiros residindo em locais diferentes. O
que se mostra indispensvel  que a unio se revista de estabilidade, ou seja, que
haja aparncia de casamento" 27.
        b) " Affectio maritalis": nimo ou objetivo de constituir famlia. O elemento
subjetivo  essencial para a configurao da unio estvel. Alm de outros
requisitos,  absolutamente necessrio que haja entre os conviventes, alm do
afeto, o elemento espiritual caracterizado pelo nimo, a inteno, o firme
propsito de constituir uma famlia, enfim, a affectio maritalis.
        O requisito em apreo exige a efetiva constituio de famlia, no
bastando para a configurao da unio estvel o simples animus, o objetivo de
constitu--la, "j que, se assim no fosse, o mero namoro ou noivado, em que h
somente o objetivo de formao familiar, seria equiparado  unio estvel" 28.
        No configuram unio estvel, com efeito, os encontros amorosos mesmo
constantes, ainda que os parceiros mantenham relaes sexuais, nem as viagens
realizadas a dois ou o comparecimento juntos a festas, jantares, recepes etc.,
se no houver da parte de ambos o intuito de constituir uma famlia.
        Muitas vezes se torna difcil a prova do aludido elemento subjetivo. So
indcios veementes dessa situao de vida  moda conjugal "a mantena de um
lar comum, frequncia conjunta a eventos familiares e sociais, eventual
casamento religioso, existncia de filhos havidos dessa unio, mtua dependncia
econmica, empreendimentos em parceira, contas bancrias conjuntas etc.29.

4.2. Pressupostos de ordem objetiva
        a) Diversidade de sexos. Por se tratar de modo de constituio de famlia
que se assemelha ao casamento, apenas com a diferena de no exigir a
formalidade da celebrao, entendia-se, at recentemente, que a unio estvel s
poderia decorrer de relacionamento entre pessoas de sexo diferente. A doutrina
considerava da essncia do casamento a heterossexualidade e classificava na
categoria de ato inexistente a unio entre pessoas do mesmo sexo.
        Segundo a lio de LVARO VILLAA AZEVEDO, "desde que foram
conferidos efeitos ao concubinato, at o advento da Smula 380 do Supremo
Tribunal Federal, sempre a Jurisprudncia brasileira teve em mira o par
andrgino, o homem e a mulher. Com a Constituio Federal, de 5-10-1988,
ficou bem claro esse posicionamento, de s reconhecer, como entidade familiar,
a unio estvel entre o homem e a mulher, conforme o clarssimo enunciado do
 3 do seu art. 226" 30.
        A jurisprudncia reconhecia to somente a existncia de sociedade de
fato, entre scios, a indicar direitos de participao no patrimnio formado pelo
esforo comum de ambos, e no unio livre como entidade familiar. Desse
modo, a unio de duas pessoas do mesmo sexo, chamada de parceria
homossexual ou unio homoafetiva, por si s, no gerava direito algum para
qualquer delas, independentemente do perodo de coabitao31.
        de ponderar, neste ponto, segundo, ainda, a doutrina de LVARO
VILLAA AZEVEDO que, "provada a sociedade de fato, entre os conviventes
do mesmo sexo, est presente o contrato de sociedade, reconhecido pelo art.
1.363 do Cdigo Civil, independentemente de casamento ou de unio estvel.
Sim, porque celebram contrato de sociedade as pessoas que se obrigam,
mutuamente, a combinar seus esforos pessoais e/ou recursos materiais, para a
obteno de fins comuns" 32.
        A matria ficava assim excluda do mbito do direito de famlia, gerando
apenas efeitos de carter obrigacional.
        A diversidade de sexos, como j foi dito, constitua requisito natural do
casamento, sendo, por isso, consideradas inexistentes as unies homossexuais.
        Aos poucos, no entanto, eminentes doutrinadores comearam a colocar
em evidncia, com absoluta correo, a necessidade de atribuir verdadeiro
estatuto de cidadania s unies estveis homoafetivas. Na jurisprudncia, o
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul passou a reconhecer a unio entre
homossexuais como possvel de ser abarcada dentro do conceito de entidade
familiar, sob a forma de unio estvel homoafetiva, ao fundamento de que a
ausncia de lei especfica sobre o tema no implica ausncia de direito, pois
existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos
concretos a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, em
consonncia com os preceitos constitucionais (art. 4 da LINDB)" 33.
        A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia admitiu a possibilidade
jurdica do pedido de reconhecimento da unio estvel entre homossexuais e
determinou que o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro retomasse o julgamento
da ao envolvendo um brasileiro e um canadense, que viviam juntos havia
quase 20 anos, ao esta que fora extinta sem anlise do mrito. Os Ministros
Pdua Ribeiro (relator) e Massami Uy eda votaram a favor do pedido, por
entenderem que a legislao brasileira no traz nenhuma proibio ao
reconhecimento de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Os Ministros
Fernando Gonalves e Aldir Passarinho Jnior votaram contra, por entenderem
que a Constituio Federal s considera entidade familiar a unio estvel
resultante da relao entre homem e mulher. O Ministro Luis Felipe Salomo,
que proferiu o voto de desempate, tambm ressaltou que o legislador, caso
desejasse, poderia utilizar expresso restritiva de modo a impedir que a unio
entre pessoas do mesmo sexo ficasse definitivamente excluda da abrangncia
legal, mas no procedeu dessa maneira 34.
         falta de legislao especfica, os casais que viviam em unio
homoafetiva buscavam os seus direitos junto ao Poder Judicirio. Os tribunais
reconheciam, nesses casos, o direito de incluso do companheiro como
dependente no plano de sade; de recebimento de penso em caso de morte do
parceiro segurado no INSS ou em plano de previdncia privada 35; de guarda de
filho, em caso de um dos parceiros ser me ou pai biolgico da criana; de
adoo por casal formado por duas pessoas do mesmo sexo; e de participao no
patrimnio formado pelo esforo comum de ambos.
        No dia 5 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ao
Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 4.277 e a Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceu a unio homoafetiva como
entidade familiar, regida pelas mesmas regras que se aplicam  unio estvel dos
casais heterossexuais. Proclamou-se, com efeito vinculante, que o no
reconhecimento da unio homoafetiva contraria preceitos fundamentais como
igualdade, liberdade (da qual decorre a auto-nomia da vontade) e o princpio da
dignidade da pessoa humana, todos da Constituio Federal. A referida Corte
reconheceu, assim, por unanimidade, a unio homoafetiva como entidade
familiar, tornando automticos os direitos que at ento eram obtidos com
dificuldades na Justia.
        O Superior Tribunal de Justia, logo depois, ou seja, no dia 11 de maio do
mesmo ano, aplicou o referido entendimento do Supremo Tribunal Federal, por
causa de seu efeito vinculante, reconhecendo tambm o status de unio estvel
aos relacionamentos homoafetivos36.
       b) Notoriedade . Exige o art. 1.723 do Cdigo Civil, para que se configure a
unio estvel, que a convivncia, alm de contnua e duradoura, seja " pblica".
No pode, assim, a unio permanecer em sigilo, em segredo, desconhecida no
meio social. Requer-se, por isso, notoriedade ou publicidade no relacionamento
amoroso, ou seja, que os companheiros apresentem--se  coletividade como se
fossem marido e mulher ( more uxorio). Relaes clandestinas, desconhecidas da
sociedade, no constituem unio estvel37.
       Realmente, como um fato social, "a unio estvel  to exposta ao pblico
como o casamento, em que os companheiros so conhecidos, no local em que
vivem, nos meios sociais, principalmente de sua comunidade, junto aos
fornecedores de produtos e servios, apresentando-se, enfim, como se casados
fossem. Diz o povo, em sua linguagem autntica, que s falta aos companheiros
`o papel passado'" 38.
       Nessa consonncia, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul manteve a deciso da 2 Vara de Famlia e Sucesses da Capital
que no reconheceu a unio estvel entre um padre da Igreja Catlica, falecido
em 2007, e uma mulher com quem se relacionou efetivamente. Frisou o relator
que, "quando a lei fala em publicidade do relacionamento, a mesma no pode
ser limitada. Pelo contrrio, deve ser ampla e irrestrita para que chegue ao
conhecimento de tantas pessoas quanto possvel e em todos os lugares pblicos.
No  porque o casal frequentava locais adredemente escolhidos em razo do
impedimento (legal e moral) do de cujus, que estaria suprido o requisito do art.
1.723 do Cdigo Civil (convivncia pblica)" 39.
       c) Estabilidade ou durao prolongada. A denominao "unio estvel" j
indica que o relacionamento dos companheiros deve ser duradouro, estendendo-
se no tempo. No obstante, tal requisito foi enfatizado no art. 1.723 do Cdigo
Civil, ao exigir que a convivncia seja pblica, contnua e " duradoura". Malgrado
a lei no estabelea um prazo determinado de durao para a configurao da
entidade familiar, a estabilidade da relao  indispensvel.
        Embora o novo diploma no tenha estabelecido prazo algum para a
caracterizao da unio estvel, pondera ZENO VELOSO que "o que no se
marcou foi um prazo mnimo, um lapso de tempo rgido, a partir do qual se
configuraria a unio estvel, no geral dos casos. Mas h um prazo implcito, sem
dvida, a ser verificado diante de cada situao concreta. Como poder um
relacionamento afetivo ser pblico, contnuo e duradouro se no for prolongado,
se no tiver algum tempo, o tempo que seja razovel para indicar que est
constituda uma entidade familiar?" 40.
        A Lei n. 8.971/94 exigia o prazo de cinco anos de convivncia, ou prole,
para a configurao da unio estvel. A Lei n. 9.278/96 omitiu o tempo mnimo
de convivncia e existncia de prole. Para alguns autores seria razovel exigir-se
um prazo mnimo de convivncia, entendendo outros que poderia ele ser de pelo
menos dois anos de vida em comum, por analogia com as disposies
constitucionais e legais relativas ao tempo para concesso do divrcio. No
entanto, no parece correto, como adverte EUCLIDES DE OLIVEIRA, o
engessamento temporal de uma relao amorosa, "que pode subsistir durante
alguns meses ou anos, consolidando-se, na linguagem do poeta, como `definitiva
enquanto dure'" 41.
        O prazo de cinco anos, que chegou a constar do Projeto do novo Cdigo
Civil, mostra-se inconveniente em algumas hipteses, como lembra LVARO
VILLAA AZEVEDO: "Existe inconveniente, por exemplo, se j estiverem os
companheiros decididos a viver juntos, com prova inequvoca (casamento
religioso, por exemplo), e qualquer deles adquirir patrimnio, onerosamente,
antes do complemento desse prazo. Por outro lado, pode haver incio da unio j
com filho comum" 42.
        Desse modo, dever o juiz, em cada caso concreto, verificar se a unio
perdura por tempo suficiente, ou no, para o reconhecimento da estabilidade
familiar, perquirindo sempre o intuito de constituio de famlia, que constitui o
fundamento do instituto em apreo43.
        d) Continuidade . Para que a convivncia possa ser alada  categoria de
unio estvel faz-se necessrio que, alm de pblica e duradoura, seja tambm
"contnua", sem interrupes (CC, art. 1.723). Diferentemente do casamento, em
que o vnculo conjugal  formalmente documentado, a unio estvel  um fato
jurdico, uma conduta, um comportamento. A sua solidez  atestada pelo carter
contnuo do relacionamento. A instabilidade causada por constantes rupturas
desse relacionamento poder provocar insegurana a terceiros, nas suas relaes
jurdicas com os companheiros.
        Naturalmente, desavenas e desentendimentos ocorrem com todos os
casais, durante o namoro, o noivado, o casamento ou o companheirismo,
seguidos, muitas vezes, de uma breve ruptura do relacionamento e posterior
reconciliao. Todavia, "se o rompimento for srio, perdurando por tempo que
denote efetiva quebra da vida em comum, ento se estar rompendo o elo
prprio de uma unio estvel. Se j havia tempo suficiente para sua
caracterizao, a quebra da convivncia ser causa da dissoluo,  semelhana
do que se d no casamento. Se no havia tempo bastante, que se pudesse
qualificar como "duradouro", ento sequer estaria configurada a unio estvel,
ficando na pendncia de uma eventual reconciliao, com recontagem do tempo
a partir do reincio da convivncia, tanto para fins de durao como para sua
futura continuidade" 44
       Caber ao juiz, depois de analisar as circunstncias e as caractersticas do
caso concreto, decidir se a hiptese configura unio estvel, mesmo tendo havido
ruptura do relacionamento e reconciliao posterior, ou no.
       Se os companheiros, depois de estabelecida a unio estvel, se casam ou a
convertem em casamento, o tempo anterior de convivncia permanecer
valendo como unio estvel, com natural sujeio s normas da legislao
correspondente, em especial quanto  diviso dos bens havidos em comum
durante esse perodo. Assim, os bens adquiridos pelo casal, em cada perodo,
sero computados para efeito de partilha, se a aquisio ocorreu a ttulo oneroso.
Cada patrimnio, em cada unio matrimonial ou estvel, deve ser considerado
isoladamente, para que se evitem locupletamentos sem causa, indevidos45.
      Decidiu o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro que, havendo convolao
da unio estvel em casamento, a vigncia deste se inicia a partir da data do
pedido46.
        Nada obsta que o casal, separado judicialmente ou divorciado e que volta
a conviver, opte por no restabelecer o casamento e passe a viver em unio
estvel. Nesse sentido assentou o Tribunal de Justia de So Paulo: "Ex-cnjuges.
Restabelecimento da vida em comum, sem restaurao do vnculo. Declaratria
objetivando o reconhecimento da sociedade de fato. Interesse de agir existente.
Inadmissibilidade de ser imposto ao casal o restabelecimento do casamento civil.
Extino do processo afastada" 47.
        e) Inexistncia de impedimentos matrimoniais. O  1 do art. 1.723 do
Cdigo Civil veda a constituio da unio estvel " se ocorrerem os impedimentos
do art. 1.521", ressalvado o inciso VI, que probe o casamento das pessoas
casadas, se houver separao judicial ou de fato. Assim, no podem constituir
unio estvel os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou
civil; os afins em linha reta, ou seja, sogro e nora, sogra e genro, padrasto e
enteada, madrasta e enteado, observando-se que o vnculo de afinidade resulta
tanto do casamento como da unio estvel, como dispe o art. 1.595, caput; os
irmos, unilaterais ou bilaterais, os colaterais at o terceiro grau inclusive, e o
cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio
contra seu consorte.
        Os impedimentos baseados no interesse pblico e com forte contedo
moral, que representam um obstculo para que uma pessoa constitua famlia
pelo vnculo do casamento, so aplicveis, tambm, para os que pretendem
estabelecer famlia pela unio estvel. Quem no tem legitimao para casar
no tem legitimao para criar entidade familiar pela convivncia, ainda que
observe os requisitos do caput do art. 1.723 do Cdigo Civil48.
        Dispe o  2 do aludido art. 1.723 que, porm, " as causas suspensivas do
art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel". No se aplicam,
portanto,  unio estvel as causas suspensivas que correspondem aos
impedimentos proibitivos ou meramente impedientes do art. 183, XIII a XVI, do
Cdigo de 1916. Dessa forma, pode a viva, por exemplo, constituir unio
estvel, mesmo que o novo relacionamento se inicie antes de dez meses depois
do comeo da viuvez.
        f) Relao monogmica. Como tambm ocorre nas unies conjugais, o
vnculo entre os companheiros deve ser nico, em face do carter monogmico
da relao. No se admite que pessoa casada, no separada de fato, venha a
constituir unio estvel, nem que aquela que convive com um companheiro
venha a constituir outra unio estvel. A referncia aos integrantes da unio
estvel, tanto na Constituio Federal como no novo Cdigo Civil,  feita sempre
no singular. Assim, "a relao de convivncia amorosa formada  margem de
um casamento ou de uma unio estvel caracteriza-se como proibida, porque
adulterina, no primeiro caso, e desleal no segundo" 49.
        Embora a convivncia mltipla a um s tempo, simultnea, no
caracterize unio estvel, admite-se a existncia de unies estveis sucessivas.
Pode, com efeito, uma pessoa conviver, com observncia dos requisitos do art.
1.723, caput, do Cdigo Civil, em pocas diversas com pessoas diversas. Os
direitos dos companheiros sero definidos, nessa hiptese, em cada perodo de
convivncia, como tambm sucede com a pessoa que se casa mais de uma vez,
sucessivamente.
        O vnculo entre os companheiros, assim, tem de ser nico, em vista do
carter monogmico da relao. Pode acontecer, todavia, que um dos
conviventes esteja de boa-f, na ignorncia de que o outro  casado e vive
concomitantemente com seu cnjuge, ou mantm outra unio estvel. ZENO
VELOSO defende o reconhecimento, nessa hiptese, ao convivente de boa-f,
que ignorava a infidelidade ou a deslealdade do outro, "uma unio estvel
putativa, com os respectivos efeitos para este parceiro inocente" 50.
        Na mesma linha, EUCLIDES DE OLIVEIRA51 sustenta a possibilidade
de existir uma segunda unio de natureza putativa, como se d no casamento,
mesmo em casos de nulidade ou de anulao, quando haja boa-f por parte de
um ou de ambos os cnjuges, com reconhecimento de direitos, nos termos do art.
1.561 do Cdigo Civil.
        Da mesma forma, e por igual razo, sublinha o apontado autor, "pode
haver unio estvel putativa quando o partcipe de segunda unio no saiba da
existncia de impedimento decorrente da anterior e simultnea unio do seu
companheiro; para o companheiro de boa-f subsistiro os direitos da unio que
lhe parecia estvel, desde que duradoura, contnua, pblica e com propsito de
constituio de famlia, enquanto no reconhecida ou declarada a sua invalidade
em face de uma unio mais antiga e que ainda permanea".
        O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul tem, reiteradamente,
reconhecido as denominadas "unies paralelas" como unies estveis, ao
fundamento, especialmente, de que "o Judicirio no pode se esquivar de tutelar
as relaes baseadas no afeto, no obstante as formalidades muitas vezes
impingidas pela sociedade para que uma unio seja `digna' de reconhecimento
judicial. Dessa forma, havendo duplicidade de unies estveis, cabvel a partio
do patrimnio amealhado na concomitncia das duas relaes" 52.
        Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do caso da famlia
paralela constituda, durante 37 anos, por Valdemar do Amor Divino Santos e
Joana da Paixo Luz, da qual resultaram 9 filhos (Valdemar teve ainda 11 filhos
com a esposa, com a qual vivia maritalmente), decidiu, com o voto contrrio do
Min. Carlos Ay res Britto, que no colhia a pretenso da primeira de receber
metade da penso por morte do citado Valdemar. Segundo o relator, Min. Marco
Aurlio, a referida unio afetiva no podia ser considerada merecedora da
proteo do Estado, porque conflitava com o direito posto. O atual Cdigo Civil,
aduziu, "versa, ao contrrio do anterior, de 1916, sobre a unio estvel, realidade
a consubstanciar ncleo familiar. Entretanto, na previso, est excepcionada a
proteo do Estado quando existente impedimento para o casamento
relativamente aos integrantes da unio, sendo que, se um deles  casado, esse
estado civil apenas deixa de ser bice quando verificada a separao de fato. A
regra  fruto do texto constitucional e, portanto, no se pode olvidar que, ao
falecer, o varo encontrava-se na chefia da famlia oficial, vivendo com a
esposa" 53. Tal entendimento foi reiterado pela referida Turma do Pretrio
Excelso, por ocasio do julgamento do RE 590.779-ES, realizado em 10-2-2009.
        Igualmente a 6 Turma do Superior Tribunal de Justia negou  concubina
o direito ao recebimento de penso por morte do segurado legalmente casado.
Por maioria de votos foi reformado o acrdo do Tribunal Regional Federal da 5
Regio, que entendeu dever a penso ser rateada entre a viva e a concubina,
diante da demonstrada dependncia econmica desta 54.
        Por sua vez, a 3 Turma da referida Corte igualmente afastou a pretenso
manifestada por concubina, afirmando que, "emprestar aos novos arranjos
familiares, de uma forma linear, os efeitos jurdicos inerentes  unio estvel,
implicaria julgar contra o que dispe a lei; isso porque o art. 1.727 do CC/02
regulou, em sua esfera de abrangncia, as relaes afetivas no eventuais em
que se fazem presentes impedimentos para casar, de forma que s podem
constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou unio estvel
pr e coexistente" 55.
5. Deveres dos companheiros

        O art. 1.724 do Cdigo Civil regula as relaes pessoais entre os
companheiros. Declara o aludido dispositivo:
        " As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de
lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos".
        Os trs primeiros so direitos e deveres recprocos, vindo em seguida os
de guarda, sustento e educao dos filhos. O dever de fidelidade recproca est
implcito nos de lealdade e respeito. Embora o Cdigo Civil no fale em adultrio
entre companheiros, a lealdade  gnero de que a fidelidade  espcie. E o
dispositivo em apreo exige que eles sejam leais.
        Preleciona GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA que, "ao
lado do casamento, o companheirismo tambm impe o dever de fidelidade a
ambos os partcipes, e no apenas a um deles, ante a regra constitucional j
analisada. Tal concluso se afigura coerente com os contornos traados pela
doutrina e pela jurisprudncia na caracterizao do companheirismo que, repita-
se, deve ser o nico vnculo que une o casal em perfeito clima de harmonia e
estabilidade. No haveria a configurao do companheirismo na hiptese de
prtica desleal perpetrada por um dos companheiros, mantendo conjuno
carnal com terceiro, inexistindo a denominada affectio maritalis no caso
especfico" 56.
       O dever de respeito, tambm mencionado no dispositivo supratranscrito,
consiste no s em considerar a individualidade do outro, seno tambm em no
ofender os direitos da personalidade do companheiro, como os concernentes 
liberdade,  honra,  intimidade,  dignidade etc.  ele descumprido quando um
dos conviventes comete injria grave contra o outro, atingindo-lhe a honra ou a
imagem mediante o emprego de palavras ofensivas ou gestos indecorosos57.
        A assistncia constitui tambm dever recproco dos companheiros,
correspondente ao dever de mtua assistncia imposto aos cnjuges (CC, art.
1.566, III). Tal dever os obriga a se auxiliarem reciprocamente, em todos os
nveis. Assim, inclui a recproca prestao de socorro material, como tambm a
assistncia moral e espiritual. Envolve o desvelo, prprio do companheirismo, e o
auxlio mtuo em qualquer circunstncia, especialmente nas situaes difceis.
        Enquanto o dever de assistncia imaterial implica a solidariedade que os
companheiros devem ter em todos os momentos, bons ou maus, da convivncia,
a assistncia material revela-se no mbito do patrimnio, especialmente no
tocante  obrigao alimentar. A unio duradoura entre homem e mulher, com o
propsito de estabelecer uma vida em comum, pode determinar, como
proclamou o Superior Tribunal de Justia, "a obrigao de prestar alimentos ao
companheiro necessitado, uma vez que o dever de solidariedade no decorre
exclusivamente do casamento, mas tambm da realidade do lao familiar" 58.
        Menciona ainda o aludido art. 1.724 os deveres impostos aos
companheiros, de " guarda, sustento e educao dos filhos", em tudo semelhantes
aos respectivos deveres atribudos aos cnjuges no art. 1.566, IV, como um dos
efeitos do casamento. A guarda , ao mesmo tempo, dever e direito dos pais.
Ocorrendo a separao destes, sem que haja acordo quanto  guarda dos filhos,
ser ela atribuda " a quem revelar melhores condies para exerc-la", nos
moldes do disposto no art. 1.584 do Cdigo Civil.
       Subsiste a obrigao de sustentar os filhos menores e de dar-lhes
orientao moral e educacional mesmo aps a dissoluo da unio estvel. O
poder familiar, de que decorre a obrigao de sustento dos filhos menores,
independe de casamento dos pais e da subsistncia da unio conjugal ou estvel.
       O dever de fornecer educao aos filhos inclui no s o ensinamento
escolar, os cuidados com as lies e o aprendizado, como tambm o zelo para
que tenham formao cultural e moral e se desenvolvam em ambiente sadio.
       Justifica-se a no incluso do dever de coabitao, em virtude do
entendimento mencionado no item 4.1, letra a, retro, de que a vida em comum
sob o mesmo teto, more uxorio, no  indispensvel  caracterizao do
companheirismo.


6. Direitos dos companheiros

       A proteo jurdica  entidade familiar constituda pela unio estvel entre
o homem e a mulher abrange o complexo de direitos de cunho pessoal e de
natureza patrimonial, mencionados no item anterior, alm de inmeros outros,
esparsos pela legislao ordinria.
       Destacam-se, no entanto, como direitos fundamentais dos companheiros,
no plano material, os concernentes a alimentos, meao e herana.

6.1. Alimentos
        O art. 1.694 do Cdigo Civil assegura o direito recproco dos companheiros
aos alimentos. Na hiptese de dissoluo da unio estvel, o convivente ter
direito, alm da partilha dos bens comuns, a alimentos, desde que comprove suas
necessidades e as possibilidades do parceiro, como o exige o  1 do aludido
dispositivo59. Cessa, todavia, tal direito, com o casamento, a unio estvel ou o
concubinato do credor (art. 1.708) 60. Perder tambm o direito aos alimentos o
credor que tiver " procedimento indigno em relao ao devedor" (art. 1.708,
pargrafo nico).
        O legislador equiparou os direitos dos companheiros aos dos parentes e aos
dos cnjuges. Por conseguinte, aplicam-se-lhes as mesmas regras dos alimentos
devidos na separao judicial, inclusive o direito de utilizar-se do rito especial da
Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/68). Assim, o companheiro que infringir os
deveres de lealdade, respeito e assistncia (CC, art. 1.724) ao parceiro perder o
direito aos alimentos, por cometer ato de indignidade 61.
        Inova o Cdigo Civil de 2002 quando preceitua, no  2 do aludido art.
1.694, que " os alimentos sero apenas os indispensveis  subsistncia, quando a
situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia". Igual tratamento 
dispensado ao cnjuge, e por analogia aos companheiros, declarado culpado pela
separao judicial, salvo se no tiver parentes em condies de prest-los, nem
aptido para o trabalho. Assinale-se que, se, alm de culposo, o procedimento do
companheiro for indigno perante o parceiro, cessar o seu direito a alimentos,
como dispe o pargrafo nico do art. 1.708, sem que tenha, nesse caso, nem
mesmo direito aos alimentos denominados necessrios ou naturais62.
        Os companheiros, assim como os cnjuges, tm a faculdade de oferecer
alimentos, em ao prevista no art. 24 da Lei n. 5.478/68, ao tomarem a iniciativa
de deixar o lar comum. Prev a referida lei o desconto em folha de pagamento
do alimentante, como meio de assegurar o pagamento da penso (art. 17), bem
como a possibilidade de serem fixados alimentos provisrios pelo juiz. Estes,
todavia, exigem prova preconstituda do parentesco, casamento ou
companheirismo (art. 4).
        A prova da unio estvel pode ser feita por todos os meios de prova. No
caso dos alimentos provisrios, exigindo-se prova preconstituda, d-se nfase 
documental. Nesse ponto sobreleva a importncia do denominado contrato de
convivncia. Se j houve o reconhecimento judicial da entidade familiar para
outros fins, seja para sua dissoluo com partilha dos bens, seja em ao de
investigao de paternidade, ser possvel pedir alimentos pelo rito especial da
Lei n. 5.478/68, com fixao dos provisrios.
        No caso de se encontrarem no polo ativo da ao de alimentos filhos
legalmente reconhecidos, a petio inicial deve ser instruda com a respectiva
certido de nascimento. Tal documento no  suficiente para fundamentar igual
pedido pela genitora dos menores, pois podem estes ter sido gerados em contato
eventual, transitrio, entre os genitores, sem as caractersticas de unio estvel.
Nesse caso, a s certido de nascimento de filho comum no bastaria para
legitimar a pretenso alimentar da sedizente companheira.
        Segundo aponta EUCLIDES DE OLIVEIRA, "outras evidncias podem
ser colhidas de certido do casamento religioso das partes, declarao de
dependncia para fins de imposto de renda, dependncia para fins
previdencirios, aquisio conjunta de bens, locao de imvel para uso em
comum e outras espcies de documentos, pblicos ou particulares (cartas,
bilhetes, fotografias), alm dos demais meios de prova oral ou pericial" 63.
        O Tribunal de Justia de So Paulo decidiu que  possvel haver obrigao
alimentar em unio estvel homoafetiva, quando presentes a necessidade do
alimentando e a possibilidade do alimentante, podendo tal possibilidade ser
recebida no mundo jurdico por meio da analogia e de princpios jurdicos64. A
deciso posterior do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a unio
homoafetiva como entidade familiar, veio confirmar esse entendimento.

6.2. Meao e regime de bens
        O art. 5 da Lei n. 9.278/96 estabeleceu a presuno de colaborao dos
conviventes na formao do patrimnio durante a vida em comum, invertendo-
se o nus probatrio, que competia ao que negava a participao do outro. A
presuno de esforo comum no era absoluta, pois, mesmo estando
estabelecida em lei, podia ser contestada.
        O art. 1.725 do novo Cdigo Civil, embora guarde semelhana com o
referido dispositivo, no abre a possibilidade de se provar o contrrio para afastar
o pretendido direito  meao, pois a unio estvel, nesse particular, foi
integralmente equiparada ao casamento realizado no regime da comunho
parcial de bens. Dispe, com efeito, o mencionado dispositivo: " Na unio estvel,
salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais,
no que couber, o regime da comunho parcial de bens".
        Em suma, os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia da unio
estvel pertencem a ambos os companheiros, devendo ser partilhados, em caso
de dissoluo, com observncia das normas que regem o regime da comunho
parcial de bens.
        Como assevera FRANCISCO JOS CAHALI, atualizador da obra de
SILVIO RODRIGUES65, "a forma proposta  mais abrangente que o regime at
ento vigente, de condomnio sobre o patrimnio adquirido a ttulo oneroso.
Passam a integrar o acervo comum, por exemplo, os bens adquiridos por fato
eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior, e o fruto dos
bens particulares (cf. art. 1.660). Mas o prprio artigo permite aos companheiros
afastar a incidncia desse regime mediante contrato escrito".
        Obtempera RODRIGO DA CUNHA PEREIRA que "so semelhantes o
artigo 1.725 do novo Cdigo Civil brasileiro e o artigo 5 da Lei n. 9.278/96, mas
no so idnticos. A diferena e inovao do disposto no novo Cdigo Civil
brasileiro  que ele no usa mais a expresso `presuno' e, portanto, no deixa
to aberta a possibilidade de se provar o contrrio como deixava o referido artigo
5. Ele designa expressamente para a unio estvel o regime da comunho
parcial de bens, como, alis, j se deduzia antes. A diferena trazida pela
redao do novo Cdigo Civil brasileiro  que ficaram igualizadas, sem nenhuma
distino, as regras patrimoniais da unio estvel e as do casamento. Com isso,
acabou mais essa diferena entre os dois institutos. Se antes havia alguma brecha
para demonstrar que no houve esforo comum, com o novo Cdigo Civil
brasileiro isto ficou mais difcil, a no ser que as partes estabeleam uma
conveno vlida em cartrio, como autoriza o prprio artigo 1.725" 66.
        Assim, no celebrando os parceiros contrato escrito estabelecendo regra
diversa, aplicar-se-  unio por eles constituda o regime da comunho de bens
abrangendo os aquestos, ou seja, os bens que sobrevieram na constncia do
casamento, permanecendo como bens particulares de cada qual os adquiridos
anteriormente e os sub-rogados em seu lugar, bem como os adquiridos durante a
convivncia a ttulo gratuito, por doao ou herana. Aplicam-se  unio estvel,
pois, os arts. 1.659, 1.660 e 1.661 do Cdigo Civil.
        O Superior Tribunal de Justia decidiu, em ao de reconhecimento e
dissoluo de unio estvel, que "imvel alienado pelo varo  companheira, no
perodo de vida em comum, no  bem sujeito  partilha.  que, havendo
compra e venda do imvel, com o respectivo pagamento das parcelas ao ru,
como apontado pelas instncias ordinrias, a manuteno do bem no inventrio
de partilha implicaria o enriquecimento ilcito da parte, que j recebera o valor
correspondente ao imvel ao alien-lo  companheira" 67.
        Determinando o novo diploma que se apliquem s relaes patrimoniais
dos companheiros, " no que couber", as regras do regime da comunho parcial
de bens, a sua incidncia se d no s no tocante  partilha dos bens da entidade
familiar, seno tambm no que concerne  administrao dos aludidos bens.
Assim, cada parceiro administrar livremente seus bens particulares, cabendo a
administrao do patrimnio comum a qualquer um dos companheiros (CC, art.
1.663).
        Entende MARCO TLIO MURANO GARCIA que exceo deve ser feita
"para afastar a necessidade de outorga do convivente para a venda de bem
imvel matriculado exclusivamente em nome de um dos conviventes, o que
instalaria verdadeiro caos nas relaes negociais, podendo, qualquer um que tiver
adquirido bem imvel de algum que viva em unio estvel, sem qualquer
referncia no registro imobilirio, vir a ser demandado pelo convivente que no
tomou conhecimento da alienao, para ver anulada a transao" 68.
        Em igual sentido a manifestao de EUCLIDES DE OLIVEIRA: "Ainda
sem incidncia analgica  unio estvel, por seu carter restritivo e peculiar ao
casamento, a exigncia de autorizao do companheiro para a alienao dos
bens imveis e outros atos gravosos ao patrimnio comum (art. 1.647), sempre
lembrando, nesses casos, a proteo ao terceiro contratante que esteja imbudo
de boa-f" 69.
        Adverte GUSTAVO TEPEDINO que "a aplicao  unio estvel, por
emprstimo, do regime de comunho parcial, como determina o Cdigo Civil,
no quer significar, contudo, que as formaes familiares extraconjugais se
submetem a regime de bens propriamente dito. A natureza do regime de bens
associa-se ao ato jurdico formal de constituio da famlia, justificando-se a
amplitude de seu espectro de incidncia na vida patrimonial dos cnjuges em
razo da publicidade derivada do registro do ato matrimonial no cartrio
competente, em favor da segurana de terceiros. Daqui decorre que a unio
estvel invoca a disciplina da comunho parcial no que concerne exclusivamente
 diviso dos aquestos, no j no que tange aos demais aspectos do regime
patrimonial atinentes, por exemplo,  outorga conjugal para a alienao de bens
(art. 1.647, I, Cdigo Civil) ou para a celebrao de contrato de fiana (art. 1.647,
III)" 70.
        Aduz, na sequncia, o mencionado jurista que "o regime de bens afigura-
se tipicamente vinculado ao ato-condio solene que deflagra sua validade e
eficcia: o casamento. Da ter o codificador civil determinado a aplicao do
regime de comunho parcial de bens s unies estveis, no que couber. Nesta
direo, a jurisprudncia reconhece acertadamente a inexigibilidade de outorga
uxria para o fiador que mantm unio estvel".
       Parece-nos, entretanto, embora respeitando o aludido entendimento, que a
outorga do companheiro  necessria, para a alienao ou onerao imobiliria.
Sendo a unio estvel regida pela comunho parcial de bens, h de ser observado
o disposto no art. 1.647, I, do Cdigo Civil, que trata da aludida autorizao.
       Como bem acentua ZENO VELOSO, no  s por analogia que a
exigncia se impe, mas principalmente porque, "tratando-se de imvel
adquirido por ttulo oneroso na constncia da unio estvel, ainda que s em
nome de um dos companheiros, o bem entra na comunho,  de propriedade de
ambos os companheiros, e no bem prprio, privado, exclusivo, particular. Se um
dos companheiros vender tal bem sem a participao no negcio do outro
companheiro, estar alienando -- pelo menos em parte -- coisa alheia,
perpetrando uma venda a non domino, praticando ato ilcito. O companheiro, no
caso, ter de assinar o contrato, nem mesmo porque  necessrio seu
assentimento, mas, sobretudo, pela razo de que , tambm, proprietrio, dono do
imvel" 71.
        Todavia, como a unio estvel decorre de um fato e no  objeto de
registro, inexiste um ato que d publicidade formal  sua existncia, no podendo,
por essa razo, tal situao ser oposta a terceiros. No compete, assim, aos
companheiros, em princpio, a ao anulatria que o cnjuge, a quem no foi
solicitada a outorga, pode propor com base no art. 1.650 do Cdigo Civil.
        Nessas condies, complementa ZENO VELOSO "no caso de um dos
companheiros ter vendido imvel que era da comunho, que estava registrado no
Registro de Imveis apenas em seu nome, tendo ele omitido a circunstncia de
que vivia em unio estvel, o terceiro de boa-f que adquiriu o bem no pode ser
molestado ou prejudicado, podendo ser invocada, ainda, a teoria da aparncia. A
questo tem de ser resolvida entre os prprios companheiros, pleiteando o
prejudicado, alm de outras que forem cabveis, indenizao por perdas e
danos" 72.
        Na mesma trilha o ensinamento de LVARO VILLAA AZEVEDO: "O
maior perigo est na alienao unilateral de um bem, por um dos companheiros,
ilaqueando a boa-f do terceiro, em prejuzo da cota ideal do outro companheiro,
omitindo ou falsamente declarando seu estado concubinrio. Nesse caso, o
companheiro faltoso poder estar, conforme a situao, se o bem for do casal,
alienando, a non domino, a parte pertencente ao outro, inocente. Esse ato ilcito
leva o faltoso, tambm, no mbito civil,  necessidade de compor as perdas e
danos sofridos pelo companheiro inocente" 73.
        Na hiptese mencionada sero preservados os interesses dos terceiros de
boa-f, resolvendo-se os eventuais prejuzos em perdas e danos dos
companheiros. Pode, no entanto, inexistir boa-f do terceiro, como no caso de
negociar com um dos companheiros, sabendo de sua situao familiar
convivencial. No se afasta, in casu, a possibilidade de o parceiro lesado postular
a anulao do negcio, desde que apresente prova segura e convincente do
conhecimento, por parte do terceiro adquirente, da unio estvel e da sua
existncia ao tempo da alienao.
        Merece destaque, ainda, a questo concernente  incidncia ou no da
regra da obrigatoriedade do regime da separao de bens para os companheiros
em certas situaes pessoais, como a de serem maiores de setenta anos, que
obrigam os casados  adoo daquele regime (CC, art. 1.641, com a redao
dada pela Lei n. 12.344/2010).
        Entende CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA74 que a aceitao da
possibilidade de os companheiros idosos optarem, mediante contrato escrito, pelo
regime da comunho parcial de bens, previsto no art. 1.725 do Cdigo Civil,
significaria estarmos, "mais uma vez, prestigiando a unio estvel em detrimento
do casamento, o que no parece ser o objetivo do legislador constitucional, ao
incentivar a converso da unio estvel em casamento. No nosso entender, deve-
se aplicar aos companheiros maiores de 60 anos (atualmente, 70 anos) as
mesmas limitaes previstas para o casamento para os maiores desta idade: deve
prevalecer o regime da separao legal de bens. A omisso do legislador na
hiptese dos companheiros idosos criou flagrante conflito de interpretao".
        Malgrado respeitveis opinies em contrrio75, constitui esse o melhor
posicionamento a ser adotado, ante o comando constitucional emergente do art.
226,  3, da Carta Magna.
        GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA76, na mesma esteira,
enfatiza que as pessoas que no tm opo de escolha do regime de bens no
casamento "tambm no podem pactuar quanto aos bens adquiridos na
constncia da unio extramatrimonial, pois, do contrrio, haveria estmulo 
existncia de situaes fundadas no companheirismo em detrimento do
casamento, o que  vedado pela norma constitucional que prev a converso da
unio estvel em casamento". Assim, aduz, "aos companheiros inseridos em
qualquer uma das hipteses previstas no art. 258, pargrafo nico,
suprar-referido ( do CC/1916; CC/2002: art. 1.641), aplicar-se- o regime da
separao obrigatria de bens, tal como ocorre com o casamento".
       Em igual rumo a opinio externada por ZENO VELOSO: "O art. 1.725
no se aplica aos companheiros se eles estiverem na mesma situao dos
nubentes, consoante o art. 1.641, incisos I, II e III, aplicando-se a eles, por lgica,
necessidade e similitude de situao, o disposto no aludido dispositivo, ou seja, a
unio estvel fica submetida ao regime obrigatrio da separao de bens" 77.
       O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, decidiu que,  semelhana do
que ocorre com o casamento, na unio estvel  obrigatrio o regime de
separao de bens, no caso de companheiro com idade igual ou superior a 60
anos (atualmente 70 anos) 78.
        oportuno lembrar, a esta altura, que a jurisprudncia tem proclamado,
porm, que a referida restrio  incompatvel com as clusulas constitucionais
de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurdica e da intimidade,
bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepo
substantiva (CF, arts. 1, III, e 5, I, X e LIV) 79.
          Destarte, tanto no caso das unies conjugais como nos de unio estvel,
deve-se invocar, para afastar a aplicabilidade da aludida restrio, afronta ao
inciso I do art. 5 e ao  5 do art. 226, ambos da Constituio Federal, bem como
ao princpio da dignidade da pessoa humana, consagrada no inciso III de seu art.
1 ( v . item 5 do Ttulo "Do regime de bens entre os cnjuges", retro, onde o
assunto  desenvolvido).
          Por fim, tem tambm a jurisprudncia assentado que, em se tratando "de
aquisio aps a separao de fato,  conta de um s dos cnjuges, que tinha vida
em comum com outra mulher, o bem adquirido no se comunica ao outro
cnjuge, ainda quando se trate de casamento sob o regime da comunho
universal" 80.
       O disposto nos arts. 1.723,  1, e 1.725 do Cdigo Civil autoriza a
jurisprudncia a preservar a interpretao, como no aresto supratranscrito, de
que a separao de fato prolongada extingue o regime de bens e a comunho
respectiva. Prescrevem os aludidos dispositivos, como j dito, que a pessoa
casada, mas separada de fato, pode constituir unio estvel, cujo regime de bens
ser o da comunho parcial. No poder a mesma pessoa, nessa hiptese,
evidentemente, conviver sob regime de comunho com o cnjuge e em regime
de comunho parcial com o companheiro.

6.3. Sucesso hereditria
        O Cdigo Civil de 2002, no campo do direito sucessrio, preserva a
meao, que no se confunde com herana, do companheiro sobrevivente, em
razo do regime da comunho parcial de bens, nos termos do art. 1.725 do
aludido diploma. No tocante  herana, os direitos sucessrios limitam--se " aos
bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel", como preceitua o
art. 1.790, caput.
        Esses direitos sucessrios so, todavia, restritos a uma quota equivalente 
que por lei for atribuda ao filho, se concorrer com filhos comuns, ou  metade
do que couber a cada um dos descendentes exclusivos do autor da herana, se
somente com eles concorrer, ou a um tero daqueles bens se concorrer com
outros parentes sucessveis, como ascendentes, irmos, sobrinhos, tios e primos
do de cujus, ou  totalidade da herana, no havendo parentes sucessveis,
segundo dispe o art. 1.790, I a IV.
        Assim, o novo diploma, alm de restringir o direito hereditrio aos bens
adquiridos onerosamente na constncia da unio, ainda imps a concorrncia do
cnjuge sobrevivente com descendentes, ascendentes e at colaterais do
falecido, retirando-lhe o direito real de habitao e o usufruto vidual, previstos
nas leis que anteriormente regulavam a convivncia extramatrimonial.
        A nova disciplina dos direitos sucessrios dos companheiros  considerada
pela doutrina um evidente retrocesso no sistema protetivo da unio estvel, pois
no regime da Lei n. 8.971/94 o companheiro recebia toda a herana na falta de
descendentes ou ascendentes. No sistema do aludido art. 1.790, todavia, s
receber a totalidade dos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio
estvel se no houver nenhum parente, descendente, ascendente ou colateral at
o quarto grau. Se houver, concorrer com eles, recebendo apenas um tero da
herana se concorrer com ascendentes e colaterais81.
       No se justifica, com efeito, esse tratamento discriminatrio, em
comparao com a posio reservada s famlias matrimonializadas, nas quais o
cnjuge sobrevivente figura em terceiro lugar na ordem de vocao hereditria,
afastando da sucesso os colaterais do de cujus, quando a prpria Constituio
Federal recomenda proteo jurdica  unio estvel como forma alternativa de
entidade familiar, ao lado do casamento82.
       Em candente crtica ao sistema inaugurado pelo Cdigo Civil de 2002,
desabafa ZENO VELOSO: "Na sociedade contempornea, j esto muito
esgaradas, quando no extintas, as relaes de afetividade entre parentes
colaterais de 4 grau (primos, tios-avs, sobrinhos-netos). Em muitos casos,
sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se
encontram. E o novo Cdigo Civil brasileiro (...) resolve que o companheiro
sobrevivente, que formou uma famlia, manteve uma comunidade de vida com o
falecido, s vai herdar, sozinho, se no existirem descendentes, ascendentes, nem
colaterais at o 4 grau do de cujus. Temos de convir: isto  demais! Para tornar a
situao mais grave e intolervel, conforme a severa restrio do caput do artigo
1.790, que foi analisado acima, o que o companheiro sobrevivente vai herdar
sozinho no  todo o patrimnio deixado pelo de cujus, mas, apenas, o que foi
adquirido na constncia da unio estvel" 83.
        Fazendo coro a essas crticas, EUCLIDES DE OLIVEIRA enfatiza:
"Demais disso, considere-se a hiptese de o falecido ter deixado apenas bens
adquiridos antes da unio estvel, ou havidos por doao ou herana. Ento, o
companheiro nada herdar, mesmo que no haja parentes sucessveis, ficando a
herana vacante para o ente pblico beneficirio (Municpio ou Distrito Federal,
se localizada nas respectivas circunscries, ou Unio, quando situada em
territrio federal -- art. 1.844 do NCC)" 84.


7. Contrato de convivncia entre companheiros

        O Cdigo Civil de 2002 manteve a possibilidade, prevista anteriormente no
art. 5 da Lei n. 9.278/96, de os companheiros celebrarem contrato escrito que
disponha de forma contrria, afastando o regime da comunho parcial de bens
(art. 1.725) e adotando, por exemplo, regime semelhante ao da comunho
universal ou da separao absoluta, ou estabelecendo novas regras.
        Contrato de convivncia, segundo FRANCISCO JOS CAHALI 85,  o
instrumento pelo qual os sujeitos de uma unio estvel promovem
regulamentaes quanto aos reflexos da relao por eles constituda.
        Esse contrato, segundo o mencionado autor, "no reclama forma
preestabelecida ou j determinada para sua eficcia, embora se tenha como
necessrio seja escrito, e no apenas verbal. Assim, poder revestir-se da
roupagem de uma conveno solene, escritura de declarao, instrumento
contratual particular levado ou no a registro em Cartrio de Ttulos e
Documentos, documento informal, pacto e, at mesmo, ser apresentado apenas
como disposies ou estipulaes esparsas, instrumentalizadas em conjunto ou
separadamente, desde que contenham a manifestao bilateral da vontade dos
companheiros".
        Em razo da informalidade admitida, podem os companheiros, no prprio
ttulo aquisitivo da propriedade de determinado imvel, estabelecer, por exemplo,
um percentual diferenciado, determinando que o bem adquirido pertencer na
proporo de sessenta por cento a um deles e de quarenta por cento ao outro, ou
exclusivamente a um deles. Tais estipulaes tm plena eficcia, malgrado
possam, como qualquer contrato, sofrer arguio de nulidade, por onerosidade
excessiva ou mesmo em nome do princpio que veda o enriquecimento sem
causa 86.
        Em suma, "os protagonistas da unio estvel esto autorizados,
explicitamente, a celebrar contrato -- por escritura pblica ou instrumento
particular --, estabelecendo, por exemplo, que suas relaes patrimoniais
regem-se pelo regime da separao -- excluindo, totalmente, a comunho --, e
que cada companheiro  dono exclusivo do que foi por ele adquirido, a qualquer
ttulo; ou que os bens adquiridos onerosamente, durante a convivncia, so de
propriedade de cada parceiro, em percentual diferenciado; ou que algum bem ou
alguns bens so de propriedade de ambos e que outro ou outros, de propriedade
exclusiva de um dos companheiros" 87.
       Adverte FRANCISCO JOS CAHALI que o contrato de convivncia no
possui, porm, "fora para criar a unio estvel, e, assim, tem sua eficcia
condicionada  caracterizao, pelas circunstncias fticas, da entidade familiar
em razo do comportamento das partes. Vale dizer, a unio estvel apresenta-se
como condicio juris ao pacto, de tal sorte que, se aquela inexistir, a conveno
no produz os efeitos nela projetados" 88.
       De nada valer, destarte, o ajuste escrito e solene se no for
acompanhado de uma efetiva convivncia familiar entre os companheiros.
       Por sua vez, sublinha ROLF MADALENO89 que o contrato escrito na
unio informal no tem nem de longe o peso de um contrato conjugal, pois sua
eficcia  restrita aos conviventes contratantes. Isso leva  inarredvel concluso
de "no ser juridicamente perfeito, definitivo e inoponvel o contrato de
convivncia, mesmo se formado por instrumento pblico e com sua correlata
inscrio em Cartrio de Ttulos e Documentos".
       Nessa trilha, arremata FRANCISCO JOS CAHALI: "Da mesma forma
que a inscrio do instrumento particular em Cartrio de Ttulos e Documentos, a
escritura pblica com o contedo de contrato de convivncia no  oponvel erga
omnes, inexistindo previso para tanto, de tal sorte que esse documento no basta
para se impedir o questionamento da unio por terceiros, at porque, como visto,
a conveno no cria a unio estvel, e a sua eficcia, at para as partes, est
condicionada  caracterizao da convivncia" 90.
        No tocante ao contedo do contrato de convivncia, est ele circunscrito
aos limites das disposies patrimoniais sobre bens havidos pelos companheiros
ou por serem adquiridos durante o tempo de vida em comum, bem como,
eventualmente,  administrao desses bens. A conveno no pode abranger os
bens anteriores ao incio da convivncia, uma vez que o mero contrato escrito
no equivale ao pacto antenupcial da comunho geral de bens das pessoas
casadas. Somente mediante escritura pblica de doao, em se tratando de bens
imveis ou de bens mveis de grande valor, poder haver a comunho nesses
bens.
        Como assinala EUCLIDES DE OLIVEIRA, a eficcia do contrato cinge-
se ao seu contedo adequado, ou seja, "sobre os bens adquiridos ou que venham
a integrar o patrimnio isolado de um dos companheiros durante a convivncia.
Nesses limites, entende-se que o contrato possa determinar o regime de absoluta
separao de bens entre as partes ou limitar a separao a determinados bens,
em restrio ao regime da comunho parcial" 91.
        No se admitem, aduz o mencionado autor, no contrato de convivncia,
"clusulas restritivas a direitos pessoais dos companheiros ou violadores de
preceitos legais. Haveria objeto ilcito, a gerar nulidade do ato. Por isso mesmo,
inadmissvel contrato com excluso dos deveres de mtua assistncia durante o
tempo de vida em comum. Da mesma forma, nula ser a clusula de
afastamento do direito  sucesso hereditria prevista nas leis da unio estvel,
mesmo porque envolveria contrato sobre herana de pessoa viva, com expressa
vedao legal (art. 1.089 do CC/16; art. 426 do NCC)".
        Segundo ZENO VELOSO92, nada obsta que os casais, que participam de
eventos sociais, viajando juntos, hospedando-se nos mesmos quartos de hotel,
passando dias e noites cada um no apartamento do outro, sem que tenham,
porm, qualquer inteno de constituir famlia, no os envolvendo a affectio
maritalis e no havendo entre eles qualquer compromisso, celebrem um contrato
escrito, para ressalva de direitos e para tornar a situao bem clara, definida e
segura, prevenindo pretenses incabveis, em que declaram, expressamente, que
o relacionamento deles esgota-se em si prprio, representando um simples
namoro, e no se acham ligados por qualquer outro objetivo, especialmente o de
constituir uma famlia, obrigando-se a nada reclamar, a qualquer ttulo, um do
outro, se o namoro se extinguir.
        O denominado "contrato de namoro" tem, todavia, eficcia relativa, pois
a unio estvel , como j enfatizado, um fato jurdico, um fato da vida, uma
situao ftica, com reflexos jurdicos, mas que decorrem da convivncia
humana. Se as aparncias e a notoriedade do relacionamento pblico
caracterizarem uma unio estvel, de nada valer contrato dessa espcie que
estabelea o contrrio e que busque neutralizar a incidncia de normas cogentes,
de ordem pblica, inafastveis pela simples vontade das partes.
       Com preciso, o Tribunal de Justia de Minas Gerais distinguiu o simples
namoro da unio estvel, afirmando:
       "Unio estvel. Improcedncia. Configurao de mero namoro de longa
durao. A declarao judicial de existncia de unio estvel deve atender
alguns requisitos de ordem subjetiva -- vontade de constituio familiar -- e
objetiva -- vida em comum por longo perodo de tempo. Caso a parte autora no
logre xito em comprovar que os dois critrios se faziam presentes na relao,
no h que se falar em unio estvel, mas em simples relao de namoro, por
mais longo que seja o perodo93".


8. Converso da unio estvel em casamento

        Dispe o art. 1.726 do Cdigo Civil que " a unio estvel poder converter-
se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro
Civil".
        Exige-se, pois, pedido ao juiz, ao contrrio da Lei n. 9.278, de 10 de maio
de 1996, que se contentava com o requerimento de converso formulado
diretamente ao oficial do Registro Civil. A exigncia do novel legislador
desatende o comando do art. 226,  3, da Constituio Federal de que deve a lei
facilitar a converso da unio estvel em casamento, isto , estabelecer modos
mais geis de se alcanar semelhante propsito.
        Em vez de recorrer ao Judicirio, mais fcil ser simplesmente casar,
com observncia das formalidades exigidas para a celebrao do casamento
civil, mxime considerando-se que a referida converso no produz efeitos
pretritos, valendo apenas a partir da data em que se realizar o ato de seu
registro94.
        O supratranscrito art. 1.726 do Cdigo Civil destina-se a operacionar o
mandamento constitucional sobre a facilitao da converso da unio estvel em
casamento, facultando aos companheiros formular requerimento nesse sentido ao
juiz e providenciar o assento no Registro Civil. No entanto, por no esclarecer o
procedimento a ser adotado, mostra-se incuo.
        Assinala MARCO TLIO MURANO GARCIA95 que o sentido que o
novo Cdigo Civil quis dar  converso, mormente ao condicionar o seu
aperfeioamento  chancela jurisdicional, o que a Lei n. 9.278/96 no fazia, "foi
de que, por fora da converso, o casamento englobasse o tempo j vivido em
unio estvel, protraindo os seus efeitos no tempo. Porque do contrrio seria mais
simples que os conviventes simplesmente se casassem ao invs de converter a
unio estvel em casamento. Com a converso, seria como se o casamento
tivesse ocorrido quando surgiu a unio estvel. Da que no tal pedido judicial os
conviventes teriam que demonstrar a unio e o seu termo inicial, requerendo,
ento, que a unio comprovada fosse convertida em casamento. De outro modo
a norma fica sem sentido. E as normas, por princpio de hermenutica, no
devem conter disposies inteis".
        Decidiu o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, antes do Cdigo Civil de
2002: "Unio estvel. Convolao em casamento. Hiptese em que a vigncia do
matrimnio se inicia a partir da data do pedido" 96.
         evidente que o oficial dever exigir todas as providncias que o Cdigo
Civil prev para a habilitao ao casamento, especialmente para fins de
verificao da existncia de impedimentos, sob pena de restar frustrada a figura
do casamento civil, pois bastar viver o casal em concubinato durante algum
tempo, sem qualquer formalidade, e convert-lo, tambm sem qualquer
formalidade, em casamento civil.
        A determinao para que a converso seja judicial e no administrativa
dificultar o procedimento, ao invs de facilit-lo, como recomenda a norma
constitucional. Na prtica continuar sendo mais simples as pessoas casarem
diretamente do que converterem sua unio estvel em casamento. Por tal
motivo, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual Projeto de Lei n. 276/2007, prope
nova redao para o aludido art. 1.726 do Cdigo Civil, visando aperfeio-lo,
nestes termos: "A unio estvel poder converter-se em casamento, mediante
requerimento de ambos os companheiros ao Oficial do Registro Civil de seu
domiclio, processo de habilitao com manifestao favorvel do Ministrio
Pblico e respectivo assento".

9. As leis da unio estvel e o direito intertemporal

       A nova regulamentao da unio estvel destina-se aos companheiros
com vida em comum na data de incio da vigncia do Cdigo Civil de 2002, no
se aplicando a situaes de convivncia j cessada em definitivo antes dessa
data. Impe-se, ainda, aos casos de unio iniciada anteriormente, mas
prorrogada at o incio da vigncia do novo diploma ou mantida depois. As
cessadas depois de 29 de dezembro de 1994 sujeitam-se s normas das Leis n.
8.971/94 e 9.278/96, conforme a data da cessao, sendo que as terminadas
anteriormente, em definitivo, no so alcanadas por nenhum dos referidos
diplomas legais.
       FRANCISCO JOS CAHALI, atualizando a obra de SILVIO
RODRIGUES97, considera que, para a obrigao alimentar, deve incidir a lei
vigente na data do rompimento da unio, com os requisitos e efeitos nela
previstos. Assim, rompida a convivncia aps a lei de 1994, mas antes da lei de
1996, ser necessrio, por exemplo, que a unio tenha um lustro ou prole
comum. Na seara patrimonial, aduz, deve ser aplicada a "lei vigente na data da
aquisio do patrimnio, sempre respeitada eventual conveno entre os
interessados. Nessa linha, dissolvida hoje uma unio de trinta anos, dever ser
analisada a participao de cada convivente no patrimnio adquirido no perodo,
de acordo com toda a evoluo acima referida, incidindo a Smula 380, a Lei n.
9.278/96 e o novo Cdigo Civil, para os bens adquiridos, respectivamente, at
1996, entre esta data e 2002 e a partir da vigncia na atual codificao".
        Efetivamente, assim deve ser, uma vez que, iniciada a vigncia da lei, sua
aplicao  imediata e geral, mas com a ressalva de que a amplitude na
produo de efeitos encontra limite no comando do art. 5, XXXVI, da
Constituio Federal, segundo o qual "a lei no prejudicar o direito adquirido, o
ato jurdico perfeito e a coisa julgada".
        No tocante aos efeitos sucessrios da unio estvel, incidir a lei vigente
na data da abertura da sucesso, na conformidade do disposto no art. 1.787 do
Cdigo Civil.

10. Aes concernentes  unio estvel

        Assim como nasce informalmente da simples convivncia, a unio estvel
prescinde de qualquer formalidade para se extinguir. Quando no h
entendimento para que tal extino se faa amigavelmente, acordando os
parceiros sobre assistncia alimentar, partilha dos bens e guarda dos filhos, pode
qualquer deles recorrer  via judicial, com pedido de declarao de sua
existncia e subsequente dissoluo, com a partilha dos bens comuns e deciso
sobre as outras questes mencionadas.
        Decidiu o Superior Tribunal de Justia que, em caso de falecimento de um
dos companheiros, a ao de reconhecimento e dissoluo da unio estvel deve
ser promovida contra o esplio do falecido. Se a partilha ainda no foi efetivada
no inventrio,  do esplio a legitimidade para responder aos atos e termos da
ao proposta. Segundo afirmou a relatora, em regra, as aes que
originariamente teriam de ser propostas contra o de cujus devem, aps seu
falecimento, ser propostas em face do esplio, de modo que a eventual
condenao possa ser abatida do valor do patrimnio a ser inventariado e
partilhado. Os herdeiros, se desejarem, podero ingressar nos autos como
litisconsortes facultativos. Mas no h ilegitimidade do esplio ou litisconsrcio
unitrio" 98.
        Se a extino se der por mtuo consenso e sob a forma escrita, pode o
ajuste ser submetido a homologao judicial, como j decidiu o Tribunal de
Justia de So Paulo: "Unio estvel. Dissoluo. Acordo extrajudicial que dispe
sobre alimentos, guarda de filhos, regime de visitas e partilha dos bens.
Homologao. Admissibilidade. Transao efetuada com fulcro no artigo 515, II,
in fine , do Cdigo de Processo Civil. Interesse de agir dos recorrentes
evidenciado. Homologao judicial que forar ainda mais o acordo e evitar o
futuro ajuizamento de novas aes. Aplicao do artigo 515,  3, do mesmo
Codex " 99.
        Como a lei reconhece os direitos sucessrios dos companheiros, o
reconhecimento desses direitos pode ser obtido diretamente no processo de
inventrio, mediante habilitao do companheiro sobrevivente, quando h prova
documental bastante ou prvio reconhecimento da unio estvel. Nesses casos, o
juiz poder deferir o pedido mesmo que haja impugnao dos herdeiros.
       Se a prova apresentada no for, porm, suficiente, o juiz remeter o
postulante s vias ordinrias, devendo este ajuizar a competente ao de
reconhecimento da unio estvel at a data do bito do autor da herana. Ao
mesmo tempo, poder garantir o seu quinho na herana mediante pedido de
reserva de bens no inventrio ou medida cautelar correspondente 100.
       J decidiu a propsito o Tribunal de Justia de So Paulo: "Unio estvel.
Inventrio. Reconhecimento do vnculo nos prprios autos. Admissibilidade.
Desnecessidade de interposio de ao autnoma com o objetivo de provar o
que j foi devidamente demonstrado" 101.
       Na mesma linha, proclamou o Superior Tribunal de Justia: "Desde que
documentalmente comprovados os fatos no curso do inventrio, sem necessidade
de procurar provas fora do processo e alm dos documentos que o instruem,
nesse feito  que devem ser dirimidas as questes levantadas pelas autoras, no
tocante s condies de filha ou herdeira e  condio de companheira do de
cujus, prestigiando-se o princpio da instrumentalidade, desdenhando-se as vias
ordinrias102.
        A ao de alimentos entre companheiros, com fundamento no art. 1.694
do Cdigo Civil, como j visto, pode ser proposta com base na Lei n. 5.478/68,
com pedido de alimentos provisrios, mediante prova preconstituda da situao
de conviventes. Do contrrio, o procedimento ser o comum, com a possibilidade
de postulao cautelar de alimentos provisionais, ou antecipao da tutela. Do
mesmo modo como ocorre em relao aos cnjuges, cabe tambm ao
revisional de alimentos entre companheiros.
        O art. 1.562 do Cdigo Civil expressamente reconhece o direito do
companheiro em obter prvia separao de corpos como medida preparatria da
dissoluo da vida em comum. Dispe o aludido dispositivo: " Antes de mover a
ao de nulidade do casamento, a de anulao, a de separao judicial, a de
divrcio direto ou a de dissoluo de unio estvel, poder requerer a parte,
comprovando sua necessidade, a separao de corpos, que ser concedida pelo
juiz com a possvel brevidade ".
        Muito antes do novo diploma o Superior Tribunal de Justia j vinha
decidindo nesse sentido, como se pode verificar: "Em face do novo sistema
constitucional que, alm dos princpios da igualdade jurdica dos cnjuges e dos
filhos, prestigia a `unio estvel' como `entidade familiar', protegendo-a
expressamente (Constituio, art. 226,  3), no pode o Judicirio negar, aos que
a constituem, os instrumentos processuais que o ordenamento legal contempla. A
cautelar inominada (CPC, art. 798) apresenta-se hbil para determinar o
afastamento do concubino do imvel da sua companheira quando ocorrentes os
seus pressupostos" 103.
        Dissolvida a sociedade conjugal, surge oportunidade tambm, muitas
vezes, para ajuizamento de ao de um ex-parceiro contra outro, de natureza
possessria ou petitria, para recuperao da posse de imvel ocupado por
apenas um deles. No sendo o atual ocupante coproprietrio do bem que era
utilizado como residncia do casal, dissolvida a unio estvel por morte ou
separao, pode o companheiro proprietrio, ou seus herdeiros, interpelar aquele
a restituir o imvel, sob pena de configurar-se o esbulho possessrio.
        A questo deve, todavia, ser examinada com cautela, uma vez que pode,
no caso concreto, estar caracterizada a composse dos companheiros. Nessa
hiptese, o trmino da unio estvel no  bastante para caracterizar a posse
injusta do que permanece ocupando o imvel, como j decidiu o Superior
Tribunal de Justia. Confira-se: "Reconhecida a composse da concubina em
terreno acrescido de marinha, o fim do concubinato no  bastante para
caracterizar a sua posse como injusta, mesmo que o ttulo de ocupao tenha sido
concedido apenas ao companheiro" 104.
        Tambm j decidiu o 2  Tribunal de Alada Civil de So Paulo, em
sintonia com a evoluo legislativa da situao dos conviventes, que, "diante da
inovao constitucional que protege a unio estvel entre o homem e a mulher, 
idntica  do cnjuge a posse da concubina, que agora tem protegida a posse que
conserva em razo de situao de fato anterior  abertura de sucesso de seu
companheiro, no se reconhecendo esbulho nem mesmo em favor do esplio,
ainda que sua permanncia se d em imvel adquirido em nome da de
cujus" 105.
       Admite-se tambm, eventualmente, a oposio de embargos de terceiro
pelo companheiro quando, como sucede comumente,  efetivada penhora em
imvel do devedor sem a sua citao, tendo ele meios de comprovar que sua
aquisio ocorreu durante o tempo de convivncia em unio estvel.
       Tem sido reconhecido atualmente, sem discrepncias, o direito do
companheiro de receber indenizao pela morte do outro, quando se trata
efetivamente de relacionamento more uxorio com o falecido, ou seja, quando
comprovada a unio estvel, pela convivncia duradoura, pblica e contnua,
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia (CF, art. 226,  3 ; CC, art.
1.723). Como toda pessoa que demonstre um prejuzo, tem ele o direito de pedir
a sua reparao106.
       Assim como a morte do esposo acarreta danos materiais e morais 
esposa e aos familiares, tambm a do companheiro acarreta as mesmas
consequncias para a entidade familiar, permitindo a Smula 37 do Superior
Tribunal de Justia que sejam pleiteadas, cumulativamente, as indenizaes por
dano material e moral oriundos do mesmo fato.
       Decidiu a propsito o Tribunal de Justia de So Paulo: "Morte da
concubina. Indenizao. Danos moral e material. Pedidos formulados pelo
companheiro. Extino do processo sem julgamento do mrito por ilegitimidade
ativa. Inadmissibilidade. Companheirismo que  reconhecido como entidade
familiar por preceito constitucional e, por norma infraconstitucional, os
conviventes possuem direitos de assistncia moral recproca" 107.
       Em ao de indenizao ajuizada pela esposa, separada do falecido
marido, mas que dele recebia penso alimentcia, houve oposio da
companheira, pretendendo o reconhecimento de seu direito de concorrer com a
autora na indenizao. Decidiu o extinto 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo
que a prova do companheirismo era inconteste, e, assim, "a concorrncia de
ambas, na hiptese de indenizao a ser paga pelos apelantes  medida acertada,
no se podendo falar em ilegitimidade de parte da opoente" 108.
       A companheira, naturalmente, tem o seu direito  penso condicionado 
no constituio de nova unio familiar, pelo casamento ou unio estvel. Nessa
esteira a jurisprudncia: "Acidente de trnsito. Companheirismo. Verba devida
enquanto a companheira no se casar ou constituir nova unio familiar estvel.
Art. 226,  3, da CF/88" 109.




1 Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 30-31.
2 O concubinato no direito, v. 1.
3 Trait de la responsabilit civile em droit franais, n. 122 bis, p. 160.
4 Direito civil, v. 6, p. 256.
5 "Previdncia social. Comprovao de estabilidade no concubinato e de
dependncia econmica da concubina com ex-segurado. Possibilidade de
inscrio daquela como dependente, no rgo previdencirio" ( RT, 805/374).
6 REsp 183.718-SP, 4  T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 1 -10-1998.
No mesmo sentido: REsp 60.073-DF, 4  T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 15-5-
2000; REsp 1.648-RJ, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 16-4-1990, p. 2875,
Seo I, ementa.
7 STJ, RT, 719/258 e 623/170. V. ainda: "Doao. Aquisio de imvel em nome
da companheira por homem casado, aps, entretanto, o rompimento da vida
conjugal deste. Distino entre concubina e companheira. No incidem as
normas dos arts. 248, IV, e 1.177 do Cdigo Civil ( de 1916), quando ocorrida a
doao aps o rompimento da vida em comum entre o finado doador e sua
mulher; quando, enfim, j se haviam findadas as relaes patrimoniais
decorrentes do casamento. Precedentes do STJ quanto  distino entre
`concubina' e `companheira'" (STJ, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 18-4-1995,
DJU, 19-6-1995).
8 RTJ , 82/930.
9 "Concubinato impuro. Relacionamento com homem casado. Impossibilidade
de a unio ser convertida em casamento. Pretenso da companheira  partilha de
bens ou indenizao pelo tempo em que as partes mantiveram relacionamento.
Inadmissibilidade. Intel. do  3 do art. 226 da CF" (TJSP, RT, 817/238).
"Convivncia entre homem e mulher que se iniciou quando o companheiro ainda
era casado. Caracterizao de concubinato impuro que no gera qualquer direito
ou dever entre os conviventes. Reconhecimento da unio estvel, no entanto, a
partir do momento em que o concubino se separou judicialmente de sua esposa,
assumindo publicamente o relacionamento com sua companheira como se
casados fossem" (TJMS, RT, 794/365).
10 Comentrios  Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, Revista Literria de
Direito, n. 11, p. 19.
11 Unio estvel: do concubinato ao casamento, p. 138-139.
12 RT, 626/68. V. ainda: "Sociedade de fato. Homem casado. A sociedade de fato
mantida com a concubina rege-se pelo Direito das Obrigaes e no pelo de
Famlia. Inexiste impedimento a que o homem casado, alm da sociedade
conjugal, mantenha outra, de fato ou de direito, com terceiro. No h cogitar da
pretensa dupla meao. A censurabilidade do adultrio no haver de conduzir a
que se locuplete, com o esforo alheio, exatamente aquele que o pratica" (STJ,
REsp 47.103-6-SP, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29-11-1994). No mesmo
sentido: RSTJ , 138/262.
13 "Indenizao. Servios domsticos prestados. No cabimento. Pagamento que
confer iria  companheira direitos maiores que os concedidos  mulher casada"
(TJSP, JTJ , 253/226).
14 O direito de famlia e o novo Cdigo Civil: alguns aspectos polmicos ou
inovadores, RT, 823/97.
15 REsp 182.550-SP, 4  T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 24-8-1999.
No mesmo sentido: "Concubinato. Indenizao por servios prestados. Rompida a
relao estvel, mantida ao longo de vinte anos, a concubina tem direito 
indenizao pelos servios domsticos prestados ao companheiro" (STJ, REsp
50.111-RJ, rel. Min. Ary Pargendler, DJU, 1-7-1999). "Tem a concubina direito
 pretenso postulada a receber indenizao pelos servios prestados ao
companheiro durante o perodo de vida em comum" (REsp 93.698-RS, rel. Min.
Asfor Rocha, DJU, 18-10-1999).
16 STJ, REsp 872.659-MG, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJE, 19-10-2009.
17 STJ, REsp 988.090-MS, 4 T., rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJE, 22-2-2010.
18 Direito civil, cit., v. 6, p. 283-284.
19 A unio estvel: um conceito?, in Direito de famlia -- aspectos constitucionais,
civis e processuais, v. 2, p. 37.
J se decidiu: "Convivente, pessoa de idade avanada, com dificuldades de
expresso. Circunstncia que no representa bice para o reconhecimento da
unio. Fato jurdico que independe da manifestao de vontade de agente capaz
para sua implementao. Necessidade apenas do preenchimento de pressupostos
consolidados pela doutrina e jurisprudncia, derivados da convivncia duradoura
do casal" (TJRS, RT, 795/353).
20 Unio estvel, cit., p. 125.
21 Cdigo Civil comentado, v. XVII, p. 117.
22 Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 115.
23 TJRS, Ap. 70.000.339.168, 7 Cm. Cv., rel. Des. Brasil Santos, j. 1-3-2000.
24 TJRS, EI 70.003.119.187, 4 Cm., rel. Des. Vasconcellos Chaves, j. 12-4-
2002.
25 Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 114.
26 Concubinato e unio estvel, p. 30.
27 REsp 474.962-SP, 4  T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 1-3-
2004.
28 Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Cdigo Civil comentado, p. 1532.
"O perodo de namoro e noivado que antecedeu o casamento no configura
unio estvel para fins de partilhamento dos bens ento adquiridos" (TJRS, Ap.
598.349.306, 7 Cm. Cv., rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 17-3-1999). "O
namoro prolongado, mesmo com congresso ntimo, desenrolado enquanto as
partes resolviam anteriores casamentos, no induz unio estvel" (TJRS, Ap.
599.152.105, 7 Cm. Cv., rel. Des. Teixeira Giorgis, j. 12-5-1999); "No integra
o perodo de namoro o prazo de vigncia da unio estvel, devendo-se ter como
termo a quo do relacionamento, para efeitos de partio patrimonial, o momento
em que passaram a coabitar sob o mesmo teto" (TJRS, Ap. 597.242.791, 7 Cm.
Cv, rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 24-6-1998).
29 Euclides de Oliveira, Unio estvel, cit., p. 133.
30 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 19, p. 203.
Entende Maria Berenice Dias, contrariamente, injustificvel a discriminao
constante do  3 do art. 226 da Constituio Federal, como inconstitucional a
restrio das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96, que regulamentavam a unio estvel, ao
se referirem somente ao relacionamento entre um homem e uma mulher,
argumentando que um Estado Democrtico de Direito, que valoriza a dignidade
da pessoa humana, no pode chancelar distines baseadas em caractersticas
individuais ( Unio homossexual, o preconceito e a justia, p. 147, n. 8).
31 TJMG, RT, 742/393. V. ainda: "Inventrio. Habilitao. Companheiro do
falecido. Pretenso  condio de herdeiro e meeiro do de cujus. No cabimento.
Direitos decorrentes da unio estvel para fins sucessrios restritos ao
companheiro sobrevivente de unio estvel entre homem e mulher" (TJSP, JTJ ,
Lex, 262/319). "Ainda que evidenciada por longo tempo, a relao homossexual
entre dois homens, a ela no se aplicam as disposies da Lei n. 8.971/94, sob
alegao de existncia de unio estvel. Sobretudo porque a Carta Magna, em
seu art. 226, estabelece que `a famlia, base da sociedade, tem especial proteo
do Estado, e que  reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento'. Esse
preceito constitucional, pois, tem por escopo a unio entre pessoas de sexo oposto
e no elementos do mesmo sexo" (TJRJ, Ap. 10.704/2000, 3 Cm. Cv., rel. Des.
Antonio Eduardo F. Duarte, DJRJ , 3-5-2001).
32 lvaro Villaa Azevedo, Comentrios, cit., v. 19, p. 296.
33 TJRS, Ap. 70.009.550.070, 7 Cm. Cv., rel Des Maria Berenice Dias, j. 17-
11-2004. V. ainda: "Constitui unio estvel a relao ftica entre duas mulheres,
configurada na convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituir verdadeira famlia, observados os deveres de lealdade,
respeito e mtua assistncia" (TJRS, Ap. 70.005.488.812, 7 Cm. Cv., rel. Des.
Jos Carlos Teixeira Giorgis); "Reconhecida como entidade familiar,
merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo,
com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir
famlia, decorrncia inafastvel  a possibilidade de que seus companheiros
possam adotar" (TJRS, Ap. 70.013.801.592, 7 Cm. Cv., rel. Des. Luiz Felipe
Brasil Santos, j. 5-4-2006).
34 Disponvel em http://www.ibdfam.org.br/?noticias&noticia=2636, acessado
em 5-9-2008. Em 1998, o Superior Tribunal de Justia, tendo como relator o Min.
Ruy Rosado de Aguiar Jnior, decidiu que, em caso de casal homossexual, o
parceiro teria direito de receber metade do patrimnio obtido pelo esforo
comum (REsp 148.897). Tambm j foi reconhecido pela 6  Turma da
mencionada Corte o direito do parceiro de receber a penso por morte do
companheiro (REsp 395.804).
35 Decidiu a 3 Turma do STJ: "Comprovada a existncia de unio estvel entre
pessoas do mesmo sexo, deve-se reconhecer o direito do companheiro
sobrevivente de receber benefcios decorrentes do plano de previdncia privada
(Previ -- Caixa de Previdncia dos Funcionrios do Banco do Brasil), com os
idnticos efeitos operados pela unio estvel". At ento, tal benefcio s era
concedido dentro do Regime Geral da Previdncia Social. Aduziu a relatora, Min.
Nancy Andrighi: "Se, por fora do art. 16 da Lei 8.213/91, a necessria
dependncia econmica para a concesso da penso por morte entre
companheiros de unio estvel  presumida, tambm o  no caso de
companheiros do mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se
estabeleceu entre essas duas entidades familiares" (STJ, REsp 1.016.981-RJ, 3
T., rel. Min. Nancy Andrighi. Disponvel em: http://www.conjur.com.br. Acesso
em 9-2-2010).
36 2 Seo, rel. Min. Nancy Andrighi. Disponvel em: http://www.conjur.com.br,
de 13-5-2011.
37 "Unio estvel. Pessoa casada. Relacionamento amoroso clandestino
envolvido pelo vu da ilicitude. Situao construda  margem da lei. Sociedade
monogmica que impossibilita a concesso de direitos  amante" ( RT, 817/340).
38 lvaro Villaa Azevedo, Comentrios, cit., v. 19, p. 254-255.
39 TJRS, 8 Cm. Cvel, rel. Des. Claudir Fidlis Faccenda. Disponvel em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 5-4-2010, maioria de votos.
40 Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 112.
41 Unio estvel, cit., p. 130.
42 Comentrios, cit., v. 19, p. 255.
43 "Unio estvel. No caracterizao. Convivncia de ano e meio. Pessoas de
idades avanadas com filhos e patrimnios distintos formados quando das outras
unies. Relaciona-mento curto e sem inteno de constituir famlia" ( JTJ , Lex,
263/416). "Unio estvel que perdurou por oito anos. Bens adquiridos com a
colaborao da companheira. Ajuda material, moral e afetiva direcionada a
uma vida em comum. Reconhecimento  meao dos bens adquiridos na
constncia do vnculo concubinrio" (TJSP, Ap. 1.341-4/8, 7 Cm. Dir. Priv., rel.
Des. Jlio Vidal, j. 25-6-1997).
44 Euclides de Oliveira, Unio estvel, cit., p. 131.
45 lvaro Villaa Azevedo, Comentrios, cit., v. 19, p. 204-205; Euclides de
Oliveira, Unio estvel, cit., p. 152.
46 RT, 751/373.
47 JTJ , Lex, 251/211. V. ainda: "Obrigao alimentar. Unio estvel.
Reconhecimento de sua existncia entre casal separado judicialmente e que
voltou a conviver. A situao da sociedade de fato instaurada a partir do convvio
iniciado aps separao judicial de casal pode ser equiparada  unio estvel, nos
moldes concebidos pela CF/88 e legislao ordinria que a respeito se sucedeu"
(TJSP, Ap. 140.569-4-Pederneiras, 2  Cm. Dir. Priv., rel. Des. J. Roberto
Bedran, j. 4-4-2000, v. u.).
48 Zeno Veloso, Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 122.
49 Euclides de Oliveira, Unio estvel, cit., p. 127.
"A unio estvel  entidade familiar e o nosso ordenamento jurdico sujeita-se ao
princpio da monogamia, no sendo possvel juridicamente reconhecer unies
estveis paralelas, at que a prpria recorrente reconheceu em outra ao que o
varo mantinha com outra mulher uma unio estvel, que foi judicialmente
declarada. Diante disso, o seu relacionamento com o de cujus teve cunho
meramente concubinrio, capaz de agasalhar uma sociedade de fato, protegida
pela Smula n. 380 do STF" (TJRS, Ap. 70.001.494.237, 7 Cm. Cv., rel. Des.
Vasconcellos Chaves, DOERS, 14-2-2001).
50 Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 126; Euclides de Oliveira, Unio estvel, cit. n.
42, p. 77.
51 Unio estvel, cit., p. 139-140.
52 Ap. 70.010.787.398, 7 Cm. Cv., rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 27-4-2005.
No mesmo sentido: Ap. 70.006.936.900, 8 Cm. Cv., rel. Des. Rui Portanova, j.
13-11-2003; Ap. 70.012.696.068, 8 Cm. Cv., rel. Des. Siqueira Trindade, j. 6-
10-2005. Tambm o Tribunal de Justia de Minas Gerais proferiu deciso no
mesmo sentido: Ap. 1.0017.05.016882-6/003-Almenara, 5 Cm. Cv., rel. Des.
Maria Elza, j. 20-11-2008.
53 STF, RE 397.762-8-BA, 1 T., rel. Min. Marco Aurlio, j. 4-10-2005.
54 STJ, REsp 674.176, 6 T., rel. vencido Min. Nilson Naves, rel. designado Min.
Hamilton Carvalhido, DJU, 31-8-2009.
55 STJ, REsp 1.157.273-RN, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJE, 7-6-2010. No
mesmo sentido: STJ, REsp 1.107.192-PR, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20-4-
2010.
56 O companheirismo, p. 232.
57 Zeno Veloso, Direito civil, cit., v. XVII, p. 130; lvaro Villaa Azevedo,
Comentrios, cit., v. 19, p. 263.
58 RT, 767/198. V. ainda: "A unio estvel, reconhecida na CF (art. 226,  3) e
nas L. 8.971/94 e 9.278/96, pode ensejar, assim como no casamento, o dever de
prestar alimentos ao ex-companheiro que se encontre em situao de
necessidade, deitando razes, afinal, na solidariedade mtua que se estabelece em
uma vida comum" (STJ, REsp 186.013-SP, 4  T., rel. Min. Fernando Gonalves,
DJU, 8-3-2004).
59 "Unio estvel. Dissoluo. Alimentos. Assistncia material que somente ser
devida se o convivente comprovar sua necessidade" ( RT, 794/365). "Alimentos
provisrios. Unio estvel. Possibilidade, diante da situao de dependncia
econmica estimulada durante a convivncia e no porque representaria uma
espcie de tutela antecipada pelo ajuizamento de ao de reconhecimento de
sociedade, com partilha de bens" (TJSP, AgI 295.857-4/3, 3  Cm. Dir. Priv., j.
5-8-2003). "Unio estvel. No caracterizao. Relacionamento, embora por
longo perodo, concomitante ao casamento do ru. Relao adulterina. Direito 
penso inexistente" ( JTJ , Lex, 251/36).
60 "Obrigao alimentar. Filha menor que constitui unio estvel. Natureza de
entidade familiar. Extino do dever de sustento. Recurso provido para esse fim"
( JTJ , Lex, 250/48).
61 "Obrigao alimentar. Unio estvel. Dissoluo. Interesse processual.
Ocorrncia. Separao amigvel que nada estipulou sobre os alimentos.
Possibilidade do pedido de alimentos segundo o rito da Lei Federal n. 5.478/68
( JTJ , Lex, 253/240). "Obrigao alimentar. Ex-companheira. Inadmissibilidade.
Hiptese em que a autora abandonou o lar. Recurso no provido" ( JTJ , Lex,
267/257). Unio estvel. Alimentos. Ao companheiro que, unilateralmente e por
sua vontade, pe fim  unio, no se concedem alimentos" (TJMG, Ap. 239.467-
4/00, 2 Cm. Cv., rel. Des. Lcio Urbano, DJMG, 1-2-2002).
62 Regina Beatriz Tavares da Silva, in Washington de Barros Monteiro, Curso,
cit., v. 2, p. 51-52.
63 Unio estvel, cit., p. 150.
"Obrigao alimentar. Ex-companheira. Existncia de escritura pblica de
declarao da unio estvel. Direito reconhecido" ( JTJ , Lex, 267/286). "Se a
unio estvel est documentalmente reconhecida pelo varo, a mulher tem
direito a alimentos" (STJ, REsp 487.895-MG, 3 T., rel. Min. Ari Pargendler,
DJU, 15-3-2004). "A escritura pblica  prova contundente da unio estvel"
(TJRS, Ap. 70.004.731.964, 2 Cm. Cv., rel. Des. Ney Wiedemann Neto, j. 25-
9-2002). "Obrigao alimentar. Ex-companheira. Unio estvel. No
comprovao. Convivncia efmera e inapta a surtir efeitos jurdicos. Concluso
decorrente da prova dos autos" ( JTJ , Lex, 248/21).
64 TJSP, 9  Cm. Dir. Priv., rel. Des. Joo Carlos Garcia. Disponvel em:
http://www.conjur.com.br, de 22-3-2011.
65 Direito civil, cit., v. 6, p. 282-283.
66 Da unio estvel, in Direito de famlia e o novo Cdigo Civil, p. 222.
67 STJ, REsp 738.644-DF, 4 T., rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJE, 2-2-2010.
68 Unio estvel e concubinato no novo Cdigo Civil, Revista Brasileira de Direito
de Famlia, n. 20, p. 38.
69 Unio estvel, cit., p. 193.
70 Controvrsias sobre regime de bens no novo Cdigo Civil, Revista Brasileira de
Direito das Famlias e Sucesses, IBDFAM, n. 2, p. 7.
71 Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 144-145.
72 Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 144-145.
73 Comentrios, cit., v. 19, p. 273-274.
74 Instituies de direito civil, v. V, p. 547.
75 Sustenta Euclides de Oliveira ( Unio estvel, cit., p. 193) que "no tem lugar a
regra da obrigatoriedade do regime da separao de bens para os companheiros
em certas situaes pessoais que obrigam os casados  adoo daquele regime
(art. 1.641), o que no deixa de ser um privilgio para a unio informal, a
merecer correo por via de modificao legislativa". Por sua vez, decidiu o
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: "Unio estvel. Regime de bens.
Aplicao analgica do disposto no art. 258, par. n, do CC (de 1916).
Inadmissibilidade. Normas restritivas de direitos que no podem ter sua
incidncia ampliada pelo emprego da analogia. Circunstncia que impe a
aplicao da Smula 377 do STF" ( RT, 811/377).
76 O companheirismo, cit., p. 345.
77 Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 147.
78 STJ, REsp 1.090.772, 3 T., rel. Min. Massami Uy eda. Disponvel em:
http://www.editoramagister.com. Acesso em 16-4-2010; STJ, 4 T., rel. Min. Luis
Felipe Salomo. Acesso em: http://www.editoramagister.com. Acesso em 23-6-
2010.
79 TJSP, Ap. 7.512-4-SJRPreto, 2 Cm., rel. Des. Cezar Peluso, j. 18-8-1998. No
mesmo sentido: "Regime de separao de bens imposto pelo art. 258, par. n., II,
do CC ( de 1916; art. 1.641, II, CC/2002). Norma incompatvel com os arts. 1, III,
e 5, I, X e LIV, da CF" ( RT, 767/223 e 758/106).
80 STJ, REsp 67.678-RS, 3 T., rel. Min. Nilson Naves, DJU, 14-8-2000.
81 Francisco Jos Cahali, in Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 283; Regina
Beatriz Tavares da Silva, in Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v.
2, p. 55; Euclides de Oliveira, Unio estvel, cit., p. 211.
82 Euclides de Oliveira, Unio estvel, cit., p. 213.
O Projeto de Lei n. 6.960/2002 prope que o art. 1.790 do Cdigo Civil passe a ter
a seguinte redao: "Art. 1.790. O companheiro participar da sucesso do outro
na forma seguinte: I -- em concorrncia com descendentes, ter direito a uma
quota equivalente  metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido
comunho de bens durante a unio estvel e o autor da herana no houver
deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros, se tivesse
ocorrido, observada a situao existente no comeo da convivncia, fosse pelo
regime da separao obrigatria (art. 1.641); II -- em concorrncia com
ascendentes, ter direito a uma quota equivalente  metade do que couber a cada
um destes; III -- em falta de descendentes e ascendentes, ter direito  totalidade
da herana. Pargrafo nico. Ao companheiro sobrevivente, enquanto no
constituir nova unio ou casamento, ser assegurado, sem prejuzo da
participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente
ao imvel destinado  residncia da famlia, desde que seja o nico daquela
natureza a inventariar".
83 Do direito sucessrio dos companheiros, in Direito de famlia e o novo Cdigo
Civil, p. 236-237.
84 Unio estvel, cit., p. 211.
85 Contrato de convivncia na unio estvel, p. 55-56.
86 lvaro Villaa Azevedo, Comentrios, cit., v. 19, p. 271; Marco Tlio Murano
Garcia, Unio estvel, cit., p. 37-38.
87 Zeno Veloso, Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 150.
88 Contrato de convivncia, cit., p. 306.
89 Escritura pblica como prova relativa de unio estvel, Revista Brasileira de
Direito de Famlia, 17/85.
90 Contrato de convivncia, cit., p. 135-136.
91 Unio estvel, cit., p. 158 e 161.
92 Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 153.
93 Ap. 1.0024.05.774608-3/0011, rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, j.
26-5-2009.
94 Euclides de Oliveira e Giselda Novaes Hironaka, Do casamento, in Direito de
famlia e o novo Cdigo Civil, p. 20.
95 Unio estvel, cit., p. 39.
96 RT, 751/373.
97 Direito civil, cit., v. 6, p. 284.
98 STJ, REsp 1.080.614-SP, 3  T., rel. Min. Nancy Andrighi. Disponvel em:
http://www.conjur.com.br. Acesso em 1-10-2009.
99 JTJ , Lex, 261/267.
100 Euclides de Oliveira, Unio estvel, cit., p. 248.
101 RT, 807/250.
102 REsp 57.505-MG, 4 T., rel. Min. Asfor Rocha, j. 19-3-1996.
103 REsp 10.113-SP, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 9-9-1991.
104 RSTJ , 93/230.
105 Ap. 432.655-06/1, 7 Cm., rel. Juiz Luiz Henrique.
106 RTJ , 105/865.
107 RT, 795/192. V. ainda: "Indenizatria por morte de companheiro.
Legitimidade da autora. Entidade familiar, decorrente de unio estvel, e
dependncia econmica comprovadas. Interesse e possibilidade jurdica tambm
presentes, dada a posse do estado de casada" ( JTJ , Lex, 200/210 e 218/81).
"Acidente de trnsito. Penso pleiteada pela concubina em face da morte do
companheiro. Verba devida, com termo final aos 65 anos de idade, tempo
provvel de vida do de cujus, sob pena de violar-se o art. 226,  3, da CF, que
elevou o concubinato  categoria de entidade familiar" ( RT, 762/398). No mesmo
sentido: STJ, REsp 58.654-MG, 3 T., rel. Min. Nilson Naves, DJU, 9-6-1997;
REsp 194.468-PB, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 6-5-1999.
108 JTACSP, Saraiva, 76/3.
109 JTACSP, Revista dos Tribunais, 117/143.
                        DA TUTELA E DA CURATELA


                                    TTULO I
                                   DA TUTELA

                      Sumrio: 1. Conceito. 2. Espcies de tutela. 2.1. Tutela
              testamentria. 2.2. Tutela legtima. 2.3. Tutela dativa. 3.
              Regulamentao da tutela. 3.1. Incapazes de exercer a tutela. 3.2.
              Escusa dos tutores. 3.3. Garantia da tutela. 3.4. A figura do protutor.
              3.5. Exerccio da tutela. 3.5.1. O exerccio da tutela em relao 
              pessoa do menor. 3.5.2. O exerccio da tutela em relao aos bens
              do tutelado. 3.6. Responsabilidade e remunerao do tutor. 3.7. Bens
              do tutelado. 3.8. Prestao de contas. 4. Cessao da tutela.


1. Conceito

       Tutela  o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da
pessoa do menor e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder
familiar e tem ntido carter assistencial. , segundo o magistrio de LVARO
VILLAA AZEVEDO, "um instituto jurdico que se caracteriza pela proteo
dos menores, cujos pais faleceram ou que esto impedidos de exercer o poder
familiar, seja por incapacidade, seja por terem sido dele destitudos ou terem
perdido esse poder" 1.
        Dispe o art. 1.728 do Cdigo Civil:
        " Os filhos menores so postos em tutela:
        I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
        II - em caso de os pais decarem do poder familiar".
        A tutela constitui um sucedneo do poder familiar e  incompatvel com
este. Se os pais recuperarem o poder familiar, ou se este surgir com a adoo ou
o reconhecimento do filho havido fora do casamento, cessar o aludido nus. Se
o menor ainda se encontrar sob o poder familiar, s se admitir a nomeao de
tutor depois que os pais forem destitudos de tal encargo.
        O tutor exerce um mnus pblico, uma delegao do Estado que, no
podendo exercer essa funo, transfere a obrigao de zelar pela criao, pela
educao e pelos bens do menor a terceira pessoa.  considerada um encargo
pblico e obrigatrio, salvo as hipteses dos arts. 1.736 e 1.737 do Cdigo Civil.
        Conforme o ensinamento de CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, a
tutela consiste "no encargo ou munus conferidos a algum para que dirija a
pessoa e administre os bens de menor de idade que no incide no poder familiar
do pai ou da me. Este, normalmente, incorre na tutela, quando os pais so
falecidos ou ausentes, ou decaram da patria potestas (art. 1.728 -- CC)" 2.
       Os filhos menores s so postos em tutela se acontece o falecimento ou a
ausncia de ambos os pais, ou se ambos decaem do poder familiar, pois se tais
fatos ocorrem com apenas um deles, o poder familiar se concentra no outro,
ainda que este venha a novamente se casar. O incapaz maior de idade , todavia,
submetido  curatela (CC, art. 1.767).
       Anota SILVIO RODRIGUES3 que, a exemplo do anterior, o legislador de
2002, ao cuidar da tutela, preocupou-se, principalmente, com o rfo rico, pois
apenas um dos vrios artigos do Cdigo de 1916 consagrados ao assunto se
referia aos menores abandonados. Pondera o mencionado autor que o Estatuto da
Criana, porm, deu a este ltimo problema um desenvolvimento adequado.
       No aludido Estatuto (Lei n. 8.069/90), a tutela se apresenta como uma das
formas de "famlia substituta", devendo ser atendidas as "disposies gerais"
previstas nos arts. 28 a 32. Dispondo o referido diploma "sobre a proteo
integral  criana e ao adolescente", a sua aplicao no se restringe aos filhos
de pais abastados.


2. Espcies de tutela

       Quanto  fonte donde defluem, trs so as formas ordinrias de tutela civil,
oriundas do direito romano: a) testamentria; b) legtima; e c) dativa (CC, arts.
1.729 a 1.732).
       Outras modalidades de tutela, alm das trs mencionadas, costumam ser
apontadas pela doutrina. O art. 1.734 do Cdigo Civil referia-se  tutela dos
menores abandonados, que tero tutores "nomeados pelo juiz, ou sero recolhidos
a estabelecimento pblico para este fim destinado", ficando sob a
responsabilidade do Estado, que poder coloc-los em famlias substitutas, " sob a
tutela das pessoas que, voluntria e gratuitamente, se encarregarem da sua
criao".
       Tal espcie de tutela encontra-se hoje regulamentada pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente. A Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, que dispe
sobre adoo e alterou inmeros artigos do Estatuto da Criana e do Adolescente,
no seu art. 4 deu nova redao ao supratranscrito art. 1.734 do Cdigo Civil, do
seguinte teor: " As crianas e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos,
falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destitudos do poder familiar tero
tutores nomeados pelo juiz ou sero includos em programa de colocao familiar,
na forma prevista pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 -- Estatuto da Criana
e do Adolescente ".
       D-se a tutela de fato ou irregular quando uma pessoa passa a zelar pelo
menor e por seus bens, sem ter sido nomeada. Os seus atos no tm validade, no
passando o suposto tutor de mero gestor de negcios. Comenta WASHINGTON
DE BARROS MONTEIRO que nessa espcie no h propriamente nomeao,
em forma legal, mas "o suposto tutor vela pelo menor e seus interesses como se
estivesse legitimamente investido do ofcio tutelar. Nosso direito no reconhece
efeitos jurdicos a essa falsa tutela, que no passa, em ltima anlise, de mera
gesto de negcios e como tal regida" 4.
        A tutela ad hoc , tambm chamada de provisria ou especial, ocorre
quando uma pessoa  nomeada tutora para a prtica de determinado ato, sem
destituio dos pais do poder familiar. Muitas vezes, para atender aos interesses
do menor, o juiz nomeia-lhe um tutor somente para consentir no seu casamento,
por exemplo, porque os pais encontram-se em local ignorado, ou para permitir
que o tutor nomeado inscreva o menor como seu beneficirio no instituto
previdencirio.
        Tambm se denomina tutor "ad hoc" o curador especial nomeado pelo
juiz quando os interesses do incapaz colidirem com os do tutor (CC, art. 1.692).
        H, ainda, a tutela dos ndios, que o art. 4, pargrafo nico, do Cdigo
Civil remete  legislao especial. Tal modalidade de tutela encontra-se
atualmente regulamentada pela Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973,
denominada "Estatuto do ndio", e  exercida pela Unio Federal, por meio da
Fundao Nacional do ndio (Funai).
        O ndio pertencente s comunidades no integradas  incapaz desde o seu
nascimento, sendo necessria a participao da Funai para a prtica de qualquer
ato da vida civil. Poder ser liberado da tutela da Unio se estiver adaptado 
civilizao, preenchendo os requisitos do art. 9 da aludida lei, mediante
solicitao feita  Justia Federal, com a manifestao da Funai. A tutela dos
silvcolas e a do menor em situao irregular so espcies de tutela estatal.

2.1. Tutela testamentria
       A tutela testamentria  regulada nos arts. 1.729 e 1.730 do Cdigo Civil,
que atribuem o direito de nomear tutor somente " aos pais, em conjunto". No h
a prevalncia de um sobre outro. Se esto vivos, a nomeao deve ser feita por
ambos, como resultado da isonomia constitucional observada no mencionado art.
1.729. S se admite a nomeao por apenas um deles se o outro for falecido. Se
este outro estiver vivo e no exerccio do poder familiar, no poder dele ser
afastado pela manifestao unilateral de ltima vontade do testador.
       LVARO VILLAA AZEVEDO5 alvitra a hiptese de ambos os pais
nomearem tutores diversos, por meio de dois documentos. Ocorrendo a morte
dos pais, surge a dvida de qual tutor deve ser admitido: o nomeado pelo pai ou o
nomeado pela me? Entende o mencionado autor que, nesse caso, "ao juiz
competir decidir entre qual desses tutores deve ser nomeado, atentando,
sempre, ao interesse do tutelado. Por outro lado, no existindo comorincia,
melhor que se considere a nomeao de tutor pelo que faleceu por ltimo".
       A nomeao " deve constar de testamento ou de qualquer outro documento
autntico", como codicilo, escritura pblica e escrito particular (CC, art. 1.729,
pargrafo nico). Documento autntico  qualquer documento, pblico ou
particular, em que as assinaturas dos pais estejam reconhecidas por tabelio.
Quando o ato requer escritura pblica, como nica forma admitida, a lei o diz
expressamente. Mesmo feita por instrumento particular, a nomeao no deixa
de ser testamentria, por somente produzir efeitos aps a morte do nomeante.
        S podem nomear tutor para os filhos os pais que, " ao tempo de sua
morte ", e no quando da elaborao do testamento, detinham o poder familiar. O
art. 1.730 do Cdigo Civil considera nula a nomeao feita por quem no
preenchia esse requisito. Melhor teria agido se a considerasse ineficaz, pois se
trata de negcio vlido, que apenas no ter eficcia (o testamento s produz
efeitos aps a morte do testador) porque o instituidor, ao falecer, no preenchia o
requisito para a nomeao do tutor, que  o exerccio do poder familiar.
        Optando por nomear tutor para os filhos menores mediante testamento,
no podero os genitores faz-lo na mesma cdula testamentria, uma vez que o
testamento conjuntivo  expressamente proibido no ordenamento civil brasileiro
(art. 1.863). Ambos podero comparecer juntamente ao cartrio de notas, se
preferirem a forma pblica, mas o pai ter de fazer a nomeao em seu prprio
testamento, e a me no testamento dela.
        Preleciona PONTES DE MIRANDA que "no vale a nomeao, sendo
nulo o testamento. Mas pode valer se, vlido o testamento, so nulas todas as
outras disposies de ltima vontade" 6.
       O Cdigo Civil de 1916 era criticado por ter includo os avs no rol
daqueles que podiam nomear tutor, sendo tal permisso considerada um
resqucio do romanismo, quando aos avs podia ser atribudo tambm o poder
familiar. Copiou as Institutas de JUSTINIANO (1, 13,  3), sem observar que
nosso direito no concedia o aludido poder aos avs. Como frisa ZENO
VELOSO, "o erro j vinha das Ordenaes do Reino" 7.
       Em nosso direito, o poder parental  privativo dos pais. O Cdigo Civil de
2002 corrige, assim, a posio anteriormente adotada, deferindo somente aos
pais o direito de nomear tutor aos filhos. E afasta tambm a discriminao contra
a mulher, que constava do art. 407 do Cdigo de 1916, ao dizer que o direito de
nomear tutor competia ao pai; em sua falta  me; se ambos faleceram, ao av
paterno. Morto este, ao materno.
       Na realidade a evoluo se deu primeiramente na Constituio Federal de
1988 que, em mais de um dispositivo, proclama o princpio da igualdade entre o
homem e a mulher (art. 5, caput, e I; art. 226,  5).
       Obtempera PONTES DE MIRANDA que "o Cdigo Civil brasileiro, uma
vez que no probe, faculta a nomeao sob condio ou a termo" 8. Haver
nomeao sub condicione , aduz, se o nomeante, por exemplo, requer que, para o
exerccio da tutela, se case o nomeado com algum, ou se declare exonerado o
tutor no dia em que enviuvar. A nomeao a termo pode ser at certo tempo ( ad
certum tempus) e a partir de certo tempo ( ex certo tempore ). Caracteriza-se a
primeira modalidade se, verbi gratia, a nomeao foi feita dispondo-se que o
nomeado exera a tutoria durante quatro anos, at que o menor atinja os 16 anos,
ou mesmo at dia certo ( ad diem); e a segunda, quando se declara, por exemplo,
que o tutor testamentrio ser investido de suas funes quando o menor
completar certa idade.
        Acrescenta o erudito jurista citado que, na nomeao ad certum tempus,
com o advento do termo pode o mesmo tutor, por nomeao do juiz, continuar no
exerccio, salvo se h outro tutor testamentrio, ou legtimo, ou se disps
contrariamente o nomeante; e na ex certo tempore o juiz defere a tutela a outro
tutor, para exercer a tutela at o tempo ou dia marcado pelo testado, quando,
exonerado o atual, a defere ao nomeado.
        A Lei Nacional da Adoo (Lei n. 12.010/2009) deu nova redao ao art.
37 e pargrafo nico do Estatuto da Criana e do Adolescente, fixando o prazo de
30 dias aps a abertura da sucesso para que o nomeado por testamento ou
qualquer documento autntico ingresse com pedido "destinado ao controle
judicial do ato". Somente ser deferida a tutela  pessoa indicada na disposio
de ltima vontade "se restar comprovado que a medida  vantajosa ao tutelado e
que no existe outra pessoa em melhores condies de assumi-la".

2.2. Tutela legtima
        No havendo nomeao de tutor, por testamento ou outro documento
autntico, " incumbe a tutela aos parentes consanguneos do menor", sendo
chamada de legtima. O art. 1.731 do Cdigo Civil indica os parentes que devem
ser nomeados pelo juiz, em ordem preferencial: ascendentes e colaterais at o
terceiro grau. Preceitua o aludido dispositivo:
        " Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes
consanguneos do menor, por esta ordem:
        I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais prximo ao mais remoto;
        II - aos colaterais at o terceiro grau, preferindo os mais prximos aos mais
remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moos; em qualquer dos
casos, o juiz escolher entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefcio do
menor".
        Malgrado a inteno demonstrada pelo legislador, de que o tutor seja
parente, tem sido acolhida a orientao doutrinria e jurisprudencial de no
considerar absoluta a ordem preferencial estabelecida, devendo ser observada se
os indicados forem idneos e capazes. A bem do menor, pode o juiz alter-la e
at no nomear nenhum dos parentes consanguneos, se comprovadamente
inidneos ou incapacitados, escolhendo pessoa idnea estranha  famlia, pois se
h de dar, sempre, prevalncia aos interesses do incapaz9.
        Assim, somente se todos renem condies para o exerccio do encargo,
ou seja, se encontram em igualdade de condies, deve ser atendida a prioridade
legal.
        O Projeto de Lei n. 6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 276/2007), que visa
aperfeioar o novo diploma, pretende deixar consignada expressamente essa
possibilidade, introduzindo pargrafo nico ao dispositivo em epgrafe, com a
seguinte redao: "Poder o juiz, levando em considerao o melhor interesse do
menor, quebrar a ordem de preferncia bem como nomear tutor terceira
pessoa".
        A nova ordem de preferncia estabelecida no art. 1.731 supratranscrito
substitui a do art. 409 do Cdigo Civil de 1916, que continha discriminao no
tocante  preferncia da linha paterna sobre a materna e do sexo masculino
sobre o feminino. A clusula final do inciso II do aludido dispositivo permite ao
juiz escolher " o mais apto a exercer a tutela". Prevalecendo o interesse do
tutelando, pode o juiz escolher aquele que demonstre maior afinidade e
afetividade com a criana ou o adolescente, como prev o  2 do art. 28 do
Estatuto da Criana e do Adolescente 10.
        Nesse passo, deciso do Superior Tribunal de Justia pontifica que a
colocao do menor em famlia substituta, prevista nos arts. 28 e 36 da Lei n.
8.069/90, deve ocorrer observando-se a "convenincia da criana ou do
adolescente, devendo o infante ser ouvido previamente e sua opinio
devidamente considerada, podendo, consequentemente, o juiz desconsiderar a
ordem prevista no art. 409 do CC ( de 1916; CC/2002: art. 1.731) para a
incumbncia da tutela, se as circunstncias do caso assim recomendam" 11.
       Anota LVARO VILLAA AZEVEDO que o aludido acrscimo de
expresso, no final do citado inciso II do art. 1.731 do novo diploma "deveria
constar de um inciso III, autonomamente, ou de um pargrafo nico, pois ele se
relaciona com as duas hipteses constantes dos incisos I e II. Atente-se ao texto
acrescido: em qualquer dos casos, quer dizer, em qualquer das situaes em que
a ordem legal de chamamento  tutela se estabelece" 12.

2.3. Tutela dativa
        A tutela  dativa quando no h tutor testamentrio, nem a possibilidade de
nomear-se parente consanguneo do menor, ou porque no existe nenhum, ou
porque os que existem so inidneos, foram excludos ou se escusaram. Neste
caso, o juiz nomear pessoa estranha  famlia, idnea e residente no domiclio
do menor. A tutela dativa tem, portanto, carter subsidirio. Dispe, com efeito, o
art. 1.732 do Cdigo Civil:
        " O juiz nomear tutor idneo e residente no domiclio do menor:
        I - na falta de tutor testamentrio ou legtimo;
        II - quando estes forem excludos ou escusados da tutela;
        III - quando removidos por no idneos o tutor legtimo e o testamentrio".
         requisito que o tutor seja domiciliado no mesmo local em que o  o
menor. Devem ser atendidas tambm as "disposies gerais" para colocao em
famlia substituta previstas nos arts. 28 a 32 do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
        Dispe o art. 1.733 do Cdigo Civil que, no caso de irmos rfos, " dar-se-
 um s tutor". Pretende-se, com isso, facilitar a administrao dos patrimnios e
manter juntos os irmos, em razo dos laos de afetividade que os unem.
Entretanto, tal regra no deve ser interpretada como de carter absoluto. Pode o
juiz dividir a tutela, conforme as circunstncias, para melhor atender aos
interesses dos irmos menores.
       Se constar do testamento a nomeao de mais de um tutor, sem
esclarecer qual dever ter precedncia, entender-se- que a tutela foi deferida
ao primeiro dos que tiverem sido designados, sucedendo-lhe os demais, se
ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento (art. 1.733,
 1).
       O  2 do aludido art. 1.733 do Cdigo Civil permite quele que institui um
menor herdeiro, ou legatrio seu, " nomear-lhe curador especial para os bens
deixados, ainda que o beneficirio se encontre sob o poder familiar, ou tutela ".
Assim,  facultado ao instituidor designar administrador dos bens deixados, sem
prejuzo dos poderes e atribuies, quanto ao mais, dos pais ou do tutor j
existente.
       O art. 1.778 do Cdigo Civil de 2002 estabelece que a autoridade do
curador estende-se  pessoa e aos bens dos filhos do curatelado. Destarte, o
curador exercer a funo de tutor, enquanto estes forem menores.


3. Regulamentao da tutela

3.1. Incapazes de exercer a tutela
        O art. 1.735 do Cdigo Civil considera incapazes de exercer a tutela
pessoas que no tm a livre administrao de seus bens, ou cujos interesses
colidam com os do menor, ou que tenham sido condenados por crime de
natureza patrimonial e no sejam probas e honestas, ou ainda que exeram
funo pblica incompatvel com a boa administrao da tutela. Trata-se mais
propriamente de circunstncias que acarretam "impedimentos" ou "falta de
legitimao" para assumir tal encargo do que incapacidades, sendo denominadas
por alguns "escusas proibitrias", para distinguir das "escusas voluntrias"
previstas no art. 1.736 do mesmo diploma.
        " No podem ser tutores e sero exonerados da tutela, caso a exeram" ,
proclama o dispositivo em apreo:
        I - Aqueles que no tiverem a livre administrao de seus bens.
Obviamente, quem no rene condies para administrar seus prprios bens no
pode cuidar do tutelado e de seu patrimnio. Inserem-se nessa categoria, por
exemplo, os menores, os interditos, os surdos-mudos que no puderem exprimir
sua vontade, enfim, os absoluta e os relativamente incapazes mencionados nos
arts. 3 e 4 do Cdigo Civil. Nesse rol devem ser tambm includos os falidos,
enquanto no reabilitados. No h nenhuma restrio a que estrangeiros
residentes no Pas sejam nomeados tutores, pois a Constituio Federal os iguala,
em direitos, aos brasileiros (art. 5, caput).
        A responsabilidade que decorre do desempenho do aludido mnus pblico
exige que s pessoas dotadas de plena capacidade, seja em razo da maioridade,
seja do discernimento adquirido quanto  prtica dos atos e negcios jurdicos,
possam exercer a tutela.
        II - Aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem
constitudos em obrigao para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos
contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cnjuges tiverem demanda contra o
menor. Cogita o inciso de hipteses que, por evidenciarem manifesto conflito de
interesses com os do tutelado, desaconselham a nomeao do tutor.
        Observa com propriedade ZENO VELOSO que "a proibio de ser
nomeado tutor, se o indicado tiver que fazer valer direitos contra o menor, no 
absoluta, pois o art. 1.751 estatui que o tutor, antes de assumir a tutela, deve
declarar tudo o que o menor lhe deva, e a pena para a omisso  no poder ele
cobrar do pupilo a dvida, enquanto exera a tutoria, salvo provando que no
conhecia o dbito quando o assumiu" 13.
        III - Os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes
expressamente excludos da tutela. As pessoas apontadas esto impedidas de
exercer a tutela. Torna-se bvio, assinala WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO, "o motivo da proibio, que se baseia em razo de ordem moral,
no sendo necessrio se trate de inimizade capital" 14. Aduz o emrito professor
que "inexiste, em nosso direito, preceito que ao padrasto vede o exerccio da
tutela, o mesmo sucedendo com a madrasta; bem ao contrrio, conforme
estabelece o art. 1.737 do Cdigo Civil de 2002, os parentes afins podem ser
nomeados para exercer a tutela e so preferidos aos estranhos".
        IV - Os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra
a famlia ou os costumes, tenham ou no cumprido pena. Pessoas que apresentam
tais antecedentes so havidas como inidneas e, portanto, impedidas de cuidar da
pessoa e, principalmente, do patrimnio do menor. Denota-se a inteno do
legislador de resguardar o menor no s da ao malfica de ladres,
estelionatrios e falsrios, como tambm do mau exemplo daqueles que, por
terem sido condenados por crime contra a famlia ou os costumes, revelam
personalidade incompatvel com a responsabilidade pela criao e educao de
crianas ou adolescentes.
        V - As pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as
culpadas de abuso em tutorias anteriores. O impedimento tem a mesma origem
da anterior: a inidoneidade e a m conduta moral e social.
        VI - Aqueles que exercerem funo pblica incompatvel com a boa
administrao da tutela". H certas funes pblicas que, por exigirem dedicao
exclusiva do agente, so incompatveis com o exerccio da tutela. No entanto, s
sero motivo de inaptido ou de exonerao do encargo quando restar
evidenciado, no caso concreto, que a natureza da funo e a forma de exerccio
dificultam ou obstam  boa e diligente administrao dos bens do pupilo e,
especialmente, aos deveres do tutor quanto  educao, guarda e vigilncia
dele 15. A incapacidade posterior faz nula, desde o seu surgimento, a nomeao
anteriormente vlida.
       Por sua vez, preceitua o art. 29 do Estatuto da Criana e do Adolescente:
"No se deferir colocao em famlia substituta a pessoa que revele, por
qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea
ambiente familiar adequado".

3.2. Escusa dos tutores
        Embora a tutela decorra de uma imposio legal e seja exercida por
delegao do Estado, sendo, portanto, de cumprimento obrigatrio na condio
de mnus pblico, admitem-se algumas escusas. Proclama, a propsito, o art.
1.736 do Cdigo Civil:
        " Podem escusar-se da tutela:
        I - mulheres casadas;
        II - maiores de sessenta anos;
        III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de trs filhos;
        IV - os impossibilitados por enfermidade;
        V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
        VI - aqueles que j exercerem tutela ou curatela;
        VII - militares em servio".
        As pessoas legitimadas, que no incorram nos impedimentos elencados no
art. 1.735 retromencionado, nem se encontram na situao de poder invocar uma
das causas legais de escusa, no se podem furtar a exercer a tutela, seja
decorrente de nomeao em testamento, seja deferida pelo juiz.
         oportuno lembrar, diz PONTES DE MIRANDA, "a distino entre
incapacidade para tutor e escusa da tutela. A incapacidade importa proibio
absoluta para se exercer a tutela. Os antigos escritores a denominavam escusatio
necessaria. A escusa  a dispensa concedida por justa causa ao que poderia ser
tutor, se quisesse: escusatio voluntaria" 16.
       O legislador, exceto no caso da mulher casada, desobriga pessoas que
ficariam sobrecarregadas, em virtude de idade, de doena ou de outros
obstculos, se no pudessem recusar a nomeao.
       O Cdigo Civil de 1916 conferia s mulheres o direito de escusa, qualquer
que fosse o seu estado civil. Tal discriminao no foi recepcionada pela
Constituio Federal de 1988, que em mais de um dispositivo proclama a
igualdade entre o homem e a mulher.
       Ao permitir tal escusa somente se a mulher for casada (inciso I), o
diploma de 2002 continuou dando ensejo s crticas nesse sentido que eram
endereadas ao Cdigo anterior, pois o inciso I do art. 1.736 ora comentado
malfere, da mesma forma, o princpio constitucional da igualdade entre o
homem e a mulher, dogmatizado no art. 5, I, e entre os cnjuges, enfatizado no
art. 226,  6, da Carta Magna. No bastasse, o inciso apontado no alude 
mulher que vive em unio estvel. Por todas essas razes a sua excluso 
proposta no Projeto n. 6.960/2002, em tramitao no Congresso Nacional.
        Constituindo faculdade do nomeado alegar ou no a escusa ( escusatio
voluntaria), nada impede que as mulheres casadas exeram a tutela, se no
quiserem se valer do indigitado benefcio, inexistindo qualquer proibio nesse
sentido.
        Tambm podem escusar-se da tutela os maiores de 60 anos de idade
(inciso II). A idade avanada  considerada, tradicionalmente, razo para a
escusa da tutela. Presume a lei que, a partir da referida idade, o exerccio da
tutela se torne cada vez mais difcil. O limite etrio varia conforme o pas. O
Cdigo Civil italiano (art. 352, 5.) e o portugus (art. 1.934, 1., g), por exemplo,
permitem a escusa somente aos que tenham mais de 65 anos. O Cdigo Civil
francs (art. 428) e o espanhol (art. 251) no fixam uma idade certa para a
escusa, cabendo ao juiz decidir, diante do caso concreto, sobre a influncia ou
no da idade do onerado.
        O critrio adotado pelo Cdigo Civil de 2002 foi reforado pelo Estatuto do
Idoso (Lei n. 10.741, de 1-10-2003), "destinado a regular os direitos assegurados
s pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos", que gozam de proteo
integral, com direito a todas as facilidades "para preservao de sua sade fsica
e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual, espiritual e social, em
condies de liberdade e dignidade" (art. 2).
        O inciso III do aludido art. 1.736 do Cdigo Civil, tendo em conta as
dificuldades do mundo moderno, reduz para trs o nmero de filhos que isenta o
nomeado do exerccio da tutela, sendo que o diploma anterior dispensava do nus
somente quem tivesse mais de cinco. No cabe distinguir se os filhos foram
havidos do casamento ou no, nem se so adotivos. Malgrado o carter
assistencial da tutela, no pode ela, com efeito, onerar demais o tutor, a ponto de
prejudic-lo e tambm  sua famlia.
        Os impossibilitados por enfermidade (inciso IV), mui justamente, so
igualmente contemplados, comprovando que a molstia de que padecem 
incompatvel com o seu exerccio do encargo. Os cegos podem escusar-se por
esse motivo.
        No caso dos que habitam longe do lugar onde se haja de exercer a tutela
(inciso V), a exonerao do encargo  compreensvel, visto que encontraro
maiores dificuldades para administrar o patrimnio do tutelado, bem como para
zelar por sua pessoa.
        A cumulao de atribuies justifica a escusa permitida aos que j
estiverem no exerccio de tutela ou curatela (inciso VI). Para que eventual
nomeao no venha a prejudicar o exerccio de tutela ou de curatela existente,
possibilita-se a diviso do encargo, atribuindo-se o novo a outra pessoa, uma vez
que os encargos sociais devem ser distribudos na comunidade.
        Os militares em servio podem tambm recusar a nomeao, porque
entende o legislador que os membros das Foras Armadas que estejam na ativa,
em razo da natureza do trabalho que executam, esto sujeitos a transferncias
constantes de um lugar para outro, em prejuzo do pupilo.
       A funo tutelar, devido ao seu carter assistencial,  em regra gratuita.
Todavia, o art. 1.752 do Cdigo Civil permite que se pague ao tutor " remunerao
proporcional  importncia dos bens administrados", salvo no caso do art. 1.734,
que concerne aos menores abandonados.
       Por sua vez, preceitua o art. 1.737 que " quem no for parente do menor
no poder ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idneo,
consanguneo ou afim, em condies de exerc-la".
       Embora no haja limitao ao parentesco consanguneo, na linha colateral
deve limitar-se ao quarto grau, porque tais parentes so sucessveis. A tutela
envolve a solidariedade familiar e, por isso, havendo parentes em qualquer grau
na linha reta, e at o sexto grau na linha colateral, no quer a lei que sejam
convocados estranhos, pois os parentes tm direito a alimentos e podem ser
chamados  sucesso.  justo, assim, que suportem os incmodos decorrentes
dessa situao jurdica 17.
       Os estranhos apenas so obrigados a servir quando no houver no lugar
parentes idneos em condies de serem investidos no cargo. Se porventura for
nomeado tutor pessoa sem vnculo de parentesco com o menor, havendo
parentes em condies de exercer o aludido mnus, pode aquela escusar-se,
invocando o benefcio de ordem. No se trata propriamente de recusa ao
cumprimento de uma obrigao, mas de convocao preferencial de parente,
demonstrando-se a sua idoneidade, a identidade de domiclios e a no arguio
de nenhuma das escusas legais18.
       Critica a doutrina a incluso dos afins no dispositivo em apreo, pois no
tm direito a reclamar alimentos, nem  sucesso hereditria. CAIO MRIO DA
SILVA PEREIRA19 chega a afirmar que a referncia aos afins " uma
incongruncia" do novo diploma, j vinda do Cdigo anterior. Se pelo art. 1.731,
aduz, "apenas os parentes consanguneos so tutores `legtimos', no se justifica
sejam os parentes afins obrigados, em substituio ao que for nomeado".
       A origem dessa injusta incluso dos afins no dispositivo em apreo est no
fato de que, no Projeto primitivo de CLVIS BEVILQUA e no Revisto, aos
afins se impunha o dever de prestar, e se reconhecia o direito de reclamar
alimentos20.
        Dispe o art. 1.738 do Cdigo Civil que " a escusa apresentar-se- nos dez
dias subsequentes  designao, sob pena de entender-se renunciado o direito de
aleg-la; se o motivo escusatrio ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias
contar-se-o do em que ele sobrevier". Naturalmente, a contagem do prazo s se
inicia a partir da intimao do tutor, no se admitindo possa fluir sem que tenha
conhecimento da nomeao.
        O juiz apreciar a alegao e decidir de plano o pedido de escusa,
examinando os motivos invocados. Se a julgar improcedente, da deciso caber
recurso de agravo de instrumento, cujo efeito  somente devolutivo. Estabelece o
art. 1.739 do Cdigo Civil, na mesma linha do art. 1.193 do Cdigo de Processo
Civil, que, nessa hiptese, " exercer o nomeado a tutela, enquanto o recurso
interposto no tiver provimento, e responder desde logo pelas perdas e danos que
o menor venha a sofrer".
        Justifica-se o rigor do Cdigo pelo fato de no poderem os interesses do
menor ficar ao desamparo, na pendncia de uma deciso judicial.  dever do
nomeado, uma vez inadmitida a escusa, assinar o termo de tutela e entrar no
exerccio da funo. Se no o fizer, ser responsvel pelos prejuzos que o menor
vier a sofrer com o abandono de seu patrimnio e da direo de seus negcios.

3.3. Garantia da tutela
        Visando resguardar os interesses do tutelado, determina o art. 1.745 que os
bens do menor sejam " entregues ao tutor mediante termo especificado deles e
seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado". Aduz o pargrafo nico
que, " se o patrimnio do menor for de valor considervel, poder o juiz
condicionar o exerccio da tutela  prestao de cauo bastante, podendo
dispens-la se o tutor for de reconhecida idoneidade ".
        O Cdigo Civil de 1916 era bastante rigoroso nessa matria, pois exigia
que o tutor, antes de assumir o encargo, especializasse, em hipoteca legal, inscrita
no Registro, "os imveis necessrios, para assegurar, sob sua administrao, os
bens do menor tutelado" (art. 418). O art. 419 do aludido diploma onerava ainda
mais o tutor cujos imveis no valessem o patrimnio do menor, obrigando-o a
reforar dita hipoteca mediante cauo real ou fidejussria, salvo se para tal no
tivesse meios ou fosse de reconhecida idoneidade.
        Tais exigncias dificultavam a indicao de tutores, pelo juiz, pois muitas
pessoas de bem, que poderiam exercer a tutela com proveito para o menor,
recusavam o mnus, quando se enquadravam nas hipteses legais de escusa
facultativa, diante da possvel onerao de seus bens.
        WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO retrata com fidelidade a
situao, anotando que, se o aludido art. 418 do diploma de 1916 "fosse
inflexivelmente aplicado, difcil se tornaria, na maior parte dos casos, a obteno
de pessoas que se dispusessem a aceitar o encargo, porque, em regra, ningum
v de bom grado a onerao dos prprios bens. Por esse motivo, mui raros j
eram os processos de especializao de hipoteca legal. Geralmente, exerciam-se
as tutelas sem prestao dessa garantia, contando-se exclusivamente com a lisura
e correo dos tutores" 21.
        O Estatuto da Criana e do Adolescente, buscando viabilizar a proteo
dos menores de 18 anos e considerando que a grande maioria das tutelas no Pas
envolve a populao de baixa renda, amenizou o problema, dispondo, no art. 37,
que "a especializao de hipoteca legal ser dispensada, sempre que o tutelado
no possuir bens ou rendimentos ou por qualquer outro motivo relevante".
        Acrescenta o pargrafo nico do aludido diploma que "a especializao
da hipoteca ser tambm dispensada se os bens, porventura existentes em nome
do tutelado, constarem de instrumento pblico, devidamente registrado no
registro de imveis, ou se os rendimentos forem suficientes apenas para a
mantena do tutelado, no havendo sobra significativa ou provvel".
        O Cdigo Civil de 2002 assimilou essa orientao, eliminando a exigncia
de hipoteca legal, sem deixar, no entanto, de resguardar o menor tutelado, ao
determinar, no pargrafo nico do art. 1.745 retrotranscrito, que o juiz poder
" condicionar o exerccio de tutela  prestao de cauo bastante ", se o
patrimnio do menor " for de valor considervel", mas autorizando, ao mesmo
tempo, o magistrado a dispens-la " se o tutor for de reconhecida idoneidade ".
        A cauo s poder ser exigida como garantia da boa gesto do tutor,
portanto, se o menor for abonado, e assim entender o juiz, segundo o seu
prudente arbtrio, ao avaliar o patrimnio do infante ou adolescente no caso
concreto.
        Demonstrando certa perplexidade com a parte final do dispositivo em
apreo (" se o tutor for de reconhecida idoneidade "), obtempera ZENO VELOSO
que, "obviamente, ningum pode ser nomeado tutor se no for pessoa idnea" 22,
como estatui o art. 1.732 do Cdigo Civil. Conclui o emrito jurista que o
pargrafo nico do aludido art. 1.745 se refere a "idoneidade notria, reputao
ilibada, honestidade conhecida e manifesta. Enfim, algo mais que a simples
idoneidade, mencionada no art. 1.732".
        O Cdigo Civil de 2002, tendo abolido a hipoteca legal de imveis do tutor,
possibilita, no art. 2.040, em suas Disposies Finais e Transitrias, o
cancelamento da hipoteca legal dos bens do tutor ou do curador, especializada e
inscrita nos moldes do Cdigo anterior, obedecido o disposto no art. 1.745.
        Foi mantida, todavia, a responsabilidade do magistrado, caso venha a
negligenciar dever de priorizar o interesse do menor, causando-lhe prejuzo. O
juiz responde, com efeito, subsidiariamente pelos prejuzos que sofra o menor
" quando no tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se
tornou suspeito", e direta e pessoalmente, " quando no tiver nomeado o tutor, ou
no o houver feito oportunamente " (CC, art. 1.744, I e II).
        Assevera CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA a propsito que " um
dever impostergvel do juiz nomear tutor nos casos previstos. Se no cumpre o
seu dever, ou por deixar de nome-lo, ou por retardar o ato designativo, comete
falta funcional pela qual responde direta e pessoalmente. Se chega ao seu
conhecimento que o tutor nomeado (no importa se o testamentrio, legtimo ou
dativo) descumpre as suas obrigaes, na administrao da pessoa ou dos bens do
tutelado, e no o remove de pronto, responde subsidiariamente pelos danos
consequentes. A legitimidade para promover os procedimentos pertinentes alm
do Ministrio Pblico cabe a quem demonstre legtimo interesse, nos termos da
lei processual" 23.
        Aplicam-se as regras genricas do art. 133 do Cdigo de Processo Civil,
que preveem a responsabilidade do juiz, por perdas e danos, quando, no exerccio
de suas funes, "proceder com dolo ou fraude" (inciso I) ou "recusar, omitir ou
retardar, sem justo motivo, providncia", que deva ser ordenada de ofcio ou a
requerimento da parte, por intermdio do escrivo, no atendida essa providncia
no prazo de dez dias (inciso II e pargrafo nico).
        O art. 1.745, caput, do Cdigo Civil determina que os bens do menor
sejam " entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores,
ainda que os pais o tenham dispensado". Ser realizado, assim, inventrio e
avaliao dos referidos bens, para que se conhea com preciso o patrimnio do
menor, valendo o aludido termo, tambm, como ttulo para o tutor que tenha, nas
relaes com terceiros, de provar a sua qualidade.
        Ao assumir o encargo, o tutor receber, portanto, os bens do pupilo
minuciosamente descritos e avaliados. Sero especificados "os bens mveis e
imveis, bem como os ativos e passivos, devendo ser acrescentados os bens
adquiridos durante o exerccio da tutela, para que o tutor possa entreg-los
quando encerrada, ou na hiptese de substituio". Sendo princpio de ordem
pblica, no poder ser dispensada a providncia, nem pelo juiz, nem pelos pais
se tiverem feito estes a nomeao24.

3.4. A figura do protutor
        Ampliando o elenco de cautelas que cercam a tutela, o art. 1.742 do
Cdigo Civil de 2002, inovando, autoriza o juiz a nomear um protutor para
fiscalizao dos atos do tutor. A figura do protutor existia no direito romano,
correspondendo  do gestor dos negcios do menor ou pupilo.
        Preleciona, com efeito, ANTONIO CARLOS MATHIAS COLTRO que,
"no Direito Romano, o protutore (ou pro tutore ), no tendo a condio de tutor de
um menor, administrava seus bens ou neles intervinha, equivalendo, assim, `a
espcie de gestor dos negcios do menor ou pupilo', conforme De Plcido e
Silva, ressaltando que, `no sentido atual, sem fugir ao sentido antigo, o protutor 
aquele que, sem se investir na posio definida de tutor,  posto para intervir ou
fiscalizar as funes da tutela'. Neste o sentido que se h considerar em relao
ao dispositivo" 25.
        Na atualidade, vrios pases disciplinam o instituto. Na Frana, por
exemplo, o Cdigo Napoleo (art. 420) estatui que em toda tutela haver um
protutor ( subrog tuteur), para fiscalizar a gesto da tutela e representar o menor
quando os interesses deste colidirem com os do tutor. Esta ltima funo 
prevista tambm no art. 360, alnea 1, do Cdigo Civil italiano, que ainda afirma,
no art. 346, que o juiz nomeia o tutor e o protutor. Igualmente o Cdigo Civil
alemo dispe, no art. 1.799, alnea 1, que a funo do protutor  vigiar para que
o tutor exera sua gesto corretamente.
        Por sua vez, o Cdigo Civil portugus prev a formao do Conselho de
Famlia, rgo de inspeo da tutela, figurando o protutor como um de seus
vogais, a quem compete no s a fiscalizao do tutor em carter permanente
como ainda cooperar com o que esteja em exerccio, substitu-lo em suas faltas e
impedimentos e representar o menor em juzo e fora dele, quando seus interesses
estejam em oposio com os daquele e o juiz no haja nomeado curador
especial (arts. 1.955 e 1.956).
       O Cdigo Civil de 2002 no estabeleceu o mbito de competncia do
protutor, atribuindo-lhe to s a funo de fiscalizar os atos praticados pelo tutor,
complementando a fiscalizao natural, que  a do juiz. Este poder, nos casos
em que houver necessidade de auxlio para o desempenho desse mister, e
sempre atendendo aos interesses do menor, nomear o protutor 26.
       Na forma adotada, o protutor no se transforma em auxiliar ou
coadjuvante do tutor, incumbindo-lhe apenas auxiliar o juiz, fiscalizando a
atuao do onerado e informando o magistrado sobre qualquer malversao dos
bens por ele recebidos mediante termo especificado. Preceitua o art. 1.742 do
Cdigo Civil, simplesmente, que " para fiscalizao dos atos do tutor, pode o juiz
nomear um protutor". E o  1 do art. 1.752 prev o seu direito  percepo de
" uma gratificao mdica pela fiscalizao efetuada".
       O novo diploma no confere, pois, ao protutor outras atribuies que
constam em Cdigos de outros pases, como visto. Mas a fiscalizao por ele
exercida  ampla, uma vez que a legislao no estabelece limitaes27.
       O instituto do protutor vem sendo bastante criticado em alguns pases, uma
vez que a funo de fiscalizar os atos do tutor gera conflitos que muitas vezes
repercutem desfavoravelmente sobre o pupilo e reclamam a presena do juiz
para dirimir desentendimentos. Deve este, portanto, agir com cautela na
nomeao do protutor, somente o fazendo se houver efetivamente necessidade
de resguardar os interesses do incapaz, mantendo-o, porm, sob sua permanente
superviso.

3.5. Exerccio da tutela
        O exerccio da tutela assemelha-se ao do poder familiar, mas no se lhe
equipara, pois sofre algumas limitaes, sendo ainda sujeito  inspeo judicial.
O tutor assume o lugar dos pais, com os direitos e deveres que estes teriam no
tocante  pessoa e aos bens do tutelado, porm com algumas restries. Ressalta
o art. 1.935 do Cdigo Civil portugus que o tutor deve exercer a tutela com a
diligncia de um bom pai de famlia.
        Entre as limitaes referidas est o exerccio da funo de tutor sob
fiscalizao do juiz, como mencionado. Preleciona ORLANDO GOMES que "o
controle do juiz pode ser anterior ou posterior  prtica do ato. Denomina--se
preventivo quando no pode o tutor realizar o ato sem estar autorizado pelo juiz.
Efetua-se, pois, sob a forma de autorizao. Quando o ato de controle sucede 
atividade concreta do tutor, a autorizao se efetiva sob a forma de homologao
ou aprovao" 28.
        Necessita o tutor da autorizao do juiz, por exemplo, para pagar as
dvidas do menor, aceitar por ele heranas, legados ou doaes, transigir, vender-
lhe bens imveis e os mveis cuja conservao no convier, promover em juzo
as aes e defend-lo nos pleitos contra ele movidos (CC, art. 1.748)
        Tambm no pode o tutor emancipar voluntariamente o pupilo. A
emancipao do tutelado d-se por sentena judicial (CC, art. 5, pargrafo
nico, I).
        Esclarece PONTES DE MIRANDA que os romanos resumiam "as
funes do tutor em duas palavras: auctoritas e gestio. Chama-se `auctoritas' a
cooperao do tutor nos atos do pupilo, cuja personalidade ele completa por sua
presena. Dizia-se que o tutor exercia a gestio, isto , administrativa, negotia
gerit, quando ele s por si praticava ato que interessasse ao patrimnio do menor.
Da a frase de ULPIANO (XI,  25): `Pupillorum pupillarumque tutores et
negotia gerunt et auctoritatem interponunt'" 29.
        O Cdigo Civil, ao fixar a competncia do tutor, igualmente distingue as
obrigaes de natureza pessoal daquelas que concernem aos interesses materiais
do tutelado.

3.5.1. O exerccio da tutela em relao  pessoa do menor

       O art. 1.740 do Cdigo Civil indica as atribuies relativas  pessoa do
menor, proclamando que " incumbe ao tutor":
       I - Dirigir-lhe a educao, defend-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os
seus haveres e condio. Salienta CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA30, forte
nos ensinamentos de CLVIS BEVILQUA e PONTES DE MIRANDA, que "a
obrigao mais importante da tutela  a assistncia, a educao, a direo moral
do pupilo". E aduz: " seu dever proporcionar-lhe o ensino fundamental,
matriculando-o, obrigatoriamente, na rede regular de ensino (art. 55, ECA) e
capacit-lo para desenvolver aptides para a vida produtiva atravs da formao
profissional (art. 39 da Lei n. 9.394/96). A instruo de ensino mdio e superior
depende de suas condies econmicas e sociais".
        O tutor obriga-se tambm  prestao de assistncia material e moral ao
menor, podendo opor-se a terceiros, inclusive aos pais, quando suspenso ou
extinto o poder familiar (ECA, art. 33).
        Quanto ao dever de prestar alimentos  preciso distinguir. Se o menor
possui bens, obtempera PONTES DE MIRANDA, " sustentado e educado a
expensas suas, arbitrando o juiz, para tal fim, as quantias, que lhe paream
necessrias, atento ao rendimento da fortuna do pupilo, quando o pai ou a me
no as haja taxado. Se o rfo no possui bens, mas tem parentes, obrigados, em
direito, a prestar-lhe alimentos, deve o tutor providenciar, com a autorizao do
juiz, e de acordo com o pupilo, se esse j tem dezesseis anos, a fim de obt-los
amigvel ou judicialmente" 31.
        No tendo o menor parentes obrigados a prestar alimentos, a obrigao 
do prprio tutor, nos termos do dispositivo ora em estudo.
        II - Reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o
menor haja mister correo. O tutor no pode, para corrigir o menor, aplicar-lhe
castigos fsicos, ainda que moderadamente, devendo reclamar providncias ao
juiz. Como responsvel pela educao do menor, incumbe ao tutor orient-lo e
corrigi-lo, aplicando-lhe punies, se necessrio. Estas, todavia, devem
circunscrever-se s sanes de carter moral, como impedir a ida ao clube ou a
algum estabelecimento de diverso, ou exigir que permanea estudando em
domingo ou feriado etc., por exemplo.
       Em casos mais graves, quando o menor apresenta conduta desregrada,
mostra-se rebelde, assume postura antissocial, malgrado todo o esforo moral e
psicolgico do tutor para corrigi-lo, cabe a este recorrer ao juiz, reclamando
providncias. Jamais dever, no entanto, infligir castigos fsicos no tutelado32.
       III - Adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida
a opinio do menor, se este j contar doze anos de idade . A inovao sintetiza as
obrigaes do tutor, enfatizando que lhe incumbe cumprir os deveres que
normalmente cabem aos pais, exercendo a guarda do menor.
       A norma em epgrafe adotou a orientao do Estatuto da Criana e do
Adolescente (art. 28,  1), que prev a oitiva do menor para que opine sobre seus
interesses na tutela, se j contar doze anos de idade.
       Ainda no que concerne ao exerccio da tutela em relao  pessoa do
menor, dispe o art. 1.747, I, do Cdigo Civil que compete mais ao tutor
" representar o menor, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo,
aps essa idade, nos atos em que for parte ".

3.5.2. O exerccio da tutela em relao aos bens do tutelado

        Dispe o art. 1.741 do Cdigo Civil:
        " Incumbe ao tutor, sob a inspeo do juiz, administrar os bens do tutelado,
em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-f ".
        Destaque-se a expresso " sob a inspeo do juiz". O tutor no exerce uma
livre administrao, pois o juiz participa, indiretamente, dos negcios que tem de
autorizar, at mesmo, como visto, no mbito social, na orientao de como
corrigir o menor tutelado. A aludida expresso torna evidente que os poderes do
tutor so menos amplos do que os dos pais que exercem o poder familiar.
        A administrao atribuda ao tutor implica conservao e gesto dos bens
do pupilo, com o zelo do bom pai de famlia. Recebendo os bens do menor,
mediante termo especificado, o tutor passa a deles cuidar com ateno especial,
visando resguardar os interesses do menor. A administrao tem por objetivo
conservar o patrimnio administrado, obter seus frutos, produtos e rendimentos e,
se possvel, sua valorizao33.
        Em todos os atos da vida civil o tutor representa o tutelado, ou o assiste,
"quer na assinatura de contratos, de recibos de aluguel etc., at na alienao de
bens do menor destinados  venda, tais como os frutos naturais produzidos por
seus imveis. Estes so atos de administrao ordinria, que portanto independem
da interferncia judicial" 34.
       O art. 1.748 do Cdigo Civil relaciona os atos que ao tutor compete
praticar e dependem da referida autorizao.
        Continuando a especificar o que mais compete ao tutor, no mbito pessoal
e patrimonial, proclama o art. 1.747 do Cdigo Civil que lhe compete ainda:
        I - Representar o menor, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e
assisti-lo, aps essa idade, nos atos em que for parte . A assistncia  necessria
at os 18 anos, quando o pupilo atinge a maioridade civil. O encargo tutelar
procura imitar as relaes inerentes ao poder familiar, com algumas restries
j mencionadas ( v . n. 3.5, retro). Os atos e negcios jurdicos praticados ou
celebrados por menores de 16 anos so nulos. Os aludidos incapazes sero
representados pelos pais ou, na falta destes, pelos tutores, sob pena de nulidade
(CC, art. 166, I). A incapacidade relativa permite que o incapaz pratique atos da
vida civil, desde que assistido por seu representante legal, sob pena de
anulabilidade (art. 171, I). Certos atos, porm, pode praticar sem a assistncia
deste, como ser testemunha (art. 228, I), aceitar mandato (art. 666), fazer
testamento (art. 1.860, pargrafo nico) etc.
        Salienta PONTES DE MIRANDA que "a representao concerne apenas
a bens; a assistncia tutelar, depois de dezesseis anos, pode referir-se a atos no
tendentes a venda ou compra, ou aos demais de alterao do patrimnio, como,
por exemplo, o consentimento do tutor para o casamento do menor" 35.
        II - Receber as rendas e penses do menor, e as quantias a ele devidas .
Em consequncia, est o tutor, nesse caso, autorizado a dar quitao pelo
recebimento.
        III - Fazer-lhe as despesas de subsistncia e educao, bem como as de
administrao, conservao e melhoramentos de seus bens. Cuida o inciso dos
atos de administrao ordinria, que possibilitem prover  criao e educao do
pupilo, de acordo com a sua situao econmica e social, bem como 
administrao,  conservao e aos melhoramentos do seu patrimnio, tais como
benfeitorias necessrias e teis. Tais atos independem de interferncia judicial,
embora o dispositivo no neutralize o direito e o dever genrico atribudo ao juiz,
no art. 1.741, de fiscalizar e de intervir, se necessrio, na gesto do tutor.
        IV - Alienar os bens do menor destinados a venda. Alude o dispositivo aos
bens que, por sua natureza jurdica e econmica, destinam-se  alienao, como
os produtos de propriedade agrcola ou pecuria, os livros de uma livraria e a
produo industrial, por exemplo. Cabe ao tutor vend--los, bem como aqueles
cuja alienao foi determinada pelos pais no ato de nomeao ou em clusula
testamentria, independentemente de prvia autorizao judicial.
        V - Promover-lhe, mediante preo conveniente, o arrendamento de bens
de raiz. O Cdigo Civil de 1916, num excesso de cautela, exigia, nesse caso,
autorizao judicial e hasta pblica, dificultando e onerando desnecessariamente
a operao. O novo diploma, simplificando a questo, confere autonomia ao
tutor, no mais se referindo a prvia autorizao judicial, nem a praa pblica
para o arrendamento de imveis pertencentes ao tutelado. A nica exigncia 
que o arrendamento seja feito " mediante preo conveniente ", ou seja, vantajoso,
pelo menos igual ao corrente ou de mercado e que atenda aos interesses do
pupilo. Sujeita-se o tutor s consequncias de eventual m administrao.
        No reproduzindo a exigncia de autorizao judicial, que constava
expressamente do art. 427, V, do diploma de 1916, correspondente ao art. 1.747,
V, ora em estudo, demonstrou o legislador a inteno de abrir exceo  regra de
carter genrico do art. 1.741 do mesmo diploma, considerando ato de
administrao ordinria o aludido arrendamento.
        O art. 1.748 do Cdigo Civil elenca atos que se revestem de maior
complexidade e risco e que podem repercutir negativamente no patrimnio do
pupilo. Por essa razo, no so considerados procedimentos de mera gesto ou
administrao ordinria. Dependem de autorizao do juiz, que deve ser antes
consultado pelo tutor. Dispe o aludido dispositivo que compete tambm ao tutor,
com autorizao do juiz:
        I - Pagar as dvidas do menor. Embora as dvidas devam ser honradas, o
pagamento, na hiptese, est sujeito ao controle do tutor, para evitar que o
tutelado, por inexperincia e falta de maturidade, seja explorado, passando
tambm pelo crivo do juiz, que precisa verificar se a dvida  legtima e correto o
seu montante.
        II - Aceitar por ele heranas, legados ou doaes, ainda que com
encargos. Melhor teria sido se o legislador tivesse dito "principalmente as que
forem oneradas com encargo", pois este  o sentido, em vez de "ainda que com
encargos". Entende CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA36 que a aceitao de
herana ou legado, bem como as doaes puras, deveriam dispensar outorga
judicial, porque no trazem risco de comprometimento do patrimnio, porm
apenas benefcios, sendo a norma mantida mais por amor  tradio.
        Todavia, mesmo a liberalidade desinteressada e incondicionada pode
trazer gravames indiretos ao beneficirio, como o elevado valor dos impostos em
atraso que recaem sobre o imvel doado, por exemplo, tornando desinteressante
para o menor a sua aceitao. Pondera a propsito LAFAYETTE RODRIGUES
PEREIRA que "a adio de herana  um quase contrato que pode trazer e
ordinariamente traz nus, ainda quando a herana  deferida sem imposio de
condies. A liquidao do ativo e passivo importa trabalho e despesas que talvez
o restante dos bens no compense" 37.
        Acrescenta ZENO VELOSO que a lei no menciona expressamente a
renncia da herana (art. 1.689), "mas,  claro, o ato abdicativo depende de
autorizao do juiz. No seria lgico que a aceitao de uma herana dependesse
de autorizao judicial e que a renncia ficasse dispensada disso. O Cdigo Civil
francs, previdentemente, enuncia, no art. 461, al. 2: `O tutor no pode renunciar
uma herana atribuda ao menor sem autorizao do conselho de famlia'" 38.
        III - Transigir. Compreensvel a exigncia de autorizao para o tutor
transigir, representando o menor, uma vez que toda transao envolve
concesses recprocas e, destarte, pode haver renncias ou alienaes
patrimoniais desvantajosas e at prejudiciais ao transator tutelado. Cada parte, na
transao, abre mo de uma parcela de seus direitos, para possibilitar o acordo
de vontades. Para transigir, diz PONTES DE MIRANDA, " preciso poder
dispor: transigere est alienare " 39.
        IV - Vender-lhe os bens mveis, cuja conservao no convier, e os
imveis nos casos em que for permitido. A expresso "nos casos em que for
permitido" remete ao art. 1.749 do Cdigo Civil, que inquina de nulidade
determinados atos praticados pelo tutor, mesmo com a autorizao judicial.
Refere-se o dispositivo em apreo aos bens mveis cuja conservao seja
dispendiosa ou inconveniente. Quanto aos imveis, dispe o art. 1.750 que os
" pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver
manifesta vantagem, mediante prvia avaliao judicial e aprovao do juiz".
        Como salienta WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "so trs,
portanto, os requisitos para a venda de bens imveis de menor sob tutela: a) que
haja manifesta vantagem na operao; b) prvia avaliao judicial; c )
aprovao do juiz" 40. Esclarece o mencionado autor que a venda de imvel de
menor sob tutela somente podia ser realizada, no Cdigo Civil de 1916, "por meio
de hasta pblica. Atualmente, com o novo Cdigo Civil, essa exigncia foi
abolida. A aprovao do juiz garante que a alienao seja vantajosa para o
tutelado, diante de prvia avaliao judicial, impedindo desfalque de seu
patrimnio".
        Demonstrada a manifesta vantagem do negcio para o tutelado, o juiz
determinar a avaliao do imvel e autorizar a venda, aps a manifestao
favorvel do Ministrio Pblico, por valor no inferior ao apurado, cabendo ao
tutor prestar as respectivas contas. A vantagem da alienao "ser objeto de
apreciao do juiz, apontando a doutrina, exemplificativamente, algumas
hipteses: necessidade de prover a subsistncia e educao do menor, quando
no houver disponibilidade de renda; pagamento de dvida; deteriorao do
imvel; pouca ou nenhuma rentabilidade dele, contraposta a seus encargos
tributrios ou condominiais; extino de condomnio inconveniente; determinao
do doador ou testador; ou outra razo que ostensivamente o justifique. A
proibio para venda estende-se  permuta, que estar sujeita s mesmas
exigncias, acrescidas de que a avaliao deve compreender os bens do tutelado
e os que por ele sero trocados" 41.
        V - Propor em juzo as aes, ou nelas assistir o menor, e promover todas
as diligncias a bem deste, assim como defend-lo nos pleitos contra ele movidos.
Cabe ainda ao tutor promover as aes e medidas judiciais de interesse do pupilo,
e ainda defend-lo naqueles casos em que seja ru. Sustenta CAIO MRIO que
"a propositura da ao ou medida cautelar nem sempre pode subordinar-se 
prvia aprovao. No sendo de carter urgente, o artigo a exige" 42. Praticado o
ato urgente sem prvia autorizao do juiz, poder este supri-la posteriormente,
como proclama o pargrafo nico do aludido art. 1.748 do Cdigo Civil, verbis:
" No caso de falta de autorizao, a eficcia de ato do tutor depende da aprovao
ulterior do juiz".
        Adverte PONTES DE MIRANDA que, "no intentar aes em nome do
menor tutelado, deve o tutor, bem como o juiz que o autoriza, ter a maior
prudncia, a fim de o no envolver em causas dispendiosas e de xito duvidoso,
sob pena de ser responsvel pelo dano resultante" 43.
       Depois de elencar os atos que o tutor pode praticar livremente, embora
sob a fiscalizao do juiz, e aqueles que dependem de autorizao judicial, o
Cdigo Civil enumera, no art. 1.749, os que no podem ser por ele praticados,
ainda com autorizao judicial. As vedaes nele apontadas tm carter
absoluto, inflexvel, acarretando a nulidade do ato, ainda que o juiz tenha
autorizado a sua prtica. A nulidade deve ser pronunciada de ofcio pelo juiz, no
lhe sendo permitido supri-la (art. 168, pargrafo nico).
       Preceitua o aludido art. 1.749 do Cdigo Civil, com efeito, que o tutor no
pode praticar, nem mesmo com autorizao judicial, sob pena de nulidade :
       I - Adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular,
bens mveis ou imveis pertencentes ao menor. Essas aquisies so sempre
suspeitas de desonestidade. A vedao evita que o tutor abuse de sua funo,
simulando aquisies onerosas, tendo, portanto, cunho moral. O Cdigo Civil de
1916 proibia o tutor de adquirir quaisquer bens do menor, "por contrato
particular, ou em hasta pblica". O novo diploma no mais cogita de venda em
hasta pblica. A supresso da expresso "em hasta pblica" e a manuteno da
proibio de aquisio "mediante contrato particular" podem levar ao equvoco
de, numa interpretao a contrario sensu, imaginar-se a validade da aquisio
por forma diversa do instrumento particular -- o que seria um desmedido
contrassenso. Na realidade, a aquisio dos bens do tutelado pelo tutor, por si ou
por interposta pessoa, deve ser proibida sempre, sob pena de nulidade. O conflito
de interesses, in casu,  flagrante e invencvel44.
        II - Dispor dos bens do menor a ttulo gratuito. No se pode dispor da coisa
e do direito de outrem. S quem  dono pode ceder gratuitamente o que lhe
pertence, renunciar crditos ou recebimentos. O tutor no  proprietrio, seno
mero administrador dos bens de seu pupilo. A doao, a renncia excede as
faculdades de administrao a ele conferidas45.
        III - Constituir-se cessionrio de crdito ou de direito, contra o menor. As
mesmas razes de ordem moral destinadas a evitar abusos e exploraes, j
mencionadas a propsito do inciso I, so invocadas para a vedao do ato em
apreo. A sua prtica faz nascer para o tutor um conflito incompatvel com a
tutela.
        Antes de assumir a tutela, " o tutor declarar tudo o que o menor lhe deva,
sob pena de no lhe poder cobrar, enquanto exera a tutoria, salvo provando que
no conhecia o dbito quando a assumiu" (art. 1.751).
        Visa o dispositivo prevenir a fraude que possa o tutor cometer em prejuzo
do tutelado. Poderia aquele, por exemplo, ocultar a quitao de seu crdito,
pretendendo cobr-lo novamente. Assenta-se o preceito, portanto, em motivos de
moralidade pblica. No incorre o tutor, todavia, na pena estabelecida, segundo a
exceo estatuda, desde que prove que no tinha conhecimento da dvida, ao
assumir o encargo.
        Como j foi dito no item 3.1, retro, o dispositivo em tela relativiza o
impedimento do art. 1.735, II, segundo o qual no podem ser tutores aqueles que,
no momento de lhes ser deferida a tutela, tiverem de fazer valer direitos contra o
menor.
        No entender de LVARO VILLAA AZEVEDO46 no existir essa
incapacidade pelo simples fato de o futuro tutor poder exercer direitos contra o
tutelado, "mas, sim, se ele estiver disposto a faz-lo durante o exerccio da
tutela". J pelo art. 1.751, aduz o mencionado autor, "o tutor deve declinar o que
o menor lhe deve, no podendo exercer seu direito de cobrana enquanto estiver
na tutoria. A cobrana desse crdito, portanto, fica neutralizada nesse perodo.
No haver renncia ao crdito, mas suspenso temporria de seu exerccio".
        O art. 1.743 do Cdigo Civil de 2002, sem correspondncia com dispositivo
do diploma de 1916, preceitua que " se os bens e interesses administrativos
exigirem conhecimentos tcnicos, forem complexos, ou realizados em lugares
distantes do domiclio do tutor, poder este, mediante aprovao judicial, delegar
a outras pessoas fsicas ou jurdicas o exerccio parcial da tutela".
        A inovao constitui exceo ao princpio da indivisibilidade e da
indelegabilidade do poder tutelar, pois permite a delegao parcial da tutela a
pessoas fsicas ou jurdicas, nas hipteses especificadas. A aprovao judicial 
indispensvel. A pessoa a quem foi delegado o exerccio da tutela, quanto aos
bens e interesses do menor, e nos limites da delegao, age como tutor, podendo
ser considerado um cotutor, aplicando-se-lhe as regras a respeito dos tutores47.

3.6. Responsabilidade e remunerao do tutor
        Dispe o art. 1.752 do Cdigo Civil que " o tutor responde pelos prejuzos
que, por culpa, ou dolo, causar ao pupilo; mas tem direito a ser pago pelo que
realmente despender no exerccio da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a
perceber remunerao proporcional  importncia dos bens administrados".
        Os Cdigos modernos costumam consignar regra segundo a qual o tutor
administrar os bens do menor como um bom pai de famlia e responder pelas
perdas e danos que resultarem de uma m gesto. Todavia, segundo o princpio
geral da responsabilidade civil consagrado no art. 927, caput, do novo Cdigo
Civil, o tutor s responde se age com dolo ou culpa. No pode ser
responsabilizado se o prejuzo resultou de caso fortuito ou fora maior (art. 393,
pargrafo nico). As perdas e danos devidas ao menor abrangem, alm do que
efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar (art. 402).
        O dispositivo supratranscrito reitera o preceito de carter geral de que todo
aquele que comete ato ilcito ou abusivo deve indenizar os prejuzos patrimoniais
e morais decorrentes de sua conduta (CC, arts. 186 e 187). Responde o tutor,
tambm, perante terceiros, pelos atos ilcitos de seu tutelado, quando este estiver
" sob sua autoridade e em sua companhia" (art. 932, II). Nessa hiptese, a sua
responsabilidade ser objetiva, pois o art. 933 do mesmo diploma proclama que
as pessoas indicadas no artigo antecedente, " ainda que no haja culpa de sua
parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos".
        Em contrapartida, malgrado no tenha direito ao usufruto dos bens do
tutelado, como tm os pais sobre os bens dos filhos menores (CC, art. 1.689, I), o
tutor tem o direito de ser reembolsado pelas despesas que fizer no exerccio da
tutela, salvo no caso de menores abandonados, que, se no forem recolhidos a
estabelecimento pblico para esse fim destinado, sero colocados em famlia
substituta, cujos membros, voluntria e gratuitamente, se encarregarem da sua
criao (CC, art. 1.734). Somente nesta hiptese a lei exclui a remunerao do
tutor, uma vez que o exerccio da tutela no , ordinariamente, gratuito. Na
realidade, pelo sistema jurdico brasileiro, , em regra, onerosa.
        O Cdigo Civil de 2002, aperfeioando a redao, no mais se refere a
"gratificao" do tutor por seu trabalho, como constava do art. 431 do diploma
anterior, indicando corretamente, e de modo mais justo, que tem ele o direito de
perceber " remunerao proporcional  importncia dos bens administrados".
        O Cdigo de 1916 dispunha, no pargrafo nico do art. 431, que, "no
tendo os pais do menor fixado essa gratificao, arbitr-la- o juiz, at 10% (dez
por cento), no mximo, da renda lquida anual dos bens, administrados pelo
tutor". O novo diploma no mais estabelece um percentual da renda lquida dos
bens do menor, adotando um critrio subjetivo, pelo qual cabe ao juiz fixar o
quantum da remunerao em proporo  importncia dos bens administrados,
observados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade 48.
        O  2 do aludido art. 1.752 do Cdigo Civil declara " solidariamente
responsveis pelos prejuzos as pessoas s quais competia fiscalizar a atividade do
tutor, e as que concorreram para o dano ". Ao protutor tambm " ser arbitrada
uma gratificao mdica pela fiscalizao efetuada", dispe o  1 do dispositivo
em apreo. Pelos prejuzos causados ao tutelado responde, como visto, no s o
tutor, mas tambm, solidariamente, as pessoas s quais competia fiscalizar a
atividade daquele, como o protutor e o prprio juiz, bem como as que
concorreram para o dano.

3.7. Bens do tutelado
      O Cdigo Civil de 2002, nos arts. 1.753 e 1.754, desce a exageradas
mincias, como o fazia o diploma de 1916, para evitar que o tutor conserve em
seu poder dinheiro do tutelado, alm do necessrio para sua educao, sustento e
administrao dos bens.
      Tal orientao se mostra inconveniente, como assinala SILVIO
RODRIGUES49, uma vez que o tutor " responsvel pela m administrao dos
bens do pupilo, quando age com culpa. E aquele que desnecessariamente
conserva, em mos, recursos procede ao menos com negligncia".
      Dispe o art. 1.753, caput, do Cdigo Civil que " os tutores no podem
conservar em seu poder dinheiro dos tutelados, alm do necessrio para as
despesas ordinrias com o seu sustento, a sua educao e a administrao de seus
bens". Acrescenta o  1 que " os objetos de ouro e prata, pedras preciosas e
mveis" sero avaliados por pessoa idnea e, aps autorizao judicial, alienados,
sendo o seu produto convertido em ttulos, obrigaes e letras de responsabilidade
direta ou indireta da Unio ou dos Estados, atendendo-se preferentemente 
rentabilidade, e recolhidos ao estabelecimento bancrio oficial ou aplicado na
aquisio de imveis, conforme determinado pelo juiz.
        O tutelado que j tiver 12 anos de idade dever ser ouvido, levando-se em
considerao a sua opinio. Como obtempera SLVIO VENOSA, "nem sempre
a venda desses bens ser a melhor opo, e nem sempre os ttulos pblicos
oferecem melhores vantagens. A matria deve ser analisada no caso concreto. O
mesmo ser feito com dinheiro arrecadado para o menor proveniente de
qualquer outra procedncia (art. 1.753,  2)" 50.
        O dispositivo em questo visa impedir que o tutor se aproveite do dinheiro
do pupilo, utilizando-se dele em proveito prprio. Os depsitos podem ser feitos
em qualquer estabelecimento bancrio oficial. O tutor deve conservar em seu
poder somente o montante necessrio para acudir s despesas essenciais do
tutelado, devendo utiliz-lo logo, sob pena de ficar obrigado a aplic-lo corrigido
monetariamente e acrescido dos juros legais (CC, art. 1.753,  3).
        Cabe ao tutor, assim, manter o dinheiro do tutelado, que esteja em seu
poder, em conta-corrente que renda juros e correo monetria, para se
precaverem contra suspeitas de enriquecimento ilcito ou indevido.
        Dispe ainda o art. 1.754 do Cdigo Civil que " os valores que existirem em
estabelecimento bancrio oficial, na forma do artigo antecedente, no se podero
retirar, seno mediante ordem do juiz, e somente:
        I - para as despesas com o sustento e educao do tutelado, ou a
administrao de seus bens;
        II - para se comprarem bens imveis e ttulos, obrigaes ou letras, nas
condies previstas no  1 do artigo antecedente;
        III - para se empregarem em conformidade com o disposto por quem os
houver doado, ou deixado;
        IV - para se entregarem aos rfos, quando emancipados, ou maiores, ou,
mortos eles, aos seus herdeiros".
        O ltimo inciso cuida de casos de cessao da tutela. Nas hipteses de
emancipao e de alcance da maioridade, o prprio ex-tutelado pode ter acesso
direto  sua conta corrente junto  instituio bancria.

3.8. Prestao de contas
       Como toda pessoa que administra bens alheios, ao tutor compete prestar
contas, ainda que dispensado pelos pais dos tutelados.  ele obrigado a apresentar
balanos anuais e a prestar contas em juzo, sob forma contbil, de dois em dois
anos, de sua administrao (CC, art. 1.757, caput e pargrafo nico). Esses prazos
no so estritos, devendo ser prestadas contas toda vez que o juiz entender
necessrio, uma vez que a ele incumbe preservar o interesse do menor 51.
       Prescreve o pargrafo nico do art. 1.757 do Cdigo Civil que " as contas
sero prestadas em juzo, e julgadas depois da audincia dos interessados,
recolhendo o tutor imediatamente a estabelecimento bancrio oficial os saldos, ou
adquirindo bens imveis, ou ttulos, obrigaes ou letras, na forma do  1 do art.
1.753".
       Se o tutor descumpre a obrigao e no apresenta, por iniciativa prpria,
as contas de sua administrao, podem elas ser exigidas por meio da competente
ao de prestao de contas, por quem tenha legitimidade. A omisso quanto 
apresentao, ou sua desaprovao, poder ensejar a destituio do tutor e o
ajuizamento da ao de indenizao pelo Ministrio Pblico ou outro interessado.
       Segundo a lio de CAIO MRIO52, inspirada em CARBONNIER, "a
responsabilidade do tutor no se limita, obviamente, ao resultado contbil de sua
prestao de contas. Se da sua gesto resultar prejuzo ao tutelado, incumbe-lhe o
dever de ressarci-lo, segundo as regras que presidem  composio do princpio
da responsabilidade civil: procedimento culposo do tutor, dolo causado, relao
de causalidade.
        As despesas com a prestao de contas " sero pagas pelo tutelado" (CC,
art. 1.761). So elas verificadas pelo representante do Ministrio Pblico e
julgadas pelo juiz. O alcance do tutor, bem como o saldo contra o tutelado, " so
dvidas de valor e vencem juros desde o julgamento definitivo das contas" (art.
1.762).
        A quitao dada pelo menor, finda a tutela pela emancipao ou
maioridade, " no produzir efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz,
subsistindo inteira, at ento, a responsabilidade do tutor" (art. 1.758). Desse
modo, embora o tutelado se torne plenamente capaz pela emancipao ou
maioridade, podendo praticar livremente todos os atos da vida civil, por exceo,
no entanto, a quitao por ele fornecida no ter eficcia antes de aprovadas as
contas do tutor pelo juiz.
        Caber aos herdeiros ou representantes do tutor a responsabilidade pela
apresentao das contas, " nos casos de morte, ausncia ou interdio do tutor"
(CC, art. 1.759).
        Dispe o art. 1.760 do Cdigo Civil que " sero levadas a crdito do tutor
todas as despesas justificadas e reconhecidamente proveitosas ao menor".
Incluem-se nesse rol os gastos com a criao e educao do pupilo, as despesas
necessrias  prpria prestao das contas, inclusive custas e honorrios. Em
linha de dbito, sublinha CAIO MRIO, descrever-se- "a gratificao
autorizada ou aprovada para o tutor, e as despesas legais com o exerccio da
tutoria" 53.
        Aduz o insigne civilista que se inscrevem, "a dbito do tutor, as rendas e
bens do pupilo, ou quaisquer outros recursos ou valores que eventualmente lhe
advenham. A crdito do mesmo as despesas com a criao, educao,
assistncia mdica ou odontolgica do tutelado. Comprovadas essas, ou outras
despesas que o juiz considerar proveitosas ao rfo, sero admitidas na coluna
dos crditos do tutor as, nesta qualidade, aprovadas. As despesas que no tiverem
a devida justificao e no forem documentalmente comprovadas, sero pelo
juiz glosadas, para efeito de suport-las o tutor".


4. Cessao da tutela

         Dispe o art. 1.763 do Cdigo Civil:
         " Cessa a condio de tutelado:
         I - com a maioridade ou a emancipao do menor;
         II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou
adoo".
         Tendo em vista a natureza protetiva do instituto, cessa a tutela, em relao
ao tutelado, nesses casos, porque no mais precisa de amparo. Com a maioridade
e a emancipao, presume-se dispensar este a proteo que a lei confere aos
incapazes.
         Sendo a tutela um sucedneo do poder familiar, no mais se justifica a sua
existncia com o surgimento deste em virtude do reconhecimento, pelo pai, do
filho havido fora do matrimnio, ou da adoo, que transfere ao adotante o
aludido poder, reputado um meio mais eficaz e mais natural de proteo54.
         Estabelece, por sua vez, o art. 1.764 do Cdigo Civil as hipteses em que
cessam as funes do tutor, sem que cesse a tutela:
         " I - ao expirar o termo, em que era obrigado a servir;
         II - ao sobrevir escusa legtima;
         III - ao ser removido".
         O tutor  obrigado a servir somente pelo prazo de dois anos (CC, art.
1.765). Decorrido o lapso legal, assiste-lhe o direito de "requerer a exonerao
do encargo", preceitua o art. 1.198 do Cdigo de Processo Civil. No o fazendo
dentro dos dez dias seguintes  expirao do termo, aduz o aludido dispositivo de
natureza processual, "entender-se- reconduzido, salvo se o juiz o dispensar".
Pode, portanto, continuar alm desse prazo no exerccio da tutela " se o quiser e o
juiz julgar conveniente ao menor" (CC, art. 1.765, pargrafo nico).
         Se o tutor preferir, porm, exonerar-se do encargo e prestar as contas de
sua administrao, ou se ocorrer qualquer das causas de cessao da tutoria
previstas nos incisos II e III do citado art. 1.764 do Cdigo Civil, deve o juiz,
prontamente, nomear substituto, uma vez que a pessoa e o patrimnio do menor
no podem ficar desprotegidos. Nas hipteses mencionadas no desaparece o
mister de zelar pela pessoa e pelos bens do menor, cessando apenas as funes
do tutor primitivamente nomeado.
         Caso encontre dificuldade para encontrar quem possa servir pelo aludido
prazo legal, deve o magistrado nomear, com supedneo no art. 1.197 do Cdigo
de Processo Civil, substituto interino, at a nova indicao em carter
permanente.
        As escusas permitidas e o modo de apresent-las encontram-se nos arts.
1.736 a 1.738 do Cdigo Civil, j mencionados. Cogita o inciso II do dispositivo
supratranscrito da supervenincia de uma causa que, afetando a pessoa do tutor,
dificulta ou impede o exerccio da tutela.  o caso, por exemplo, do tutor que,
depois de se achar investido na funo,  acometido de grave enfermidade ou
completa 60 anos de idade.
        Menciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO55, referindo-se 
ltima hiptese, que, cuidando-se de causa superveniente, no poderia o tutor
pleitear dispensa do encargo "se tivesse tal idade quando aceitou o munus; nessa
conjuntura, dever completar o binio para o qual fora nomeado".
        O art. 1.735 do Cdigo Civil determina a exonerao do tutor,
comprovadamente incapaz de exercer a tutela. Prescreve, por sua vez, o art.
1.766 do Cdigo Civil que " ser destitudo o tutor quando negligente, prevaricador
ou incurso em incapacidade ". Tambm ser destitudo da tutela se infringir os
dispositivos inerentes  proteo do trabalho do menor (CLT, art. 436, pargrafo
nico).
        De acordo com o art. 1.194 do Cdigo de Processo Civil, incumbe ao
rgo do Ministrio Pblico, ou a quem tenha legtimo interesse, requerer, nos
casos previstos na lei civil, a remoo do tutor, seguindo-se o procedimento dos
arts. 1.195 e s.




1 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 19, p. 319.
2 Instituies de direito civil, v. 5, p. 443.
"A tutela de menores somente  possvel quando os pais perdem, pela morte,
suspenso ou destituio, o ptrio poder (renomeado de poder familiar)" (TJSP,
Ap. 239.237-4/4, 3 Cm. de Dir. Priv., rel. Des. nio Zuliani, j. 15-10-2002).
"Tutela. Possibilidade, para concesso, de se declarar a perda ou suspenso do
poder familiar no mesmo processo. Pedido implcito. Regular citao da me.
Observncia dos requisitos exigidos pelo ECA. Interesse dos menores" (TJSP,
Rev. Bras. de Dir. de Famlia, 6/134, em. 667).
3 Direito civil, v. 6, p. 397.
4 Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 386.
5 Comentrios, cit., v. 19, p. 325.
6 Tratado de direito de famlia, v. III,  269, p. 234.
"Apelao. Tutela judicial indeferida. Existncia de tutela testamentria que
prefere  judicial. Extino do feito mantida. Recurso improvido (TJSP, Ap.
45.212-0/7-S. Bernardo do Campo, rel. Des. Cunha Bueno, j. 18-2-1999).
7 Cdigo Civil comentado, v. XVII, p. 162.
8 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  269, p. 235-236.
9 "Tutela. Colocao em famlia substituta. Obedincia  ordem legal de
precedncia prevista no art. 409 do CC ( de 1916; CC/2002: art. 1.731).
Desnecessidade, se o interesse do infante assim recomendar" (STJ, RT, 747/228).
10 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 447.
11 REsp 68.433-SP, 3 T., rel. Min. Nilson Naves, j. 17-6-1997.
12 Comentrios, cit., v. 19, p. 332.
13 Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 172.
14 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 388.
15 Pontes de Miranda, Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  273, p. 247.
16 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  274, p. 249.
17 lvaro Villaa Azevedo, Comentrios, cit., v. 19, p. 347; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 6, p. 403.
18 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 389.
19 Instituies, cit., v. 5, p. 453.
20 lvaro Villaa Azevedo, Comentrios, cit., v. 19, p. 347.
21 Curso, cit., v. 2, p. 391.
22 Cdigo Civil, cit., v. 19, p. 185.
23 Instituies, cit., v. 5, p. 457.
24 Alexandre Alcoforado Assuno, Novo Cdigo Civil comentado, p. 1560; Caio
Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 457-458.
25 Da tutela, in Direito de famlia e o novo Cdigo Civil, p. 246.
26 Zeno Veloso, Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 183.
27 Alexandre Alcoforado Assuno, Novo Cdigo, cit., p. 1557.
28 Direito de famlia, p. 410 e 411.
"1. A administrao dos bens de menor pela tutora sujeita-se  inspeo do juiz.
2. A tutora no  livre para firmar contrato de honorrios advocatcios sem
sujeitar-se  superviso do juiz, que tem o poder de revis-lo em defesa dos
interesses dos incapazes tutelados. 3. Deixando a deciso de primeiro grau de
jurisdio de proteger os interesses dos pupilos, d-se provimento ao agravo para
reduzir os honorrios a percentual consentneo com o trabalho realizado" (TJDF,
AgI 1999.00.2.000716-9, 3 T., rel. designado Des. Mrio Zam Belmiro, DJU, 17-
5-2000).
29 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  276, p. 253-254.
30 Instituies, cit., v. V, p. 454.
31 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  276, p. 255-256.
32 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 405; Zeno Veloso, Cdigo Civil, cit.,
v. XVII, p. 181.
33 lvaro Villaa Azevedo, Comentrios, cit., v. 19, p. 357.
34 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 405-406.
35 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  276, p. 256.
36 Instituies, cit., v. 5, p. 461.
37 Direitos de famlia, p. 284.
38 Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 189.
39 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  276, p. 257.
40 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 392.
41 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 461-462.
42 Instituies, cit., v. 5, p. 462.
43 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  276, p. 257.
44 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 462-463; Zeno Veloso,
Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 190.
45 lvaro Villaa Azevedo, Comentrios, cit., v. 19, p. 381.
46 Comentrios, cit., v. 19, p. 386. Dispe o art. 1.943, 2, do Cdigo Civil
portugus: "Se o tutor for credor do menor, mas no tiver relacionado o
respectivo crdito, no lhe  lcito exigir o cumprimento durante a tutela, salvo
provando que  data da apresentao da relao ignorava a existncia da dvida".
47 Zeno Veloso, Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 184; lvaro Villaa Azevedo,
Comentrios, cit., v. 19, p. 360-361.
48 Zeno Veloso, Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 194.
49 Direito civil, cit., v. 6, p. 408.
50 Direito civil, v. VI, p. 420.
51 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 409.
"Tutela. Prestao de contas. Obrigatoriedade. Dever irrenuncivel. Recurso no
provido" (TJSP, AgI 256.882-1, rel. Des. Correia Lima, j. 15-8-1995).
52 Instituies, cit., v. 5, p. 469.
53 Instituies, cit., v. 5, p. 468.
54 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 409.
55 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 398.
                                   Ttulo II
                                DA CURATELA

                      Sumrio: 1. Conceito. 2. Caractersticas da curatela. 3.
              Espcies de curatela. 3.1. Curatela dos privados do necessrio
              discernimento por enfermidade ou deficincia mental. 3.2. Curatela
              dos impedidos, por outra causa duradoura, de exprimir a sua
              vontade. 3.3. Curatela dos deficientes mentais, brios habituais e
              viciados em txicos. 3.4. Curatela dos excepcionais sem completo
              desenvolvimento mental. 3.5. Curatela dos prdigos. 3.6. Curatela
              do nascituro. 3.7. Curatela do enfermo e do portador de deficincia
              fsica. 4. O procedimento de interdio. 4.1. Legitimidade para
              requerer a interdio. 4.2. Pessoas habilitadas a exercer a curatela.
              4.3. Natureza jurdica da sentena de interdio. 4.4. Levantamento
              da interdio. 5. Exerccio da curatela.


1. Conceito

       Curatela  encargo deferido por lei a algum capaz, para reger a pessoa e
administrar os bens de quem, em regra maior, no pode faz-lo por si mesmo.
CLVIS BEVILQUA1 a define como "o encargo pblico conferido por lei a
algum, para dirigir a pessoa e administrar os bens dos maiores que por si no
possam faz-lo".
       As definies apresentadas no abrangem, todavia, todas as espcies de
curatela, algumas das quais, pela natureza e efeitos especficos, como assinala
CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA2, "mais tecnicamente se denominam
curadorias. E desbordam da proteo aos maiores incapazes, para s vezes
alcanarem menores, e at nascituros". Da por que PONTES DE MIRANDA,
de modo mais amplo, considera curatela ou curadoria "o cargo conferido por lei
a algum, para reger a pessoa e os bens, ou somente os bens, de indivduos
menores, ou maiores, que por si no o podem fazer, devido a perturbaes
mentais, surdo-mudez, prodigalidade, ausncia, ou por ainda no ter nascido" 3.
       A curatela assemelha-se  tutela por seu carter assistencial, destinando-
se, igualmente,  proteo de incapazes. Por essa razo, a ela so aplicveis as
disposies legais relativas  tutela, com apenas algumas modificaes (CC, art.
1.774). Ambas se alinham no mesmo Ttulo do Livro do Direito de Famlia
devido s analogias que apresentam. Vigoram para o curador as escusas
voluntrias (art. 1.736) e proibitrias (art. 1.735);  obrigado a prestar cauo
bastante, quando exigida pelo juiz, e a prestar contas; cabem-lhe os direitos e
deveres especificados no captulo que trata da tutela; somente pode alienar bens
imveis mediante prvia avaliao judicial e autorizao do juiz etc.
       Apesar dessa semelhana, os dois institutos no se confundem. Podem ser
apontadas as seguintes diferenas: a) a tutela  destinada a menores de 18 anos
de idade, enquanto a curatela  deferida, em regra, a maiores; b) a tutela pode
ser testamentria, com nomeao do tutor pelos pais; a curatela  sempre
deferida pelo juiz; c) a tutela abrange a pessoa e os bens do menor ( auctoritas e
gestio), enquanto a curatela pode compreender somente a administrao dos
bens do incapaz, como no caso dos prdigos; d) os poderes do curador so mais
restritos do que os do tutor.
        No  absoluta, como j dito, a regra de que a curatela destina-se somente
aos incapazes maiores. O Cdigo Civil prev a curatela do nascituro, sendo
tambm necessria a nomeao de curador ao relativamente incapaz, maior de
16 e menor de 18 anos, que sofra das faculdades mentais, porque no pode
praticar nenhum ato da vida civil. O tutor s poderia assistir o menor, que
tambm teria de participar do ato. No podendo haver essa participao, em
razo da enfermidade ou doena mental, ser-lhe- nomeado curador, que
continuar a represent-lo mesmo depois de atingida a maioridade.


2. Caractersticas da curatela

        A curatela apresenta cinco caractersticas relevantes: a) os seus fins so
assistenciais; b) tem carter eminentemente publicista; c) tem, tambm, carter
supletivo da capacidade; d)  temporria, perdurando somente enquanto a causa
da incapacidade se mantiver (cessada a causa, levanta-se a interdio); e) a sua
decretao requer certeza absoluta da incapacidade 4.
        O instituto da curatela completa, no Cdigo Civil, o sistema assistencial dos
que no podem, por si mesmos, reger sua pessoa e administrar seus bens. O
primeiro  o poder familiar atribudo aos pais, sob cuja proteo ficam adstritos
os filhos menores. O segundo  a tutela, sob a qual so postos os filhos menores
que se tornaram rfos ou cujos pais desapareceram ou decaram do poder
parental. Surge em terceiro lugar a curatela, como encargo atribudo a algum,
para reger a pessoa e administrar os bens de maiores incapazes, que no possam
faz-lo por si mesmos, com exceo do nascituro e dos maiores de 16 e menores
de 18 anos5.
        O carter publicista advm do fato de ser dever do Estado zelar pelos
interesses dos incapazes. Tal dever, no entanto,  delegado a pessoas capazes e
idneas, que passam a exercer um mnus pblico, ao serem nomeadas
curadoras.
        O carter supletivo da curatela, em terceiro lugar, exsurge do fato de o
curador ter o encargo de representar ou assistir o seu curatelado, cabendo em
todos os casos de incapacidade no suprida pela tutela.
        Supre-se a incapacidade, que pode ser absoluta e relativa conforme o grau
de imaturidade, deficincia fsica ou mental da pessoa, pelos institutos da
representao e da assistncia. O art. 3 do Cdigo Civil menciona os
absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os seus direitos e que devem
ser representados, sob pena de nulidade do ato (art. 166, I). E o art. 4 enumera os
relativamente incapazes, dotados de algum discernimento e por isso autorizados a
participar dos atos jurdicos de seu interesse, desde que devidamente assistidos
por seus representantes legais, sob pena de anulabilidade (art. 171, I), salvo
algumas hipteses restritas em que se lhes permitem atuar sozinhos.
         O art. 120 do Cdigo Civil preceitua que " os requisitos e os efeitos da
representao legal so os estabelecidos nas normas respectivas". No que
concerne aos menores sob tutela, dispe o art. 1.747, I, do Cdigo Civil, que
compete ao tutor " representar o menor, at os dezesseis anos, nos atos da vida
civil, e assisti-lo, aps essa idade, nos atos em que for parte ". O aludido dispositivo
aplica-se tambm, mutatis mutandis, aos curadores e aos curatelados, por fora
do art. 1.774 do mesmo diploma, que determina a aplicao,  curatela, das
disposies concernentes  tutela.
         A quarta caracterstica da curatela, como visto,  a temporariedade , pois
subsistem a incapacidade e a representao legal pelo curador enquanto perdurar
a causa da interdio. Cessa a incapacidade desaparecendo os motivos que a
determinaram. Assim, no caso da loucura e da surdo-mudez, por exemplo,
desaparece a incapacidade, cessando a enfermidade fsico- -psquica que a
determinou. Quando a causa  a menoridade, desaparece pela maioridade e pela
emancipao.
         A certeza da incapacidade , por fim,  obtida por meio de um processo de
interdio6, disciplinado nos arts. 1.177 e s. do Cdigo de Processo Civil, no
captulo que trata dos procedimentos especiais de jurisdio voluntria, que ser
comentado adiante, no item n. 4, infra.


3. Espcies de curatela

       O Cdigo Civil declara, no art. 1.767, sujeitos a curatela:
       " I - aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o
necessrio discernimento para os atos da vida civil;
       II - aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua
vontade;
       III - os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos;
       IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;
       V - os prdigos".
       Cuida-se, nas hipteses elencadas, da curatela dos adultos incapazes, que 
a forma mais comum.
       Mais adiante, entretanto, o aludido diploma trata tambm da curatela dos
nascituros (art. 1.779). E, como inovao, prev a possibilidade de ser decretada
a interdio do " enfermo ou portador de deficincia fsica", a seu requerimento,
ou, na impossibilidade de faz-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art.
1.768, " para cuidar de todos ou alguns de seus negcios ou bens" (art. 1.780). Na
Parte Geral, nos arts. 22 a 25, para onde a matria foi deslocada, o Cdigo Civil
de 2002 disciplina a curadoria dos bens dos ausentes. So espcies de curatela
que se destacam da disciplina legal do instituto por apresentarem peculiaridades
prprias.
        A curatela dos toxicmanos, que era regulamentada pelo Decreto-Lei n.
891/38,  agora disciplinada no Cdigo Civil de 2002 (art. 1.767, III, in fine ).
        Essas modalidades de curatela no se confundem com a curadoria
instituda para a prtica de determinados atos, como os mencionados nos arts.
1.692, 1.733,  2, e 1.819 do Cdigo Civil.
        As curadorias especiais, como esclarece ORLANDO GOMES,
"distinguem- -se pela finalidade especfica, que, uma vez exaurida, esgota a
funo do curador, automaticamente. Tm cunho meramente funcional. No se
destinam  regncia de pessoas, mas sim  administrao de bens ou  defesa de
interesses. Para fins especiais, as leis de organizao judiciria cometem a
membros do Ministrio Pblico as funes de curadoria. Esses curadores oficiais
assistem judicialmente nos negcios em que so interessados menores rfos,
interditos, ausentes, falidos. Da a existncia dos curadores de resduos, de massas
falidas, de rfos e ausentes, de menores" 7.
        Dentre as curadorias especiais podem ser mencionadas: a) a instituda
pelo testador para os bens deixados a herdeiro ou legatrio menor (CC, art. 1.733,
 2); b) a que se d  herana jacente (CC, art. 1.819); c) a que se d ao filho,
sempre que no exerccio do poder familiar colidirem os interesses do pai com os
daquele (CC, art. 1.692; Lei n. 8.069/90, arts. 142, pargrafo nico, e 148,
pargrafo nico, f); d) a dada ao incapaz que no tiver representante legal ou, se
o tiver, seus interesses conflitarem com os daquele; e) a conferida ao ru preso;
f) a que se d ao revel citado por edital ou com hora certa, que se fizer revel
(curadoria in litem, CPC, art. 9, I e II) 8.
        Quando a nomeao  feita para a prtica de atos processuais, temos as
curadorias ad litem, como nos processos de interdio ajuizados pelo Ministrio
Pblico (CC, art. 1.770), na curadoria  lide para os rus presos e citados por
edital ou com hora certa (CPC, art. 9, II) etc.
        A redao do retrotranscrito art. 1.767 do Cdigo Civil harmoniza-se com
o texto dos arts. 3 e 4 do mesmo diploma que tratam da capacidade civil. Assim,
o inciso I corresponde ao inciso II do art. 3; o inciso III remete ao inciso II do
art. 4; o inciso IV reproduz ipsis litteris a redao do inciso III do art. 4; e o
inciso V menciona o prdigo, tambm includo no rol do mencionado art. 4.
        O inciso II do aludido art. 1.767 (" aqueles que, por outra causa duradoura,
no puderem exprimir a sua vontade ") aplica-se, dentre outros, aos portadores de
arteriosclerose ou paralisia avanadas e irreversveis, e excepcionalmente aos
surdos-mudos (a hiptese , em regra, de incapacidade relativa) que no hajam
recebido educao adequada que os habilite a enunciar precisamente a sua
vontade. Verifica-se, assim, que os incisos I e II indicam a incapacidade
absoluta, e os incisos III, IV e V, a relativa. A situa o dos prdigos  disciplinada
destacadamente no art. 1.782 do mesmo diploma.
        Assinala WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que "no h outras
pessoas sujeitas  curatela; analfabetismo, idade provecta, por si ss, no
constituem motivo bastante para interdio. A velhice acarreta, sem dvida,
diversos males, verdadeiro cortejo de transtornos, mas s quando assume carter
psicoptico, com estado de involuo senil em desenvolvimento e tendncia a se
agravar, pode sujeitar o paciente  curatela; enquanto no importe em
deficincia, no reclama interveno legal" 9.
        No se nomeia, assim, curador para os cegos, nem a pessoas rsticas, sem
cultura ou desprovidas dos conhecimentos bsicos, de reduzidssima inteligncia
ou incapazes de entender de negcios, suscetveis de se deixarem envolver com
facilidade pelas palavras de terceiros com as quais contratam 10.

3.1. Curatela dos privados do necessrio discernimento por enfermidade ou
      deficincia mental
         O Cdigo Civil, ao enumerar as pessoas sujeitas a curatela, menciona
inicialmente aquelas que , "por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o
necessrio discernimento para os atos da vida civil" (inciso I). A redao, como
foi dito, harmoniza-se com o texto do art. 3, II, do mesmo diploma, que se refere
 mesma espcie de incapazes.
         O Cdigo Civil de 1916 designava as aludidas pessoas como "loucos de
todo o gnero", expresso esta substituda pelo vocbulo "psicopatas" no Decreto
n. 24.559, de 3 de julho de 1934.
         PONTES DE MIRANDA, referindo-se  expresso utilizada no diploma
anterior, salienta: "Os loucos de todo gnero esto, legalmente, sujeitos 
curatela, quer se trate de dementes, de fracos de esprito (imbecis), de
dipsmanos (impulso irresistvel a beber), quer se diagnostique a demncia
afsica, a fraqueza mental senil, degenerao, psicastenia, psicose txica
(morfinismo, cocainismo, alcoolismo), psicose autotxica (esgotamento, uremia,
etc.), psicose infectuosa (delrios ps-infecciosos, etc.), paranoia, demncia
sifiltica, etc., uma vez que a molstia altere o uso vulgar de suas faculdades,
tornando-o incapaz de exercer normalmente os atos da vida civil" 11.
         Aduz o respeitado doutrinador citado que as molstias mentais admitem
gradao e que simples distrbio da inteligncia, embora possa ser tido pelo
mdico como estado de alienao mental, "no basta para que se interdite o
indivduo", sendo necessrio para tanto que o torne incapaz de reger a sua pessoa
e os seus bens, isto , que acarrete a sua incapacidade jurdica.
         O Cdigo Civil de 2002 optou, todavia, por utilizar expresso genrica, ao
se referir  falta do necessrio discernimento para os atos da vida civil,
abrangente de todos os casos de insanidade mental, permanente e duradoura,
caracterizada por graves alteraes das faculdades psquicas. Incluiu a expresso
"deficincia mental" porque na enfermidade propriamente dita no se contm a
deficincia mental.
        Em princpio a interdio das pessoas privadas do necessrio
discernimento  total, compreensiva de todos os atos da vida civil. Sero
representadas pelo curador, sob pena de nulidade do negcio ou ato realizado
pessoalmente (CC, art. 166, I). O Cdigo Civil de 2002 estabelece, no entanto,
uma gradao necessria para a debilidade mental, ao considerar relativamente
incapazes os que, "por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido"
(art. 4), referindo-se aos fracos da mente 12.
        A frmula genrica empregada pelo legislador abrange todos os casos de
insanidade mental, provocada por doena ou enfermidade mental congnita ou
adquirida, como a oligofrenia e a esquizofrenia, por exemplo, bem como por
deficincia mental decorrente de distrbios psquicos (doena do pnico, p. ex.),
desde que em grau suficiente para acarretar a privao do necessrio
discernimento para a prtica dos atos da vida civil13.
        Embora comum o pedido de interdio de pessoa idosa, a velhice ou
senilidade, por si s, no  causa de limitao da capacidade, salvo, como j dito,
se motivar um estado patolgico que afete o estado mental e, em consequncia,
prive o interditando do necessrio discernimento para gerir os seus negcios ou
cuidar de sua pessoa. Nesse caso, a incapacidade advm do estado psquico e no
da velhice 14.
       O nosso ordenamento no admite os chamados "intervalos lcidos". Os
atos praticados pelo amental interditado sero sempre nulos, ainda que no
momento aparentasse alguma lucidez.  que a incapacidade mental 
considerada um estado permanente e contnuo.  fcil imaginar os infindveis
debates que ocorreriam se fossem admitidos, uns alegando que o ato foi
praticado durante um intervalo lcido e outros negando tal fato, gerando
constantes e exaustivas demandas e trazendo incertezas nas relaes jurdicas15.

3.2. Curatela dos impedidos, por outra causa duradoura, de exprimir a sua
      vontade
       O inciso II do art. 1.767 do Cdigo Civil declara sujeitos a curatela
" aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade ".
Aplica-se o dispositivo, dentre outros, como j dito, aos portadores de
arteriosclerose ou paralisia avanadas e irreversveis, e excepcionalmente aos
surdos-mudos que no hajam recebido educao adequada que os habilite a
enunciar precisamente a sua vontade, embora a hiptese em relao a estes seja,
em regra, de incapacidade relativa 16.
      No se cuida, como no inciso anterior, de enfermidade ou deficincia
mental, mas de toda e qualquer outra causa que impea a manifestao da
vontade do agente. Incluem-se aqui as doenas graves que tornam a pessoa
completamente imobilizada, sem controle dos movimentos e incapacitadas de
qualquer comunicao, em estado afsico, ou seja, impossibilitadas de
compreender a fala ou a escrita, como sucede comumente nos casos de acidente
vascular cerebral (isquemia e derrame cerebral), e nas doenas degenerativas
do sistema nervoso, que deixam a pessoa prostrada, sem lucidez, perturbada no
seu juzo e na sua vontade, ou em estado de coma.
        Excluem-se, todavia, aqueles que, mesmo sendo portadores de leses de
nervos cerebrais, conservam a capacidade de se comunicar com outras pessoas,
por escrito ou sinais convencionados.

3.3. Curatela dos deficientes mentais, brios habituais e viciados em txicos
       Preleciona SILVIO VENOSA que, nessa categoria "incluem-se as
pessoas que podem ser interditadas em razo de deficincia mental relativa por
fatores congnitos ou adquiridos, como os alcolatras e os viciados em txicos.
Como essas pessoas podem ser submetidas a tratamento e voltar  plenitude de
suas condutas, os estados mentais descritos so, em princpio, reversveis" 17.
        Aplica-se o mencionado inciso III do art. 1.767 do Cdigo Civil, ora
comentado, somente aos alcolatras e aos toxicmanos, isto , aos viciados no
uso e dependentes de substncias alcolicas ou entorpecentes, bem como aos
fracos da mente. Os usurios eventuais que, por efeito transitrio dessas
substncias, ficarem impedidos de exprimir plenamente sua vontade esto
elencados no art. 3, III, do aludido estatuto, como absolutamente incapazes, no
sujeitos, porm, a curatela.
        No se interdita, com efeito, uma pessoa por causa transitria, pois o
inciso II do dispositivo em apreo, comentado no item anterior, s se refere aos
que, por causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade.
        O novo diploma estabelece, como mencionado no item 3.1 retro, uma
gradao para a debilidade mental: quando privar totalmente o amental do
necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil, acarretar a
incapacidade absoluta (art. 3, II); quando, porm, causar apenas a sua reduo,
acarretar a incapacidade relativa.
        Da mesma forma, podero os viciados em txicos que venham a sofrer
reduo da capacidade de entendimento, dependendo do grau de intoxicao e
dependncia, ser considerados, excepcionalmente, absolutamente incapazes pelo
juiz, que proceder  graduao da curatela, na sentena, conforme o nvel de
intoxicao e comprometimento mental.
        A curatela dos toxicmanos abrange os incapazes em virtude do vcio ou
dependncia de substncias txicas em geral, seja cocana, morfina, pio,
maconha ou outra, bem como o lcool. Assim tambm proceder o juiz se a
embriaguez houver evoludo para um quadro patolgico, aniquilando a
capacidade de autodeterminao do viciado. Nesse caso, dever ser tratada
como doena mental, ensejadora de incapacidade absoluta, nos termos do art. 3,
II, do novo diploma 18.
        Nesses casos, as percias mdica, psiquitrica e psicolgica muito
contribuiro para que o juiz encontre a soluo mais adequada ao caso concreto.
       Estatuem, por outro lado, os arts. 1.772 e 1.782 do Cdigo Civil que,
pronunciada a interdio das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art.
1.767, ou seja, dos deficientes mentais, dos brios habituais, dos viciados em
txicos e dos excepcionais, o juiz assinar, segundo o estado ou o
desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que podero
circunscrever-se  privao do direito de, sem curador, praticar atos que possam
onerar ou desfalcar o seu patrimnio.

3.4. Curatela dos excepcionais sem completo desenvolvimento mental
        O Cdigo Civil de 2002, com o uso de expresso de carter genrico,
considera relativamente incapazes no apenas os portadores da "Sndrome de
Down", mas todos os excepcionais sem completo desenvolvimento mental, ou
seja, todos os portadores de alguma deficincia que os aliena do meio ambiente
e, consequentemente, os inabilita para a vida civil, sujeitando-os  curatela 19.
        Os surdos-mudos podem eventualmente ser enquadrados nessa categoria.
Somente so considerados relativamente incapazes os que, por no terem
recebido educao adequada e permanecerem isolados, ressentem-se de um
desenvolvimento mental completo. Se a tiverem recebido, e puderem exprimir
plenamente sua vontade, sero capazes. Podem, ainda, excepcionalmente, ser
considerados absolutamente incapazes, por no poderem exprimir a sua vontade
" por outra causa duradoura" (CC, art. 1.767, II), se a deficincia mental houver
evoludo para um quadro patolgico, aniquilando a sua capacidade de
autodeterminao.
        O juiz graduar o estado de desenvolvimento mental do interditando
surdo-mudo com apoio na percia mdica, que exige conhecimentos tcnicos.
Assim tambm ocorrer com todos os excepcionais sem desenvolvimento
mental completo, que no deixam de ter uma deficincia mental e poderiam, em
tese, ser enquadrados no inciso III do aludido art. 1.767 do Cdigo Civil. Caber
ao experto judicial, valendo-se dos subsdios da cincia mdico-psiquitrica,
indicar o adequado enquadramento do paciente.
        Aplica-se aos excepcionais em geral o art. 1.772 do Cdigo Civil,
mencionado no item anterior, pelo qual o juiz que decretar a interdio das
referidas pessoas assinar, " segundo o estado ou o desenvolvimento mental do
interdito, os limites da curatela, que podero circunscrever-se s restries
constantes do art. 1.782".
        Os excepcionais so pessoas que nasceram com anormalidades fsicas e
mentais. So portadoras de problemas neuropsquicos, os quais se revelam tanto
no aspecto fsico como no psquico e sensorial, destacando-se o dficit mental.
Frequentemente ocorrem deformaes que do a aparncia mongoloide ao
indivduo, como sucede com o portador da "Sndrome de Down".
        Pode-se afirmar que, no caso dos excepcionais, no h propriamente uma
doena mental, mas reduo de sua capacidade, tanto que costumam seguir as
regras comuns de conduta. Com esse nome designa-se um grupo caracterizado
pelo desenvolvimento mental incompleto, seja este de natureza inata ou tenha
sobrevindo nos primeiros anos de vida, antes que haja terminado a evoluo das
capacidades intelectuais.
        Esclarece ARNALDO RIZZARDO que se constata aqui "uma
significativa deficincia, uma limitao, um minus da inteligncia ou da mente,
que incapacita a pessoa da compreenso de situaes mais complexas ou
difceis. Praticamente essa deficincia confunde-se, no entanto, com aquela que
o inciso III do art. 1.767 contempla, com a diferena de que a do excepcional
tem origem sempre em uma causa congnita,  acompanhada por
anormalidades fsicas, e consiste no diminuto desenvolvimento mental da pessoa,
tanto que se confunde, no raramente, com o infantilismo" 20.

3.5. Curatela dos prdigos
       Prdigo  o indivduo que dissipa o seu patrimnio desvairadamente. Na
verdade,  o indivduo que, por ser portador de grave defeito de personalidade,
gasta imoderadamente, dissipando o seu patrimnio com o risco de reduzir-se 
misria.
       Preleciona PONTES DE MIRANDA que "entre os prdigos esto os
onemanacos (impulso irresistvel a comprar objetos de toda a espcie), os
dipsmanos (impulso a beber, uma vez que com isso dissipem o que possuem),
os depravados de qualquer espcie que dilapidam a fortuna ou o patrimnio em
diverses, mulheres, luxo, doaes, emprstimos etc." 21.
       Nem todos concordam em considerar o prdigo relativamente incapaz e
em sujeit-lo a interdio, alegando que a nomeao de curador, privando--o de
gerir os seus prprios bens como lhe convier, constitui violncia  liberdade
individual. Justifica-se, todavia, a sua interdio pelo fato de encontrar-se
permanentemente sob o risco de reduzir-se  misria, em detrimento de sua
pessoa e de sua famlia, podendo ainda transformar-se num encargo para o
Estado, que tem a obrigao de dar assistncia s pessoas necessitadas22.
       Segundo expressamente dispe o inciso V do mencionado art. 1.767 do
Cdigo Civil, os prdigos tambm " esto sujeitos a curatela".
       Essa interdio no tinha, no Cdigo Civil de 1916, a finalidade de proteger
o incapaz, como nos outros casos, mas sim a de preservar os interesses da famlia
do prdigo. Tanto assim que o art. 460 do aludido diploma s admitia a sua
interdio havendo cnjuge, ou tendo ascendentes ou descendentes que a
promovessem. E seria levantada a interdio no somente quando cessasse a
incapacidade como tambm se no existissem mais o cnjuge e os referidos
parentes.
       No Cdigo de 2002, todavia, a interdio do prdigo visa proteg--lo, e no
sua famlia.  ele o destinatrio da assistncia e proteo reservada aos
incapazes. Efetivamente, o novo diploma no reproduziu a parte final do art. 461
do estatuto de 1916, que permitia o levantamento da interdio "no existindo
mais os parentes designados no artigo anterior", artigo este que tambm no foi
mantido. O novo diploma coloca o prdigo, assim, na situao dos demais
incapazes quanto ao interesse do Estado na sua proteo.
        A interdio do prdigo s interfere em atos de disposio e onerao do
seu patrimnio. Pode inclusive administr-lo, mas ficar privado de praticar atos
que possam desfalc-lo, como " emprestar, transigir, dar quitao, alienar,
hipotecar, demandar ou ser demandado ". Tais atos dependem da assistncia do
curador. Sem essa assistncia, sero anulveis (art. 171, I). No tendo a livre
administrao de seus bens, no pode ser nomeado tutor.
        Dispe, com efeito, o art. 1.782 do Cdigo Civil:
        " A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir,
dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em
geral, os atos que no sejam de mera administrao".
        No h limitaes concernentes  pessoa do prdigo, que poder viver
como lhe aprouver, podendo votar, ser jurado e testemunha, fixar o domiclio do
casal, autorizar o casamento dos filhos, exercer profisso que no seja a de
comerciante e at casar, exigindo-se, somente neste ltimo caso, a assistncia do
curador se celebrar pacto antenupcial que acarrete alterao em seu patrimnio.
        A prodigalidade constitui desvio da personalidade, comumente ligado 
prtica do jogo e  dipsomania (alcoolismo), e no, propriamente, de um estado
de alienao mental23. Se, no entanto, evoluir a esse ponto, transformando-se em
enfermidade ou deficincia mental, com prejuzo do necessrio discernimento,
poder ser enquadrado como absolutamente incapaz (CC, art. 3, II).
        Assinala, a propsito, PONTES DE MIRANDA24 que a prodigalidade 
tida pela psiquiatria como sndrome degenerativa, e muitas vezes manifestao
inicial da loucura. Se os atos do insano, aduz, no so anormais, nocivos, somente
no que respeita aos bens, mas revelam "sintomas da loucura, que se manifesta
por outros indcios apreciveis em exames mentais e somticos, deve-se dar ao
arguido de dissipar seus bens, no um curador para o patrimnio, mas a curatela
geral dos loucos ( cura personae et rei)".
        O prdigo s passar  condio de relativamente incapaz depois de
declarado tal, em sentena de interdio. So raras, hoje, as decises a respeito
dos prdigos, dada a dificuldade de se distinguir, no caso concreto, a
prodigalidade da irresponsabilidade.
        Salienta ARNALDO RIZZARDO, sob esse aspecto, que "o grande
problema  definir as fronteiras entre a desordem mental ou falta de coerncia
na direo do patrimnio com a conduta desvairada de perdulrio por querer a
pessoa aproveitar a vida, canalizando sua fortuna ou ganhos em diverses,
noitadas em bares, boates, motis e outras formas de dilapidao, obrigando a
famlia a sofrer necessidades, inclusive alimentares. H uma diferena entre a
demncia e a irresponsabilidade. Talvez, o que se verifica mais amide  a
conduta irresponsvel, a total ausncia de compromisso, ou despreocupao com
a sorte dos membros da famlia" 25.
       Todavia, tal conduta irresponsvel, quando consistir em dissipao do
patrimnio com o risco de reduzir o seu titular  misria,  suficiente para
acarretar a sua interdio. Deve o juiz, no entanto, como recomenda
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, s decretar a prodigalidade em
casos muito excepcionais, pois "os pedidos de interdio, nela fundados,
escondem algumas vezes intuitos egosticos e ambiciosos. Tm em mira coibir a
perda de um patrimnio, cuja posse se espera, baseada na qualidade de
herdeiro" 26.
       O fanatismo religioso provoca muitas vezes desordem mental, a ponto de
comprometer o patrimnio do agente, incentivado por aproveitadores a fazer
doaes sistemticas, s vezes at de bens imveis, que representam a segurana
no s do proprietrio como de sua famlia. Dependendo do grau de fanatismo e
da anormalidade do comportamento do abnegado, no concernente aos seus bens,
pode tal conduta desvairada justificar a sua interdio, como prdigo.

3.6. Curatela do nascituro
        Nascituro, segundo a definio de SILVIO RODRIGUES,  "o ser j
concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno" 27. Acrescenta o
mencionado autor: "A lei no lhe concede personalidade, a qual s lhe ser
conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascer com vida, o
ordenamento jurdico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando
medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve
sero seus".
        A lei prev a possibilidade excepcional de se dar curador ao nascituro,
ante duas circunstncias: a) se o pai falecer, estando a mulher grvida; b) no
tendo a me o exerccio do poder familiar. Esta ltima hiptese s pode ocorrer
se ela tiver sido destituda do poder familiar em relao a filhos havidos
anteriormente, pois tal sano abrange toda a prole, inclusive o nascituro.
        Poder ocorrer tambm nomeao de curador ao nascituro se a mulher
estiver interditada, caso em que " seu curador ser o do nascituro" (CC, art. 1.779,
pargrafo nico); se o pai for desconhecido e a me interdita ou destituda do
poder familiar; e, ainda, se ambos forem interditos ou tiverem sido destitudos do
aludido poder 28.
        Esclarece PONTES DE MIRANDA que, "no sendo o nascituro ente
eficiente de atos na vida social, e sim parte das vsceras maternas, a lei criou
para ele curadoria, e no tutoria: Foetui qui in ventre est, curator datur, non tutor
(ANTNIO MENDES AROUCA, Adnotationes Practicae , I, 178 e 550). De
modo que, nascida a criana, cessa a curatela, e se lhe d, no mais curador, e
sim tutor, testamentrio, legtimo ou dativo, conforme tenha, ou no, deixado o
pai ou a me tutor nomeado, ou o juiz, na falta, defira a tutela a algum parente ou
estranho: `Nato eo, finit curatoris, et intrat tutoris officium'" 29.
        S h interesse na nomeao de curador ao nascituro se tiver de receber
herana, legado ou doao. A raridade da hiptese torna sem interesse prtico a
sua abordagem.
       A regulamentao da posse em nome do nascituro encontra-se no Cdigo
de Processo Civil, arts. 877 e 878, legitimando a me para promover a tutela de
urgncia, comprovada a gravidez. Dispe, no entanto, o pargrafo nico do
aludido art. 878 que ser nomeado um curador ao nascituro "se  me no
couber o exerccio do ptrio poder".

3.7. Curatela do enfermo e do portador de deficincia fsica
       Como inovao, o Cdigo Civil de 2002 prev a possibilidade de ser
decretada a interdio do enfermo ou portador de deficincia fsica. Dispe o art.
1.780 do aludido diploma:
       " A requerimento do enfermo ou portador de deficincia fsica, ou, na
impossibilidade de faz-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768,
dar-se-lhe- curador para cuidar de todos ou alguns de seus negc ios ou bens".
       O dispositivo em epgrafe "desvirtua o conceito tradicional da curatela, no
sentido de que, nesta hiptese, poder ser deferida a quem no  incapaz, a quem
no tem necessariamente uma deficincia mental, mas apenas fsica, que em
nada interfere no discernimento da pessoa" 30.
       Registra ALEXANDRE ALCOFORADO ASSUNO que "a curatela
prevista neste artigo  a administrativa especial. No  requisito a falta de
discernimento ou a impossibilidade da expresso de vontade por parte do
curatelando. Basta a condio de enfermo ou deficiente fsico aliada ao propsito
de receber curador" 31.
       Na sequncia, assevera o mencionado autor que "no se trata de uma
verdadeira interdio, mas de mera transferncia de poderes, semelhante,
mutatis mutandis, a um mandato, em que o curador exercer a administrao
total ou parcial do patrimnio. No deixou claro o dispositivo qual o grau de
enfermidade ou deficincia fsica capaz de legitimar o requerimento da
designao de curador. Entendemos que a enfermidade ou deficincia fsica
deve ser grave o suficiente para dificultar a boa gerncia dos bens e negcios".
       Em realidade no h razo para que a pessoa que esteja no pleno gozo de
suas faculdades mentais, porm sem condies fsicas para cuidar de todos ou de
alguns de seus negcios, ainda que em razo de idade avanada, recorra a essa
espcie de curatela, indicando curador para administr-los, quando seria muito
mais razovel e prtico conferir-lhe um mandato ad negotia.
       Tal modalidade de curatela somente ter utilidade quando o paciente, por
enfermidade ou deficincia fsica, estiver impossibilitado de outorgar mandato a
procurador de sua confiana, para os fins mencionados, como sucede com o
indivduo que no consegue assinar a procurao ou se encontra na CTI do
hospital, impossibilitado fisicamente de constituir procurador (por se encontrar
em estado de coma ou inconsciente h longo tempo, p. ex.), estando a famlia
necessitada de retirar dinheiro de agncia bancria para pagamento das
despesas, ou para atender necessidades urgentes, ou ainda ultimar negcios
inadiveis32.
       O dispositivo em apreo permite que o requerimento seja feito por
qualquer das pessoas legitimadas a promover a interdio, elencadas no art.
1.768 do estatuto civil.
       Se o interditando no puder exprimir sua vontade, de modo permanente e
duradouro, estar sujeito  curatela ordinria, no a essa modalidade de curatela
administrativa especial.


4. O procedimento de interdio

       Como j exposto no item 2, retro, a certeza da incapacidade  obtida por
meio de um procedimento de interdio, disciplinado nos arts. 1.177 e s. do
Cdigo de Processo Civil, no captulo que trata dos procedimentos especiais de
jurisdio voluntria, bem como nas disposies da Lei dos Registros Pblicos
(Lei n. 6.015/73).
       Se o pedido for formulado pelo Ministrio Pblico, ser nomeado curador
 lide ao interditando. Se formulado por outra pessoa, o Ministrio Pblico o
representar nos autos do procedimento, defendendo os seus interesses (CPC, art.
1.182), mas o interditando poder constituir advogado para defender-se.
Proclama, nessa trilha, o art. 1.770 do Cdigo Civil: " Nos casos em que a
interdio for promovida pelo Ministrio Pblico, o juiz nomear defensor ao
suposto incapaz; nos demais casos o Ministrio Pblico ser o defensor".
       A nomeao de curador especial na pessoa do representante do Ministrio
Pblico, todavia, tornou-se questo controvertida com o advento da Constituio
Federal de 1988, sustentando uma corrente que tal atividade  incompatvel com
as funes institucionais do Parquet33.
       Malgrado algumas decises admitam tal nomeao, reconhecendo a
constitucionalidade do  1 do art. 1.182 do Cdigo de Processo Civil34, a
tendncia observada na jurisprudncia  a de no aceit-la. Assim, tem-se
decidido ser inadmissvel a nomeao, para o encargo de curador, de membro
do Ministrio Pblico, que atua no feito na qualidade de custos legis. H no caso
incompatibilidade com a boa administrao da curatela por ter o membro do
Parquet a funo de fiscalizar a regularidade da atuao dos curadores
anteriormente nomeados35.
       Outras decises, em nmero expressivo, sustentam a impossibilidade de
tal nomeao devido  sua inconstitucionalidade. Confira-se: "Interdio.
Curador. Nomeao na pessoa do representante do Ministrio Pblico.
Inadmissibilidade. Vedao pelo artigo 129, IX, da Constituio da Repblica.
Artigo 1.182,  1 e 2, do Cdigo de Processo Civil no recepcionado pela Carta
Magna. Necessidade de nomear-se advogado como curador especial do
interditando" 36.
        NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY
tambm entendem no recepcionado pela nova Carta o contido no art. 1.182, 
1, do Cdigo de Processo Civil. Assim, o juiz dar advogado sempre ao
interditando, quando este ou parente seu ( 3) no o tenha constitudo. As razes,
aduzem, so as que seguem: " a) a CF, art. 5 , LV, garante aos litigantes em
processo judicial e administrativo ampla defesa; b) a nova fisionomia jurdica do
MP (CF, arts. 127 e 129) impede que seus integrantes faam a representao
judicial da parte ou do interessado (CF, art. 129, IX); c )  indispensvel a
nomeao de advogado ao ru ou interessado como rgo essencial 
administrao da justia (CF, art. 133); d)  grave a medida que o procedimento
visa impor ao interditando, limitando seus direitos fundamentais" 37.
        Nessa linha, proclamou o Tribunal de Justia de So Paulo: "Conquanto o
Cdigo Civil atualmente em vigor esteja a dispor, no art. 1.770, que o Ministrio
Pblico ser o defensor, quando a interdio no for promovida por ele, o
preceito, nessa parte, no pode ter aplicao, porque a contrariar a Constituio
Federal, no referente  fisionomia da instituio estabelecida pela Lei Maior" 38.
        O interditando ser citado para ser interrogado minuciosamente pelo juiz.
Trata-se do exame pessoal do interditando, para que o juiz possa melhor aferir o
seu estado e as suas condies. Tal interrogatrio em audincia  obrigatrio,
ocasio em que ser minuciosamente interrogado pelo juiz "acerca de sua vida,
negcios, bens e do mais que lhe parecer necessrio para ajuizar do seu estado
mental" (CPC, art. 1.181). Se o estado do interditando no permitir a sua
locomoo, o juiz dirigir-se- ao local de seu domiclio, acompanhado do
escrevente, do representante do Ministrio Pblico e de seu advogado ou do
curador especial que lhe foi nomeado, para realizar o interrogatrio, lavrando-se
o respectivo termo.
        J se decidiu que to importante  o interrogatrio do interditando que o
art. 1.181 do estatuto processual determina que o juiz o examine pessoalmente,
"interrogando-o minuciosamente acerca de sua vida" 39. E ainda que "somente
em casos especiais, de pessoas gravemente excepcionais, inexistente qualquer
sinal de risco de fraude, poder-se-, no interesse do interditando, dispensar o
interrogatrio" 40.
        Com efeito, o contato direto do interditando com o juiz possibilita a este
formar a sua convico a respeito da incapacidade alegada pelos parentes, no
se descartando a hiptese, no incomum, de o pedido de interdio mascarar
interesses escusos destes, com vistas ao apossamento dos bens de pessoa que,
apesar muitas vezes da idade avanada ou de problemas de sade, apresenta
perfeita lucidez, demonstrando conscincia at da conduta dos aludidos parentes
visando predic-lo com o processo. H que se exigir, portanto, cuidado do
magistrado, especialmente nos casos considerados lim trofes41.
        As respostas do interditando sero consignadas no auto ou termo de
interrogatrio. Se este no puder expressar-se, o juiz far constar do termo tal
fato, descrevendo o comportamento do interditando.
        Aps o interrogatrio, e no prazo de cinco dias, o interditando poder
impugnar o pedido. Nada obsta que ele mesmo constitua seu prprio advogado
para atuar no feito (CPC, art. 1.182,  2 e 3). Se no o fizer, o juiz lhe nomear
curador  lide. J se decidiu: "Interdio. Requerimento feito pelo Ministrio
Pblico. Juiz que decide sem a nomeao de curador  lide para a defesa dos
interesses do incapaz. Inadmissibilidade. Inteligncia do art. 1.182,  1, do
CPC" 42.
        Para possibilitar a ampla defesa, qualquer parente sucessvel poder
constituir advogado ao interditando, respondendo pelos honorrios respectivos
(CPC, art. 1.182).
        Decorrido o aludido prazo de cinco dias, o juiz nomear perito mdico,
para proceder ao exame do interditando e apresentar o respectivo laudo.  nulo o
processo em que no se realizou o interrogatrio supramencionado ou no foi
feito o exame pericial, tendo em vista que o art. 1.771 do Cdigo Civil impe:
" Antes de pronunciar-se acerca da interdio, o juiz, assistido por especialistas,
examinar pessoalmente o arguido de incapacidade ".
        A interdio tem a finalidade de retirar da pessoa a capacidade civil e a
livre disposio de seus bens da vida, entendendo com o direito da personalidade,
como proclamou o Tribunal de Justia de So Paulo, "devendo, para tanto,
cercar-se o julgador de todos os meios de prova admitidos no ordenamento
jurdico brasileiro, no se dispensando o exame pericial, na pessoa a ser
interditada" 43.
        A mesma Corte, n'outra oportunidade, assentou, na mesma linha: "Trata-
se,  evidncia, de uma obrigatoriedade a realizao da percia mdica, e no
mera faculdade. O legislador com acerto tratou de exigir o exame pericial, para
a segurana das decises judiciais, que no devem ser proferidas sem um
parecer mdico, se possvel de confiana do Juzo" 44.
        Se, todavia, os esclarecimentos do perito no afastaram as dvidas sobre o
estado de sade do interditando, pode o juiz, usando da faculdade prevista no art.
437 do Cdigo de Processo Civil, determinar a realizao de nova percia 45.
       O juiz s designar audincia de instruo e julgamento se houver
necessidade de produo de provas. Nesse caso, a dispensa da realizao do ato
pelo magistrado ser inadmissvel, visto que o interditando tem direito a provar
que pode gerir a sua vida e administrar os seus bens, com a oitiva de
testemunhas46. Tem este o direito, tambm, de indicar assisten te tcnico para
acompanhar a percia e apresentar crticas ao laudo do experto judicial.
       Dispe o art. 1.772 do Cdigo Civil que, pronunciada a interdio das
pessoas a que se referem os incisos III (os deficientes mentais, os brios habituais
e os viciados em txicos) e IV (os excepcionais sem completo desenvolvimento
mental) do art. 1.767, " o juiz assinar, segundo o estado ou o desenvolvimento
mental do interdito, os limites da curatela, que podero circunscrever-se s
restries constantes do art. 1.782". Este limita a curatela do prdigo aos atos de
alienao ou onerao de seu patrimnio, que no sejam de mera administrao.
        Nas hipteses mencionadas, que dizem respeito a relativamente incapazes,
o juiz fixar, portanto, limites para a curatela, que pode restringir-se ao
impedimento de, sem curador, praticar atos que possam comprometer o seu
patrimnio e no sejam de mera administrao.
        No h previso de estabelecimento de limites para a curatela das pessoas
mencionadas nos incisos I e II do referido art. 1.767, sendo que os interditos
referidos nos incisos I, III e IV sero recolhidos em estabelecimentos adequados,
quando no se adaptarem ao convvio domstico (CC, art. 1.777).
        Decretada a interdio, o juiz nomear curador ao interdito, observando-
se o disposto no art. 1.775 do Cdigo Civil. A sentena que declara a interdio
" produz efeitos desde logo", embora sujeita a recurso de apelao (art. 1.773).
Assim, o curador presta compromisso e passa a exercer a curatela, sendo a
sentena publicada pela imprensa local e pelo rgo oficial, por trs vezes, bem
como registrada em livro especial no Cartrio do 1 Ofcio do Registro Civil da
comarca em que for proferida.
        O registro e a publicao da sentena tornam-na pblica, no podendo, a
partir da, terceiros que celebrem contratos com o incapaz alegar ignorncia de
seu estado.

4.1. Legitimidade para requerer a interdio
       Dispe o art. 1.768 do Cdigo Civil que a interdio deve ser promovida:
       " I - pelos pais ou tutores;
       II - pelo cnjuge, ou por qualquer parente;
       III - pelo Ministrio Pblico".
       A enumerao  taxativa, mas no preferencial. Qualquer das pessoas
indicadas pode promover a ao, inclusive o companheiro ou a companheira,
embora no mencionados, em face da equiparao da unio estvel ao
casamento promovida pela Constituio. Confira-se: "Interdio. Curador.
Nomeao da companheira do requerido. Pretenso do pai ao encargo.
Inadmissibilidade. Ordem legal respeitada eis que a unio estvel equipara-
-se ao casamento" 47.
       Existindo pai e me, casados ou no, seus direitos so exercidos em
igualdade de condies, em concurso ou isoladamente. Em face da isonomia
assegurada na Constituio Federal, qualquer um dos dois pode, individualmente,
requerer a interdio do filho maior. Discordando expressamente o outro, cabe
ao juiz redobrar os cuidados na apreciao do pedido.
       No entender de LVARO VILLAA AZEVEDO, "para que o separado
judicialmente requeira esse processo de interdio  preciso que ele demonstre
seu interesse, como, por exemplo, se ainda no se formalizou a partilha dos bens
do casal. Nesse caso, ficar o cnjuge que promove a interdio incerto sobre
at que ponto ser vlida eventual partilha. s vezes acontece a separao
judicial e um dos cnjuges continua administrando os bens comuns, com
procurao do outro. Assim, a matria deve ser analisada de caso para caso" 48.
       Igualmente pode o tutor, como substituto dos pais, pedir a interdio do
tutelado que j tenha completado 16 anos de idade, caso este venha a sofrer uma
das causas que justifiquem a curatela, uma vez que, ao atingir essa idade, teria
ele de participar dos atos jurdicos de seu interesse, em conjunto com o aludido
representante. A mesma situao pode suceder com os menores que se
encontrem sob o poder familiar, que passam a ser assistidos pelos pais aps os 16
anos de idade, participando em concurso com eles dos atos jurdicos em geral.
       Pertinentes as observaes de CARVALHO SANTOS a esse respeito: "Se
bem que permitida por lei, a interdio do menor s se justifica se ele j atingiu
os 16 anos de idade, poca em que, da por diante, dever figurar diretamente
nos atos jurdicos que praticar, embora assistido por seu pai ou por seu tutor, e em
que poder mesmo praticar alguns atos, como se fosse maior, tais como
testamento etc. Para o menor de 16 anos a curatela ser absolutamente intil,
certo como  que para esses menores a tutela ser suficiente, pois todos os
poderes do curador podero ser exercidos pelo tutor" 49.
       Obviamente os pais se legitimam a promover a interdio do filho no s
ao exercerem o poder familiar, mas tambm quando o filho  maior e se
enquadra numa das situaes previstas no art. 1.767 do Cdigo Civil.
       O Cdigo Civil de 1916 conferia legitimidade a "algum parente prximo"
do interditando. O novo diploma ampliou o rol dos legitimados, referindo-se a
" qualquer parente ". Pode ser, portanto, prximo ou no. Qualquer parente pode
requerer a interdio de uma pessoa porque tal pedido no visa prejudic-la, mas
proteg-la. Pela mesma razo no se deve entender que o elenco das pessoas
legitimadas, constante do retrotranscrito art. 1.768, seja preferencial, com o mais
prximo excluindo o mais remoto.
       Nessa linha, reconheceu o Tribunal de Justia de So Paulo a legitimidade
ativa ad causam do neto para requerer a interdio dos avs, que seriam
prdigos, considerando irrelevante a oposio manifestada pelos filhos, uma vez
que a enumerao do art. 1.768 do Cdigo Civil vigente  taxativa, mas no
preferencial, e a limitao do art. 460 do Cdigo Civil de 1916 no foi mantida
pelo Cdigo atual50.
       Em sentido estrito, a palavra "parentesco" abrange somente o
consanguneo, definido de forma mais correta como a relao que vincula entre
si pessoas que descendem umas das outras, ou de um mesmo tronco. Em sentido
amplo, no entanto, inclui o parentesco por afinidade e o decorrente da adoo ou
de outra origem.
       Com efeito, enquanto o art. 1.591 do Cdigo Civil diz que " so parentes em
linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao de
ascendentes e descendentes", e o art. 1.592 aduz serem " parentes em linha
colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s
tronco, sem descenderem uma da outra", o  1 do art. 1.595, por sua vez, declara
que o " parentesco por afinidade " limita-se aos ascendentes, aos descendentes e
aos irmos do cnjuge ou companheiro.
        Desse modo, e considerando que a interdio de uma pessoa  requerida
com o intuito de proteg-la, como j dito, no se v razo para excluir a
legitimao de um padrasto para promover a interdio de um enteado,
acometido de grave perturbao mental que lhe tira a razo51.
        Acrescenta o art. 1.769 do Cdigo Civil que o Ministrio Pblico s
promover interdio:
        " I - em caso de doena mental grave;
        II - se no existir ou no promover a interdio alguma das pessoas
designadas nos incisos I e II do artigo antecedente;
        III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso
antecedente ".
        A lei exige, portanto, que o promovente, alm de parente (na linha
colateral, o parentesco limita-se ao quarto grau), seja tambm maior e capaz.
        Em qualquer caso de doena mental, mesmo no sendo considerada
"loucura furiosa", como mencionava o Cdigo Civil de 1916 (expresso
substituda, com vantagem, por "anomalia psquica", no art. 1.178, I, do CPC), o
representante do Ministrio Pblico est legitimado a promover a interdio, se
os parentes, cnjuge ou companheiro no o tiverem feito. O simples fato de
existir pessoa sujeita a curatela, porm no ainda interditada, j autoriza o
Ministrio Pblico a agir, no sendo necessrio que notifique antes as demais
pessoas mencionadas no art. 1.768, estipulando-lhes um prazo para suprir a
omisso52.
        Sendo taxativa a enumerao do dispositivo em epgrafe, nenhum outro
interessado em requerer a interdio, como o credor do alienado, por exemplo,
poder faz-lo. Nem o juiz poder decretar a interdio ex officio53.

4.2. Pessoas habilitadas a exercer a curatela
        Ao decretar a interdio, o juiz nomear curador ao interdito. Sob esse
aspecto, a curatela pode ser legtima ou dativa.  que a lei indica as pessoas que
devem ser nomeadas. Dispe o art. 1.775 do Cdigo Civil:
        " O cnjuge ou companheiro, no separado judicialmente ou de fato, , de
direito, curador do outro, quando interdito.
         1 Na falta do cnjuge ou companheiro,  curador legtimo o pai ou a
me; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto.
         2 Entre os descendentes, os mais prximos precedem aos mais remotos.
         3 Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a
escolha do curador".
        Neste ltimo caso, o nomeado dever ser pessoa idnea, podendo ser
estranha  famlia do interdito, configurando-se, ento, a curatela dativa.
        Foi abolida a prevalncia do pai sobre a me e dos vares sobre as
mulheres, que constava do art. 454 do Cdigo Civil de 1916, inovando-se ainda
quanto ao companheirismo e  separao de fato.
        A ordem estabelecida no dispositivo supratranscrito  preferencial, mas a
preferncia no  absoluta. Havendo motivos graves, a bem do interdito, o juiz
pode alter-la. Tem ele a faculdade de invert-la se entender mais conveniente
ao interdito, ou mesmo dispens-la, se se convencer de que as funes do
curador sero melhor desempenhadas por pessoa de sua escolha 54.
        O Cdigo Civil no prev a curatela testamentria, ou seja, a possibilidade
de nomeao do curador por testamento do ascendente. A doutrina, no entanto,
com suporte na lio de BEVILQUA, afirma que o ascendente poder indicar
algum que, depois de sua morte, cuide da pessoa e dos bens do curatelado, que o
juiz levar em conta, independentemente dos curadores mencionados na lei55.
        Parece-nos, no entanto, que, inexistindo a previso legal estabelecida no
caso da tutela, no poder o juiz afastar os curadores legtimos que, concorrendo
com o testamentrio, manifestaram interesse em assumir o encargo, se forem
idneos e capazes. Aduza-se que o art. 1.774 do Cdigo Civil determina que se
apliquem  curatela as disposies concernentes  tutela, " com as modificaes
dos artigos seguintes". Dentre esses artigos se encontra exatamente o aludido art.
1.775, que contm o rol dos curadores legtimos.
        Menciona o dispositivo em tela que o cnjuge , de direito, curador do
outro, quando interdito. Pressupe, todavia, a convivncia do casal. Se esto
separados, judicialmente ou de fato, no incide a regra. Como inovao, o
referido preceito considera tambm, expressamente, o companheiro curador
legtimo do outro, afastando qualquer discusso que pudesse haver a esse
respeito.
        A preferncia para o exerccio da curatela, embora no absoluta, como
mencionado, foi atribuda ao cnjuge ou companheiro. Na falta de um ou de
outro, o curador legtimo ser o pai ou a me, no se estabelecendo qualquer
preferncia entre eles56. Na falta de ambos, o dever, e ao mesmo tempo direito,
 atribudo ao descendente, sem distino de sexo ou idade. Havendo igualdade
de grau, deve ser escolhido o que ostentar melhores condies para o exerccio
do mnus; no caso de diversidade de graus, os mais prximos precedem aos mais
remotos.
        Se no houver nenhuma das pessoas mencionadas, ou se as existentes
forem inidneas ou demonstrarem inaptido para o encargo, como reconhece a
jurisprudncia j mencionada, cabe ao juiz nomear pessoa proba e capacitada,
que rena as condies necessrias para o desempenho da curatela,
configurando-se nesse caso a tutela dativa.
        Depois de nomeado, passa o curador a exercer, desde logo, o mnus
pblico, incumbindo-lhe zelar pela pessoa e pelos bens do curatelado. Dispe o
art. 1.776 do Cdigo Civil que, " havendo meio de recuperar o interdito, o curador
promover-lhe- o tratamento em estabelecimento apropriado". O dispositivo
impe, assim, ao curador o dever de proporcionar ao curatelado recupervel os
tratamentos necessrios para a melhoria de seu estado, a fim de que cessem os
efeitos da curatela e possa ela ser levantada.
       O Cdigo Civil de 1916 mencionava apenas a possibilidade de
recuperao do surdo-mudo, sujeito a uma graduao da enfermidade, que
poderia classific-lo como absoluta ou relativamente incapaz. O novo diploma,
de modo acertado, refere-se  possibilidade de tratamento em estabelecimento
adequado de todo e qualquer interdito recupervel. O dispositivo em apreo
abrange assim, entre outros, os brios habituais, os viciados em txicos, os
excepcionais sem completo desenvolvimento mental, os prdigos.
       Em todas as hipteses, caber prvia comunicao ou autorizao judicial
para o aludido tratamento. Omitindo-se o curador, poder o juiz determinar que o
promova, cabendo at mesmo a sua remoo, se injustificadamente descumprir
a imposio57.
       O art. 1.777 do Cdigo Civil, por sua vez, autoriza o recolhimento a
estabelecimento adequado dos " interditos referidos nos incisos I, III e IV do art.
1.767", quando no se adaptarem ao convvio domstico. Destina-se este artigo a
dar proteo ao interdito e aos seus familiares. Na medida do possvel, "a famlia
deve cuidar do curatelado. S se admite o recolhimento em estabelecimento
adequado quando no houver adaptao ao convvio domstico, e for a medida
benfica. Na casa de sade, receber tratamento adequado, sendo avaliado
periodicamente. Passada a fase aguda, dever o curatelado retornar 
convivncia domstica" 58.
       Prescreve ainda o art. 1.778 do Cdigo Civil que " a autoridade do curador
estende-se  pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5" . Visa
o preceito estabelecer unidade na proteo legal, evitando que se entregue a uma
pessoa a tutela dos menores e a outra, a curatela de seu genitor.
       Como esclarece ZENO VELOSO, "se o interdito tem filhos menores (art.
5), e para que no se tenha de nomear um tutor para os ditos filhos, at para
garantir a unidade e indivisibilidade da proteo das pessoas e administrao dos
bens dos incapazes, a autoridade do curador se estende aos filhos do curatelado.
Age o curador, quanto  pessoa e aos bens dos filhos menores do interdito, como
se fosse tutor" 59.
       O curador nomeado para o interdito , assim, de direito, tutor dos filhos
menores no emancipados do incapaz. Trata-se, na realidade, de uma curadoria
prorrogada. Segundo PONTES DE MIRANDA, "curatelas prorrogadas, ou
extensivas, so as que se estendem do curatelado a seus filhos nascidos ou
nascituros. Tm por fim, como a tutela, suprir a autoridade do titular do ptrio
poder" 60.
       Dispe o art. 1.194 do Cdigo de Processo Civil que "incumbe ao rgo do
Ministrio Pblico, ou a quem tenha legtimo interesse, requerer, nos casos
previstos na lei civil, a remoo do tutor ou curador". Acrescenta o art. 1.197 do
aludido diploma que, "em caso de extrema gravidade, poder o juiz suspender do
exerccio de suas funes o tutor ou curador, nomeando--lhe interinamente
substituto".
        O art. 1.195 do estatuto processual exige expressamente a citao do
curador para contestar a arguio no prazo de cinco dias. Proclama, em
consequncia, a jurisprudncia que, "no processo de interdio, a remoo de
curador somente  permitida aps a sua citao, de maneira a propiciar--lhe o
exerccio de ampla defesa" 61.
        Assim, o curador que demonstra falta de cuidados com a curatela,
administrando ruinosamente o patrimnio do curatelado, descuidando de sua
pessoa ou o desrespeitando, pode ser removido do encargo. J se decidiu que,
constatado o comportamento omisso e desrespeitoso do marido, nomeado
curador da esposa vtima de erro mdico, "especialmente por manter
relacionamento amoroso com outra mulher, incensurvel a deciso agravada
que concedeu a tutela antecipara para remov-lo do exerccio do encargo e
nomeou provisoriamente a genitora da interdita como curadora, eis que esta
efetivamente  quem a assiste" 62. E, ainda: "Comprovada a administrao
ruinosa do patrimnio e a falta de cuidados com a curatela, com prejuzo ao
curatelado, impe-se a remoo do curador" 63.
        Preceitua ainda o art. 1.197 do Cdigo de Processo Civil que, em caso de
extrema gravidade, poder o juiz suspender do exerccio de suas funes o
curador, "nomeando-lhe interinamente substituto". Com base nesse dispositivo e
ainda no poder geral de cautela atribudo ao juiz, tem-se admitido a nomeao de
administrador provisrio ao interditando, podendo o designado ser nomeado
posteriormente curador ou no.
        Tal nomeao muitas vezes se faz necessria para que, durante a
tramitao do processo de interdio, possa o indicado provisoriamente desde
logo cuidar da pessoa do portador de alguma anomalia psquica, recebendo as
penses e administrando os seus bens, enquanto no colocado definitivamente sob
curatela.
        Nessa senda, decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Interdio. Curador
provisrio. Nomeao com base no poder cautelar geral do Juiz. Admissibilidade
se presentes elementos de convico que recomendem acautelar interesses
pessoais e patrimoniais do interditando. Hiptese que no se confunde com a
antecipao da tutela prevista no art. 273 do CPC" 64.

4.3. Natureza jurdica da sentena de interdio
       Embora haja controvrsia a respeito da natureza jurdica da sentena que
decreta a interdio, tem prevalecido o entendimento de que no  constitutiva,
por no criar o estado de incapacidade, mas apenas declaratria da existncia de
uma situao. Tem, portanto, eficcia ex tunc . Como a incapacidade preexiste,
entende-se possvel intentar ao anulatria dos atos praticados anteriormente 
sentena, devendo-se, no entanto, provar a incapacidade quela poca.
       Sob a tica processual, alguns autores, no entanto, entendem que a aludida
sentena  constitutiva, porque os seus efeitos so ex nunc , verificando-se desde
logo, embora sujeita a apelao (CPC, art. 1.184). Todavia, sob o aspecto do
reconhecimento de uma situao de fato -- a insanidade mental como causa da
interdio -- tem natureza declaratria, uma vez que no cria a incapacidade,
pois esta decorre da alienao mental65.
        A diferena nica entre a poca anterior e a poca atual da interdio,
segundo PONTES DE MIRANDA66, ocorre apenas quanto  prova da nulidade
do ato praticado pelo insano: "os atos anteriores  curadoria s podem ser
julgados nulos provando-se que j subsistia, ao tempo em que foram exercitados,
a causa da incapacidade". J os atos praticados na constncia da interdio
"levam consigo, sem necessidade de prova, a eiva da nulidade pressuposta na
interdio".
        A declarao de nulidade ou anulao dos atos praticados anteriormente
pelo interdito s pode ser obtida em ao autnoma, visto que o processo de
interdio tem procedimento especial e se destina unicamente  decretao da
interdio, com efeito ex nunc , no retro-operante. Nessa linha, decidiu o
Tribunal de Justia de So Paulo, ao nosso ver corretamente, que, "embora usual
a fixao de data da incapacidade, at com retroao, a providncia  incua,
desde que no faz coisa julgada e nem tem retroeficcia para alcanar atos
anteriores praticados pelo interdito, cuja invalidade reclama comprovao
exaustiva da incapacidade em cada ao autnoma" 67.
       O que se pode admitir  o aproveitamento, na ao declaratria de
nulidade de ato praticado anteriormente pelo interdito, do laudo em que se fundar
a sentena de interdio, se reconhecer a existncia da incapacidade mental em
perodo pretrito, como o fez o Supremo Tribunal Federal: "O laudo em que se
fundar a sentena de interdio pode esclarecer o ponto, isto , afirmar que a
incapacidade mental do interdito j existia em perodo anterior, e o juiz do mrito
da questo pode basear-se nisso para o fim de anular o ato jurdico praticado
nesse perodo pelo interdito. Trata-se de interpretao de um laudo, pea de
prova, a respeito de cuja valorizao o juiz forma livre convencimento" 68.
        Como  a insanidade mental e no a sentena de interdio que determina
a incapacidade, sustentam alguns que, estando ela provada,  sempre nulo o ato
praticado pelo incapaz, antes da interdio. Outra corrente, porm inspirada no
direito francs, entende que deve ser respeitado o direito do terceiro de boa-f,
que contrata com o privado do necessrio discernimento sem saber das suas
deficincias psquicas. Para essa corrente somente  nulo o ato praticado pelo
amental se era notrio o estado de loucura, isto , de conhecimento pblico.
        O art. 503 do Cdigo Civil francs dispe que os "atos anteriores 
interdio podero ser anulados, se a causa da interdio existia notoriamente 
poca em que tais fatos foram praticados". Malgrado o nosso ordenamento no
possua regra semelhante, a jurisprudncia a tem aplicado em inmeros casos,
por considerar demasiado severa para com terceiros de boa-f, que negociaram
com o amental, ignorando sua condio de incapaz, a tese de que o negcio por
este celebrado  sempre nulo, esteja interditado ou no69.
        SILVIO RODRIGUES70 aplaude a soluo, que no destoa da lei e
prestigia a boa-f nos negcios, afirmando que devem, assim, "prevalecer os
negcios praticados pelo amental no interditado quando a pessoa que com ele
contratou ignorava e carecia de elementos para verificar que se tratava de um
alienado". Entretanto, aduz, "se a alienao era notria, se o outro contratante
dela tinha conhecimento, se podia, com alguma diligncia, apurar a condio de
incapaz, ou, ainda, se da prpria estrutura do negcio ressaltava que seu
proponente no estava em seu juzo perfeito, ento o negcio no pode ter
validade, pois a ideia de proteo  boa--f no mais ocorre".

4.4. Levantamento da interdio
        Cessa a incapacidade desaparecendo os motivos que a determinaram.
Assim, no caso da loucura e da surdo-mudez, por exemplo, desaparece a
incapacidade, cessando a enfermidade fsico-psquica que a determinou.
        Cessada a incapacidade, qualquer que seja a sua causa, aps a decretao
da interdio, esta ser levantada. Assim, o brio e o toxicmano que, aps
adequado tratamento, verbi gratia, conseguiram se recuperar e se livrar do vcio,
podero requerer o levantamento da interdio, alegando o desaparecimento da
causa que a motivou.
        Dispe, com efeito, o art. 1.186 do Cdigo de Processo Civil: "Levantar-
se- a interdio, cessando a causa que a determinou". O procedimento ter
incio por provocao do interessado ou do Ministrio Pblico (art. 1.104) e ser
apensado aos autos da interdio. O juiz nomear perito para proceder ao exame
de sanidade no interditado, e aps a apresentao do laudo designar audincia
de instruo e julgamento (art. 1.186,  1). Acolhido o pedido, o juiz decretar o
levantamento da interdio e mandar publicar a sentena, aps o trnsito em
julgado, pela imprensa local e pelo rgo oficial por trs vezes, com intervalo de
dez dias, seguindo-se a averbao no Registro de Pessoas Naturais ( 2).
        Pode o juiz, em face do laudo mdico, autorizar o levantamento parc ial da
interdio, permitindo ao interdito a prtica de determinados atos, em
decorrncia da melhora verificada em seu estado.


5. Exerccio da curatela

       Como foi dito no item n. 1, retro, a curatela assemelha-se  tutela por seu
carter assistencial, destinando-se, igualmente,  proteo de incapazes. Por essa
razo, a ela so aplicveis as disposies legais relativas  tutela, com apenas
algumas modificaes (CC, art. 1.774). Ambas se alinham no mesmo Ttulo do
Livro do Direito de Famlia devido s analogias que apresentam.
       Vigoram para o curador as escusas voluntrias (art. 1.736) e proibitrias
(art. 1.735); embora no mais adstrito  especializao de hipoteca legal, 
obrigado a prestar cauo bastante, quando exigida pelo juiz (CC, art. 1.745,
pargrafo nico), e a prestar contas (art. 1.755); cabem-lhe os direitos e deveres
especificados no captulo que trata da tutela; somente pode alienar bens imveis
mediante prvia avaliao judicial e autorizao do juiz etc.
        Em tais condies, "bens imveis de interditos s podem ser alienados se
houver manifesta vantagem na operao e prvia avaliao judicial, com
aprovao do juiz. Conseguintemente, o curador do incapaz, parente ou estranho,
somente pode dispor dos bens imveis do curatelado com observncia da regra
geral e absoluta do art. 1.750 do Cdigo Civil de 2002. As prprias permutas no
escapam a essa exigncia" 71.
        Preceitua, por sua vez, o art. 1.781 do Cdigo Civil que " as regras a
respeito do exerccio da tutela aplicam-se ao da curatela, com a restrio do art.
1.772 e as desta Seo". J havia proclamado o art. 1.774 retromencionado, para
no haver intil repetio, que se aplicam  curatela as disposies concernentes
 tutela, com as modificaes que o Cdigo estipula quanto  primeira.
        O art. 1.783 do Cdigo Civil dispensa o cnjuge curador, " salvo
determinao judicial", de prestar contas de sua administrao, quando " o regime
de bens do casamento for de comunho universal". Justifica-se a regra pelo fato
de, no regime da comunho universal, haver a comunicao de todos os bens
presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas (art. 1.667), com as
excees do art. 1.668.
        A ressalva sobre a determinao judicial  feita para a hiptese de o juiz
perceber que o cnjuge curador est se aproveitando, tirando vantagem indevida
do patrimnio do casal. Poder, nesse caso, exigir a prestao de contas. O
mesmo acontecer na unio estvel, se os companheiros elegeram o regime da
comunho universal, afastando o regime-regra que  o da comunho parcial, por
contrato escrito, como o permite o art. 1.725 do Cdigo Civil.
        Se o regime no for o da comunho de bens, dever sempre o cnjuge, ou
o companheiro, prestar contas de sua gesto72.




1 Direito de famlia, p. 401.
2 Instituies de direito civil, v. 5, p. 477.
3 Tratado de direito de famlia, v. III,  285, p. 273.
4 Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, p. 967.
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 477.
"Interdio. Curatela. Constatao pericial da existncia de doena ou
deficincia mental. Fato que inviabiliza que a pessoa dirija a si mesma ou
administre seus bens. Decretao do ato interditrio" ( RT, 815/336).
6 "Curatela. Nomeao de curador especial a maior de idade. Inadmissibilidade
se no houve declarao judicial acerca de sua incapacidade. Instituto que
pressupe interdio, visando essencialmente a defesa dos bens e da pessoa do
incapaz" ( RT, 785/375). "Proibio de registros no cadastro imobilirio de imvel
alienado pela interditanda, antes de o Juiz concluir se ela possui ou no
capacidade plena para a administrao de sua pessoa e de seus bens.
Inadmissibilidade. Hiptese em que se deve fazer constar no registro imobilirio
a litigiosidade do imvel" ( RT, 760/377).
7 Direito de famlia, p. 418.
8 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 518; Arnaldo
Rizzardo, Direito de famlia, cit., p. 968.
9 Curso de direito civil, 37. ed., v. 2, p. 404.
"Se a idade avanada e o estado de decadncia orgnica no so motivos legais
para a interdio, esta no pode deixar de ser decretada, quando o paciente no
consegue, pela palavra falada ou escrita, manifestar seu pensamento, cuidar dos
prprios negcios e reger sua pessoa e bens" (TJSP, Ap. 13.047, j. 21-9-1941).
No mesmo sentido: TJSP, Ap. 166.925-4/8, j. 7-11-2000.
10 Arnaldo Rizzardo, Direito de famlia, cit., p. 969.
"Cegueira. Fato que, por si s, no se constitui em motivo bastante para sujeio
 curatela. Hiptese no abrangida pelo art. 446 do Cdigo Civil ( de 1916;
CC/2002: art. 1.767). Pedido indeferido" ( JTJ , Lex, 237/85).
11 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  286, p. 277.
"Interditando. Epiltico sob controle mdico. Incapacidade no caracterizada.
Manuteno do seu direito de autogesto pessoal. Recurso no provido" ( JTJ ,
Lex, 255/156). "A curatela, mesmo sofrendo alteraes no novo CC (art. 1.767),
no permite a interdio de pessoas com anomalias fsicas, apenas para
regularizar a assistncia previdenciria, exatamente porque a liberdade para
viver o destino continua no topo dos direitos fundamentais do homem (art. 1, III,
da CF). Epiltico sob controle mdico no  incapaz, merecendo o direito de
autogesto pessoal" (TJSP, Ap. 219.974-4/0, 3  Cm. Dir. Priv., rel. Des. nio
Zuliani, j. 12-3-2002).
12 "Interdio. Demonstrao de que a apelante, apesar de no estar totalmente
impossibilitada de praticar os atos da vida civil, apresenta retardo do
desenvolvimento psquico. Decretao de incapacidade parcial. Hiptese em que
 necessrio curador para acompanh-la nos atos referentes  disposio de seus
bens" ( RT, 805/232).
13 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 87.
"Interdio. Anomalia demencial da interditanda. A certeza de que uma pessoa
no possui condies para gerir sua vida e seus negcios, desde que possuidora de
problemas de ordem psquica, autoriza sua interdio" (TJDF, Ap.
1998.01.1.052791-0, 1 T., rel. Des. Eduardo de Moraes Oliveira, DJU, 12-9-
2001). No mesmo sentido: JTJ , Lex, 262/209.
14 "Interdio. Requerida octagenria.  certo que toda pessoa idosa necessita de
apoio, da assistncia e do aconselhamento dos familiares, porm isto pode
ocorrer sem que venha a ser decretada sua interdio" (TJRS, Revista Brasileira
de Direito de Famlia, 12/132, em. 1.270).
15 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 1, p. 45.
"Interdio. Pedido efetuado em face de portadora de transtorno bipolar.
Incapacidade absoluta. Caracterizao. Intervalos de lucidez. Irrelevncia.
Quadro de enfermidade mental que suprime o necessrio e permanente
discernimento para os atos da vida civil. Curatela irrestrita" ( JTJ , Lex, 269/145).
16 "Interdio. Interditanda que, embora portadora de deficincia auditiva, pode
manifestar validamente sua vontade, podendo, inclusive, melhorar sua audio
com a utilizao de aparelho prprio. Incapacidade para a prtica de atos da vida
civil inexistente" ( RT, 775/235).
17 Direito civil, v. VI, p. 428-429.
18 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil, cit., v. I, p. 97.
"Alcoolismo crnico imputado ao pai, fazendeiro, no comprovado por prova
oral ou mdica. Inadmissibilidade de se restringir o direito de autogerenciamento
da pessoa, princpio da dignidade humana, sem provas conclusivas da
enfermidade mental incapacitante" (TJSP, Revista Brasileira de Direito de
Famlia, 12/132, em. 1.269).
19 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 481.
20 Direito de famlia, cit., p. 975.
21 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  289, p. 289.
22 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil, cit., v. I, p. 98.
23 Decidiu o Superior Tribunal de Justia ser dispensvel, no pedido de interdio
do prdigo, a referncia a anomalia psquica, "mostrando-se suficiente a
indicao dos fatos que revelam o comprometimento da capacidade de
administrar o patrimnio. A prodigalidade  uma situao que tem mais a ver
com a objetividade de um comportamento na administrao do patrimnio do
que com o subjetivismo da insanidade mental invalidante da capacidade para os
atos da vida civil" ( RSTJ , 70/159).
24 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  289, p. 290-291.
25 Direito de famlia, cit., p. 978.
26 Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 403.
27 Direito civil, cit., v. 1, p. 36.
28 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 488.
29 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  296, p. 315.
30 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 6, p. 418.
31 Novo Cdigo Civil comentado, p. 1592.
32 Zeno Veloso, Cdigo Civil comentado, v. XVII, p. 227; lvaro Villaa
Azevedo, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 19, p. 484; Slvio Venosa, Direito civil,
cit., v. VI, p. 433.
33 JTJ , Lex, 266/273.
34 JTJ , Lex, 261/384, 259/308, 252/295; RT, 812/211.
35 RT, 801/187.
36 JTJ , Lex, 265/265, 252/298.
37 Cdigo de Processo Civil comentado, nota 3 ao art. 1.182, p. 1066.
38 TJSP, 4 Cm. Dir. Priv., AgI 485.078-4/8-SP, Rel. Des. Jacobina Rabello, j.
19-7-2007.
39 TJSP, AgI 245.210.4-0-S. J. dos Campos, 3  Cm. Dir. Priv. V. ainda:
"Requerimento formulado pelo Ministrio Pblico. Dispensa do interrogatrio da
interditanda com nomeao de curadora provisria e de mdico perito.
Inadmissibilidade. Necessidade do cumprimento do disposto nos arts. 1.179, 1.181
e 1.183 do CPC. Recurso provido" ( JTJ , Lex, 258/283).
40 TJSP, JTJ , Lex, 179/166. V. ainda: "Interdio. Dispensa do interrogatrio.
Inadmissibilidade. Art. 244 do CPC. Recurso provido" ( JTJ , Lex, 269/335).
"Interditando. Dispensa do interrogatrio. Inadmissibilidade. Mero atestado
mdico insuficiente  supresso da medida. Entendimento do art. 1.181 do CPC.
Recurso provido" ( JTJ , Lex, 267/383).
41 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. VI, p. 436.
42 RT, 785/226.
43 Ap. 14.864-4/4-S. Carlos, rel. Des. Antnio Rodriguez, j. 18-12-1996.
44 RT, 715/133. V. ainda: " nulo o processo se no for feito o exame pericial
( RT, 785/226, 718/212, 715/133); mas o magistrado no est adstrito a ele ( RT,
537/74; RTJ , 98/385). "Interdio. Medida aplicada por mera constatao de fato,
quando do interrogatrio, diante da presena de sintomas de incapacidade
mental, ou, ainda, atravs de lacnico atestado mdico em que  indicada, por
meio de cdigo, a doena do suplicado. Inadmissibilidade. Imprescindibilidade da
realizao de percia mdica" (TJSP, RT, 785/226). "Conforme os arts. 1.771 do
CC e 1.181 do CPC, o juiz, antes de decretar a interdio, dever proceder ao
interrogatrio pessoal do arguido, procedimento que s pode ser dispensado em
situaes extremas, em face da natureza pblica das questes de estado. No
tendo havido o interrogatrio, deve ser cassada a sentena" (TJMG, Ap.
1.045.05.225739-3/001, 5 Cm. Cv., DJE, 28-4-2006).
45 TJSP, RT, 796/249.
46 STJ, RT, 788/211.
47 TJSP, JTJ , 244/106.
O Projeto de Lei n. 6.960/2002, que visa aperfeioar o Cdigo Civil de 2002, em
tramitao no Congresso Nacional, prope a seguinte redao ao inciso II do art.
1.768: "pelo cnjuge, companheiro ou qualquer parente".
48 Comentrios, cit., v. 19, p. 444.
49 Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 6, p. 382.
50 Ap. 304.846-4/1-SP, 3 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Waldemar Nogueira Filho, j.
24-8-2004.
51 Zeno Veloso, Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 218.
52 "Interdio. Requerimento pelo Ministrio Pblico. Admissibilidade pela
suspeita de anomalia psquica do interditado ou pelo desinteresse de parentes
prximos, bem como do cnjuge ou tutor" ( RT, 748/233). "Interdio. Anomalia
psquica. Ministrio Pblico. Membro do Parquet que assume o polo ativo da lide
em virtude do falecimento do autor da demanda. Admissibilidade" (TJSP, RT,
796/249). "Interdio. Anomalia psquica. Promoo pelo Ministrio Pblico.
Cabimento. Aplicabilidade do artigo 1.178, inciso I, do Cdigo de Processo Civil"
( JTJ , Lex, 256/306).
53 lvaro Villaa Azevedo, Comentrios, cit., v. 19, p. 445.
54 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 486; lvaro Villaa
Azevedo, Comentrios, cit., v. 19, p. 445; Zeno Veloso, Cdigo Civil, cit., v. XVII,
p. 224.
"Curatela. Ordem estabelecida no  2 do art. 454 do Cdigo Civil ( de 1916;
CC/2002: art. 1.775). Critrio no absoluto. Designao de filho do interditando,
nico em condies para assumir o encargo. Admissibilidade" ( JTJ , Lex,
251/125). "Interdio. No interesse do interditando, pode o juiz olvidar o
normativo do  1 do art. 454 do CC ( correspondente ao art. 1.775 do CC/2002), e
escolher, como Curador, outros parentes ou estranho, idneo e capaz de exercer
o encargo" (TJDF, Ap. 1998.01.1.052791-0, 1  T., rel. Des. Moraes Oliveira,
DJU, 12-9-2001). No mesmo sentido: RT, 796/363 e 797/240.
55 Zeno Veloso, Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 224; lvaro Villaa Azevedo,
Comentrios, cit., v. 19, p. 463.
Slvio Venosa afirma que "a curadoria tambm pode ser testamentria: na
hiptese de os pais nomearem curadores para os filhos que no possuem
desenvolvimento mental para plena capacidade aps atingirem a maioridade"
( Direito civil, cit., v. VI, p. 426).
56 J decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Nada mais natural que recaia
na pessoa da me a nomeao para o exerccio do encargo de curadora do filho
se detinha ela de fato a guarda do interditando, uma vez que o pai abandonou o
lar" ( RT, 595/87).
57 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 5, p. 486.
58 Alexandre Alcoforado Assuno, Novo Cdigo, cit., p. 1589.
59 Cdigo Civil, cit., v. XVII, p. 225.
60 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  285, p. 276.
61 RT, 785/229.
62 TJDF, AgI 1999.00.2.003543-8, 3  T., rel. Des. Jerony mo de Souza, DJU, 11-
10-2000.
63 TJSP, Ap. 10.691-4, rel. Des. Ricardo Brancato, j. 13-5-1998.
64 RT, 757/144.
65 "Para resguardo da boa-f de terceiros e segurana do comrcio jurdico, o
reconhecimento da nulidade dos atos praticados anteriormente  sentena de
interdio reclama prova inequvoca, robusta e convincente da incapacidade do
contratante" (STJ, REsp 9.077-RS, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 30-
3-1992, p. 3992).
66 Tratado de direito de famlia, cit., v. III,  295, p. 307.
67 JTJ , Lex, 212/104. V. ainda: "Demncia senil. Retroeficcia da incapacidade
para alcanar o perodo antecedente de dez anos. Inadmissibilidade. Eventual
nulidade dos atos praticados que reclama prova da contempornea incapacidade
em cada ao autnoma" ( JTJ , Lex, 251/127). "Interdio. Compra e venda.
Nulidade. Inocorrncia. Incapacidade do vendedor declarada posteriormente ao
ato jurdico. Ausncia de comprovao de que o agente no era capaz ao tempo
da celebrao do negcio" ( RT, 771/219). "Sentena. Pretendida retroao dos
efeitos da deciso, para alcanar atos ou negcios jurdicos de que participou a
pessoa interditada. Inadmissibilidade" ( RT, 797/240).
68 RTJ , 83/425-433. V. ainda: "A sentena de interdio  oponvel a todos para o
futuro, e no pode atingir aqueles que contrataram com o incapaz, mxime na
ausncia de notoriedade de seu estado" ( RT, 493/130).
69 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil, cit., v. I, p. 91.
70 Direito civil, v. 1, p. 46-47.
71 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 37. ed., v. 2, p. 408-409.
72 lvaro Villaa Azevedo, Comentrios, cit., v. 19, p. 492.
                               BIBLIOGRAFIA


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